أعوذ بالله من الشيطان الرجيم

بسم الله الرحمن الرحيم

در فصل سوم از فصول مربوط به کتاب الوصية فرمايش مرحوم محقق درباره موصيبه بود، ولي مقدار موصيبه را وصي بايد تعيين کند، لذا اين مقدار هم درباره صحت وصيت و قلمرو وصيت و منطقه نفوذ وصيت مطرح است هم درباره موصيبه، هم درباره اينکه وصيت صحيح است شعاع وصيت تا کجاست تمليک عين است تمليک منفعت است تمليک انتفاع است تمليک حق قابل نقل و انتقال است مقدار اينها را هم درباره ثلث بيان کردند، هم مقدارش را که زائد بر ثلث نباشد در صحت وصيت و معناي وصيت و وجود وصيت آنجا ذکر ميکنند، هم درباره موصيبه که موصيبه چقدر است، لذا برخي از مطالب مشترک بين فصل اول و فصل سوم است.

درباره فصل سوم فرمودند ثلث ترکه، مالي که دارد چه مالي که قبلاً داشت چه مالي که «عند الوفاة» دارد چه مالي که «بعد الوفاة» دارد، اينها در حوزه ثلث قرار ميگيرد، «عند الوفاة» را گفتند مثل ديه. فرق است بين أرش و ديه. أرش «عند الجناية» است ديه «بعد الوفاة» است. اگر يک وقي برای کسي حادثهاي پيش آمد و اين شخص مثلاً يک ماه در حيات بود و بعد از يک ماه مُرد، ديه بعد از آن يک ماه است، نه هنگام آسيب رساندن، اين آسيب کشنده است و به حسب ظاهر راهي هم براي علاجش نيست، حالا عمر به دست ذات اقدس الهی است ولي اين گلولهاي که به اين شخص زد يا اين ضربت سنگيني که وارد کرد اين به حسب ظاهر کشنده است اما يک ماه در کُما بود مثلاً، ديه هنگام زدن و آسيب زدن وارد نميشود بعد از موت وارد ميشود بر خلاف أرش جنايت، در جنايت هر گونه آسيبي وارد بشود به مجرد رسيدن اين جنايت، أرش است، لذا آن تعبيري که مرحوم محقق در همين بحث موصيبه دارند که فرمودند: «و يعتبر الثلث وقت الوفاة» اين مال خودش را شامل ميشود أرش جنايت باشد شامل ميشود وقت وفات نيست بعد از وفات است، اينکه ميخواهد بميرد ولو يک لحظه مالک ديه نيست«و يعتبر الثلث وقت الوفاة».

 دو بحث است يکي اينکه ديه «وقت الوفاة» نيست «بعد الوفاة» است، يک، يکي اينکه اگر ميتي را مثله کردهاند ديه اين مثله بعد از وفات است، اين دو نکته بايد ملحوظ بشود چون مثله اگر کردند «وقت الوفاة» نبود، بعد از وفات است، قبلاً هم بيان شد که مالي که تثليث ميشود سه قسم است، مالي که قبل از وفات مالک است مالي که بالوفاة نه وقت الوفاة، بالوفاة مالک ميشود مثل ديه و مالي که بعد الوفاة مالک ميشود مثل مثله کردن.

اينجا که فرمود «و يعتبر الثلث وقت الوفاة» خود مصنف هم ميداند که منظور از وقت الوفاة يعني «بتحقق الموت» است اما درباره أرش جنايت تعبير روشن است، أرش به مجرد اينکه جنايت حاصل شد شخصِ مجروح مالک أرش ميشود اما وقتي که آسيب ديدند يک ماه شخص در کُما است مالک ديه نخواهد بود، ديه بعد الوفاة است أرش «حين الجناية» است

پرسش: احتمال ارش و ديه ... در صورتي که جراحت داشته باشد.

پاسخ: بله، و بعد هم او را مثله بکنند هر سه منظور است.

پرسش:  اينجا مال ... به وارثان تعلق می­گيرد

پاسخ: نه، قبلاً گذشت مال خود ميت ميشود.

پرسش: ... از ديه برداشته مي­شود

پاسخ: اگر مال ميت است بله لذا اين چند تا حکم فقهي بر آن بار است: يکي اينکه ديون ميت را از اين ميگيرند، يک، يکي اينکه ثلث ميت را از اين ميگيرند، دو، يکي اينکه بقيه به ورثه ارث ميرسد، سه، در ارث خمس نيست، چهار، اين احکام فقهي بود که فرق دارد. اگر ما بگوييم مستقيماً بعد الوفاة به ملک ورثه برميگردد يک نحو درآمد است حالا ممکن است کسي بگويد از آن منصرف است ولي درآمد است بالاخره، درباره ارث گفته شده ارث چون کسب مصطلح نيست خمس ندارد اما اين درآمد جديدي است، لذا احتمال خمس در آن هست ولي وقتي گفته شد که اين ديه مال ميت است، يک، از ميت به ورثه به عنوان ارث ميرسد، دو، در ارث خمس نيست، سه.

پس بنابراين اينکه ايشان فرمودند «و يعتبر الثلث وقت الوفاة» البته محقق خودشان هم ميدانند که منظور «بعد الوفاة» است.

پس فرق بين ديه و أرش اين شد که أرش به مجرد جراحت حاصل ميشود اما ديه مثلا با زخمي کردن و اين شخص يک ماه در کُما باشد و امثال اينها حاصل نميشود، حتماً بعد الموت ثابت ميشود.

مطلب جديدي که تأملبرانگيز است و به استناد بعضي از نصوص اين وارده شده اين است که فرمود «و لو أوصى إلى إنسان بالمضاربة بتركته أو ببعضها على أن الربح بينه و بين ورثته نصفان صح و ربما يشترط كونه قدر الثلث فأقل و الأول مروي»[1] قبلاً هم بيان شد که مسئله وقتي تحقيقي ميشود که آن امور دهگانه، دهگانه يعني دهگانه! هر مسئله، حالا فرصت ما براي تبيين آنها نيست، يکي اينکه خود صورت مسئله خوب تبيين بشود، يکي احتمالات مسئله، يکي اقوال مسئله، يکي ادله مسئله، يکي معارضات، مسئله يکي اصل يا عموم يا اطلاق حاکم در مسئله، بعد مخصصات مسئله، جمعبندي اينها فتواي نهايي، ده يعني ده! اين ده کار، کار مجتهد است، راهش همين است يعني هر محققي بايد اين کار را بکند، اين دستهبندي شده است منتها الآن فرصت اين کارها نيست.

در اينجا يک روايت است که مطابق با قواعد اوليه نيست، اصل فتوا اين است که مرحوم محقق فرمود اگر کسي وصيت کند که   مضاربهاي بين عامل و صاحب سرمايه برقرار بشود - اين شخص تا خودش زنده است ميتواند اين کار را بکند و -  اگر وصيت بکند که ثلث مرا به عقد مضاربه بدهيد و بعد نصفش مال عامل، نصفش براي من در امور خيريه صرف بشود، اين هم درست است اما يک وقت وصيت ميکند که ترکه او را به عقد مضاربه بدهيد کاري به ثلث ندارد، اقل از ثلث و کمتر از ثلث و اينها را معيار قرار نميدهد، ميگويد ترکه او را مورد سرمايهگذاري بکنند وصيت کرده که من که مُردم اين مال را ميگيريد با آن تجارت ميکنيد آن آقا ميشود عامل و من ميشوم صاحب سرمايه و نصفش مال آن عامل نصفش مال بچههاي من يا بقيهاش ثلث مرا هم بدهيد.

اين کار به حسب قاعده نسبت به ثلثش بله ميتواند صحيح باشد اما نسبت به ساير اموالش حق چنين کاري را ندارد. بله!  در اموال صغير اين ميتواند يک سرپرست موقت تعيين کند اما جعل ولايت مقدورش نيست ولايت مال أب است و جد أبي، وصي شرعاً نميتواند کسي را ولي بچه خودش قرار بدهد چون ولي نظر خودش را در نظر ميگيرد و البته غبطه مولّي عليه را هم منظور است اما سرپرست اين حق ولايت را ندارد براي او زن بگيرد عقد کند او را به عقد کسي در بياورد، اينگونه از امور مال وصي و امثال ذلک نيست آن حقي که ولي دارد وصي ندارد و ولايت هم مال پدر و جدّ پدري است. اين شخص که دارد ميميرد اگر جدّ پدري است بايد پدر باشد اگر پدر هست جد پدري بايد باشد هيچ کدام نبودند حاکم شرع بايد باشد، از آن به بعد اگر ما براي عدول مؤمنين چنين سمتي را قائل شديم آن هم عدول مؤمنين، نشد ديگري حق ولايت ندارد.

بنابراين جعل ولايت در شعاع وصيت نيست که مثلاً وصي براي بچههاي خودش ولي جعل کند اين نيست اما براي بچه خودش سرپرست و قيم و مدير عامل و اينطور چيزها می­تواند جعل ميکند اين قاعده اوليه است. از اين روايت بر خلاف اين قاعده اوليه بدست ميآيد حالا ببينيم که تا حدودي مورد عمل است و مورد عمل نيست. اصل فرع اين است که فرمود: «و لو أوصي إلي» يعني اين شخصي که دارد ميميرد «أوصي إلي انسان بالمضاربة بترکته» به همه ترکه «أو بعضها» چگونه مضاربه کند؟ «علي أن الربح» بين آن شخص عامل و بين ورثه او «نصفان» تنصيف بشود اين درست است يا درست نيست؟

اين در چه قاعدهاي ميتواند درست باشد؟ اين مطابق با قاعده نيست.  درباره خود ثلث بله حق دارد اما بقيه مال ورثه است اين حقي ندارد. نعم! اگر همهشان صغار باشند اين ميتواند براي آنها يک سرپرستي تهيه کند و براي آن سرپرست چنين چيزي را وصيت کند، پس «فهاهنا امور»: اگر آن ورثه کبير هستند اين کار مشروع نيست حق ندارد اين کار را بکند. يک وقت توصيه اخلاقي ميکند نصيحت پدرانه ميکند به عنوان تجربهديده است، حرفي ديگری است، يک وقت است که نه، حکم شرعي است که وصيت بايد عمل بشود، اين به چه حقي وصيت ميکند که اين اموال را که يک ثلث مال خود ميت است دو ثلث مال آنها، در همه اين اموال فلان شخص بشود عامل مضاربه، درآمد نصف مال شما نصف مال او، اين چه حقي دارد؟

حالا ببينيم نص خاصي که در اين مسئله است ميتواند اين مطلب را تثبيت کند که برخلاف همه قواعد هست يا نه؟ فرمود «و لو أوصي إلي انسان بالمضاربة بترکته» اين اشکالش هست «أو بعضيها» بعض ترکه اگر به مقدار ثلث باشد که درست است و روي قاعده است، پس تمام اختلاف بحث در همين يک جمله است که اگر مازاد بر ثلث باشد به چه دليل نافذ باشد؟ ورثه بايد امضاء بکنند، اگر چنين وصيتي کرد «علي أن الربح» بين اين عامل که عامل مضاربه است و بين ورثه او «نصفان» بشود «صح» اين به چه مناسبت صحيح است؟ انسان وقتي که مُرد. اگر وصيت کرده باشد تا ثلث حق دارد، در ثلث مال خودش ميتواند بگويد اين مال را فلان جا صرف کنيد و چگونه تجارت کنيد اما درباره مال ورثه اين حق ندارد که دستور مضاربهاي بدهد.

پرسش: ... و در زمان حيات موصي قبول کردند اين را!

پاسخ: آن درباره خصوص ثلث است اگر مازاد بر ثلث را در ثلث بخواهند صرف بکند بله، اما مازاد بر ثلث را بگويد يک مقدارش مال او و يک مقدارش مال شما، اين از آن قبيل نيست «علي أن الربح» بين آن عامل و شخص و بين ورثهاش نصفان بشود اين «صح و ربما يشترط کونه قدر الثلث فأقل» اين حرف صحيحي است، اگر در مقدار ثلث باشد يا کمتر از ثلث باشد اين وصيت نافذ است.  

پس «فهاهنا امور»: اگر نسبت به ثلث يا کمتر از ثلث بود صحيح است، اگر ورثه همهشان صغار بودند صحيح است اما اگر ورثه صغار نبودند به چه وجه صحيح باشد. فرمود «و الأول مروي» حالا ببينيم روايت تا چه اندازه اين مسئله را بتواند ثابت کند و محل عمل باشد؟ اين روايت مقداري جنجالبرانگيز هم هست که فقهاي معاصر امام صادق(سلام الله عليه) حالا يا حنفي بودند يا شافعي بودند که همهشان شاگردان حضرت بودند آنها نظرشان اين بود که اين وصيت نافذ نيست حضرت فرمود نافذ است.

آن در وسائل، جلد نوزدهم، صفحه 427 باب 92 «بَابُ أَنَّ مَنْ أَذِنَ لِوَصِيِّهِ فِي الْمُضَارَبَةِ بِمَالِ وُلْدِهِ الصِّغَارِ» اينطور برداشت درست است اينکه صاحب وسائل بيان کرده «بَابُ أَنَّ مَنْ أَذِنَ لِوَصِيِّهِ فِي الْمُضَارَبَةِ بِمَالِ وُلْدِهِ الصِّغَارِ» اين درست است «مِنْ غَيْرِ ضَمَانٍ جَازَ لَهُ ذَلِكَ وَ لَمْ يَضْمَنْ‏» اين ضامن است و درباره مال ولايت دارد و حق دارد اين کار را انجام بدهد، اما اگر فرزندانش کبار باشند نميتواند.

اين روايت را محمدين ثلاث نقل کردند يعني مرحوم شيخ طوسي، مرحوم صدوق و مرحوم کليني. اولش کليني است «مُحَمَّدُ بْنُ يَعْقُوبَ عَنْ أَحْمَدَ بْنِ مُحَمَّدٍ عَنْ عَلِيِّ بْنِ الْحَسَنِ عَنِ الْحَسَنِ بْنِ عَلِيِّ بْنِ يُونُسَ عَنْ مُثَنَّى بْنِ الْوَلِيدِ عَنْ مُحَمَّدِ بْنِ مُسْلِمٍ عَنْ أَبِي عَبْدِ اللَّهِ ع أَنَّهُ سُئِلَ عَنْ رَجُلٍ أَوْصَى إِلَى رَجُلٍ بِوُلْدِهِ وَ بِمَالٍ لَهُمْ وَ أَذِنَ لَهُ عِنْدَ الْوَصِيَّةِ أَنْ يَعْمَلَ بِالْمَالِ» يعني آن شخص مضارب با اين مال تجارت بکند «وَ أَنْ يَكُونَ الرِّبْحُ» بين اين عامل و بين وُلدش «بَيْنَهُ وَ بَيْنَهُمْ فَقَالَ» حضرت فرمود: «لَا بَأْسَ بِهِ مِنْ أَجْلِ أَنَّ أَبَاهُمْ قَدْ أَذِنَ لَهُ فِي ذَلِكَ وَ هُوَ حَيٌّ» فرمود عيب ندارد چون پدرش اذن داد. از همه اين شواهد ميخواهند کمک بگيرند که فرزندان صغير بودند، چون فرزندان صغير بودند و اين پدر ولي بود و در زمان حيات خودش اذن داد اين کار صحيح است. اين دو تا قيد را ميشود از آن استفاده کرد و روايت ميشود مطابق با قاعده.

اما حالا آن روايت غائلهبرانگيز: روايت دوم اين باب که مرحوم کليني «بِإِسْنَادِهِ عَنْ مُحَمَّدِ بْنِ أَبِي عُمَيْرٍ عَنْ عَبْدِ الرَّحْمَنِ بْنِ الْحَجَّاجِ عَنْ خَالِدٍ الطَّوِيلِ» نقل کرد اين است که خالد ميگويد «دَعَانِي أَبِي حِينَ حَضَرَتْهُ الْوَفَاةُ» پدر من هنگام وفات مرا حاضر کرد «فَقَالَ يَا بُنَيَّ اقْبِضْ مَالَ إِخْوَتِكَ الصِّغَارِ» اين چيز روشني است و خوب است. به پسر بزرگ گفت اين مال برادران کوچکت را بگيرد «وَ اعْمَلْ بِهِ» عامل مضاربه باش، چون آن کسي که هست در فقه اصطلاحاً به او ميگويند عامل، آن شخصي که تجارت ميکند اصطلاحاً در فقه به او عامل ميگويند عامل يعني همان شخص «وَ اعْمَلْ بِهِ وَ خُذْ نِصْفَ الرِّبْحِ» نصف درآمد مال تو «وَ أَعْطِهِمُ النِّصْفَ» نصف ديگر مال اين بچهها باشد «وَ لَيْسَ عَلَيْكَ ضَمَانٌ» اگر يک وقتي مال تلف شد بلاقصد و بلاعمد ضامن نيستي، درست است، چون  ﴿مَا عَلَى الْمُحْسِنِينَ مِنْ سَبِيلٍ﴾[2]  تو امين هستي. امين مادامي که تعدي نکند شرعاً ضامن نيست مطابق آيه ﴿مَا عَلَى الْمُحْسِنِينَ مِنْ سَبِيلٍ﴾ بعداً اين شخص امين و معتمد محسن است، يک، محسن اگر مالي را داشته باشد در دستش تلف بشود ضامن نيست، دو ولي غاصب اگر تلف بشود ضامن است. کسي که مال مردم را گرفته و نميدهد اگر تلف بشود ضامن است. «وَ لَيْسَ عَلَيْكَ ضَمَانٌ» اين تمام شد.

آن وقت «فَقَدَّمَتْنِي أُمُّ وَلَدِ أَبِي بَعْدَ وَفَاةِ» پدرم همسري داشت که آن همسر بچه دارد «قدم إلي» يعني پيش من آمد، نه مرا مقدم داشت، آمده نزد من، گفت که اين مال بچهها دست تو بود حق تصرف نداري. پدرم همسري داشت آن همسر بچه دارد مادر آن بچهها آمد «بَعْدَ وَفَاةِ أَبِي» اينجا «قدّمتني» است مرا پيش قاضي برد «فَقَدَّمَتْنِي أُمُّ وَلَدِ أَبِي بَعْدَ وَفَاةِ أبِي إِلَى ابْنِ أَبِي‏ لَيْلَى» شکايت کرد مرا جلب محکمه کردند.

 مادر اين بچهها از من شکايت کرد و در محکمه اين حرف را زد و گفت: «إِنَّ هَذَا يَأْكُلُ أَمْوَالَ وُلْدِي» اين مال بچههايم را دارد ميخورد. از همينها هم معلوم ميشود که اين بچهها صغير بودند وگرنه خودشان اقدام ميکردند. بعد اين برادر بزرگ که او را به محکمه جلب کردند محکمه إبن أبي ليلا، آن مادر بچهها شکايت کرد و گفته اين مال بچههايم را دارد ميخورد،  اين پسر بزرگ ميگويد که «فَاقْتَصَصْتُ عَلَيْهِ مَا أَمَرَنِي بِهِ أَبِي» من گفتم پدرم هنگام مرگ وصيت کرد مرا وصي قرار داد که اين مال را بگيرم تجارت کنم و از درآمد نصف مال من نصف مال بچهها باشد. من اين را به قاضي گفتم «فَقَالَ لِيَ ابْنُ أَبِي لَيْلَى إِنْ كَانَ أَبُوكَ أَمَرَكَ بِالْبَاطِلِ لَمْ أُجِزْهُ» من اجازه نميدهم، آن را امضاء نميکنم، اين وصيت پدرت وصيت باطلي است او حق نداشت در مازاد بر ثلث براي اموال بچهها ولي تعيين کند يا وکيل تعيين کند اين حق را ندارد.

حالا اين نگفت بچهها من کوچک هستند يا نيستند چگونه است! «ثُمَّ أَشْهَدَ عَلَيَّ ابْنُ أَبِي لَيْلَى إِنْ أَنَا حَرَّكْتُهُ فَأَنَا لَهُ ضَامِنٌ» خود قاضي يک عده را وادار کرد و گفت مواظب باشيد اگر اين بر خلاف حکم من عمل کرده است شرعاً ضامن است «ثُمَّ أَشْهَدَ عَلَيَّ ابْنُ أَبِي لَيْلَى إِنْ أَنَا حَرَّكْتُهُ» در اين مال تصرف کردم «فَأَنَا لَهُ ضَامِنٌ» اين را گفته است. من شيعه امام صادق(سلام الله عليه) بودم ولي اين زن مرا در محکمه إبي أبي ليلا احضار کرد. من بعد از اين «فَدَخَلْتُ عَلَى أَبِي عَبْدِ اللَّهِ ع» به حضور حضرت رسيدم. به عنوان تنهايي مسئله را سؤال کردم محکمهاي تشکيل نشد، چون آنها نيامدند آنها حکم اصليشان را گرفتند.

«فَقَصَصْتُ عَلَيْهِ قِصَّتِي» داستانم را که پدرم چه گفت، بعد از مرگ پدرم أم ولد چه گفت، بعد مرا به محکمه إبن أبي ليلا احضار کرد إبن ألي ليلا چه گفت، بعد براي من إشهاد کرد عدهاي را گماشت که اگر من خلاف کردم ضامن هستم «ثُمَّ قُلْتُ لَهُ» به حضرت عرض کردم «مَا تَرَى» رأي مبارک شما چيست؟ «فَقَالَ أَمَّا قَوْلُ ابْنِ أَبِي لَيْلَى فَلَا أَسْتَطِيعُ رَدَّهُ» چون حکومت دست اينهاست من که نميتوانم رد کنم «وَ أَمَّا فِيمَا بَيْنَكَ وَ بَيْنَ اللَّهِ عَزَّ وَ جَلَّ فَلَيْسَ عَلَيْكَ ضَمَانٌ»[3] ضامن نيستي ميتواني اين کار را انجام بدهيد، چرا؟ براي اينکه پدرشان اين صغار را به تو سپرده است.

اگر اين صغير باشد حق همين است ظاهرش را بايد حمل کرد بر صغير و اما اگر کبير باشد اين محل بحث است. اينکه مرحوم محقق فرمود «و الأول مروي» مناسب بود که بفرمايد ظاهر روايت اين است چون مادر آمده شکايت کرده، معلوم ميشود خود اينها بزرگ نبودند جمعش اين است که اگر بچهها کوچک باشند درست است بزرگ باشند درست نيست.

اين روايت کليني را مثل روايت قبل، مرحوم شيخ طوسي نقل کرده است با سند ديگر و مرحوم کليني اين را از «علي بن ابراهيم» هم نقل کرده است. بنابراين اينکه مرحوم محقق فرمود که «و الأول مروي» به اين وضع نميشود اکتفا کرد يعني بايد نظر نهايي را داد، اگر اولاد کبير باشند درست نيست و اگر اولاد صغير باشند درست است اين فتواي نهايي است قانونش است، اين پدر که حق ندارد درباره مال ديگري وصيت کند وصيتش نافذ نيست، درباره مال ورثه که او حق دخالت ندارد، اگر بچهها کوچک باشند ميتواند براي اينها سرپرستی تعيين کند _ نه اينکه ولي جعل کند_ و درباره اموال آنها اظهار نظر بکند و سفارش بکند اين مشروع است.

پس بنابراين اگر مرحوم محقق جمعبندي ميکرد مطلب درست بود اما همين که فرمود «و الأول مروي» گرچه اين فتوا نيست فرمود در اول روايت شده است اما تعبير مرحوم محقق ميل به اين فتواست، چون اين روايت دارد که «و أوصي إلي إنسان بالمضاربة بترکته أو بعضها علي أن الربح بينه و بين ورثته نصفان صح و ربما يشترط کونه قدر الثلث فأقل» اما «و الأول مروي عنه» اولي اينطور که شما نقل ميکنيد مروي، اينطور نيست، ظاهرش اينکه دارد «بوُلدِه» بعد مادر هم شکايت کرده نه خود بچهها، معلوم ميشود کوچک بودند.

  بنابراين روايت ناظر به صغار است و مطابق با قواعد اوليه هم می باشد.

«و الحمد لله رب العالمين»

[1] . شرائع الاسلام، ج2، ص192.

[2] . سوره توبه، آيه91.

[3] . وسائل الشيعه، ج19، ص427و428.

​​​​​​​