أعوذ بالله من الشيطان الرجيم

بسم الله الرحمن الرحيم

همانطوري که ملاحظه فرموديد وقف جزء عقود است نه جزء ايقاعات؛ برخلاف عهد و نذر و يمين که اينها جزء ايقاعات هستند وقف عقد است؛ البته همانطوري که بسياري از عقود هم با قول انجام ميشود و هم با فعل(معاطات) وقف هم همينطور است؛ گاهي وقف قولي است گاهي وقف فعلي، نبايد گفت گاهي عقد است گاهي معاطات، چون معاطات خودش عقد است معاطات در قبال عقد نيست. عقد دو قسم است: يا قولي است يا فعلي. وقف هم گاهي قولي است که ميگويد «وقفت هذا للمجسد» گاهي هم فرش را ميآورد در مسجد مي­گذارد، اينطور نيست که حتماً صيغه قولي لازم باشد همان فعل کافي است. ولي عمده در جريان وقف آن است که عقد بودنش محفوظ باشد؛ وقتي عقد بود خواه عقد قولي خواه عقل فعلي، قبض لازم است قبول لازم است حالا «قبول و قبض کل شيء بحسبه» همين که فرش را به مسجد آورده و مردم دو رکعت نماز روي آن خواندند، هم قبول صادق است هم قبض صادق است. غرض آن است که جوهر وقف، عقد است نه ايقاع، يک؛ عقد قبض ميخواهد، دو؛ عقد قبول ميخواهد، سه؛ عقد گاهي فعلي است گاهي قولي، نه اينکه بگويند معاملات گاهي عقدي است گاهي معاطاتي، نخير، عقد گاهي قولي است گاهي فعلي.

خدا غريق مرحوم آقا سيدمحمدکاظم(رضوان الله عليه) را رحمت کند، عروه آقا سيدمحمد کاظم فقط در حد فتوا شهرت دارد اما تعليقاتش يک کتاب فقهي و استدلالي است که مثل خود عروه رايج، رواجي ندارد اما تعليقاتش بالاخره يک کتابي است که زحمت کشيده است، افکاري در حوزه مقدسه نجف عرضه شد اشکالاتي کردند نتيجه آنها به صورت تعليقات عروه درآمده است[1]. فرمايش ايشان اين است که در اينجا نميشود با صاحب جواهر موافقت کرد چه اينکه حق هم با ايشان است. چرا؟ براي اينکه شما يمين را کم حساب کرديد؛ يمين يک حجت مستقل شرعي است. تمامکاري که بينه انجام ميدهد يمين هم انجام ميدهد. دعوا دو طرف دارد يکي مدعي است يکي منکر. حجت مدعي بينه است و حجت مدعيعليه يمين است، اين يمين کار او را انجام ميدهد همان اندازه که بينه کار مدعي را انجام ميدهد، اين يک؛ و اگر مدعي دستش خالي بود يا نخواست بينه اقامه کند گفت اگر مدعيعليه سوگند ياد کرد من ميپذيرم، سوگند مدعيعليه به تنهايي حجت مستقله است و محکمه را اداره ميکند، اين دو؛ و اگر مدعيعليه گفت که من از يمين هراس دارم يمين را به مدعي برگرداند، مدعي يمين مردوده را حلف کرده است، تمام حجت حاصل است. محکمه با همين حلف يمين مردوده تأمين ميشود.

پس اينطور نيست که درجايي که شاهد يکي بود و ضمّ يمين لازم است، يمين به منزله شرط شاهد باشد، نخير، اين يک حجت بالغه الهي است، متمم حجيت است. اين چنين نيست که حکمِ بالشاهد و اليمين مثل اين باشد که بگويند اين شاهد به شرطي که يمين داشته باشد کافی است، نه! يمين خودش در بعضي از موارد حجت تامه مستقله است مثل دو تا شاهد عادل. همانطوري که گاهي محکمه را دو تا شاهد عادل اداره ميکند، در اين مثالهايي که ياد شد محکمه را يک يمين اداره کرد؛ آن جايي که مدعي شاهد ندارد مدعيعليه سوگند ياد ميکند با سوگند مدعيعليه محکمه اداره شده است. آنجا که مدعيعليه ميگويد من از سوگند هراس دارم يمين را به مدعي برگرداند، مدعي يمين مردوده را حلف کرده است اين يمين به تنهايي محکمه را اداره کرده است. پس يمين شرط حجيت شاهد نيست آنجا که شاهد يک نفر است ضميمه يمين لازم است، ضميمه حجتي لازم است اين يمين حجت است.

حالا برويم سراغ اصل مسئله؛ فرمايش مرحوم سيد اين است که اصل مسئله را شما بررسي کنيد، شماي صاحب جواهر آمديد دو قسم کرديد گفتيد اين وقف يا ترتيبي است يا تشريکي. يا ترتيبي است ميگويد نسلاً بعد نسل موقوفعليه هستند يا اين چنين وقف کرده است که اين طبقه با طبقه بعدي پدر و پسر هر دو سهيم هستند که می­شود تشريک.

حالا ايشان به صاحب جواهر ميخواهد بگويد که شما چه ميخواهيد بگوييد؟ يک حجت بالغهاي ما داريم بنام شاهد، يک حجتي هم داريم بنام يمين، شما خيال کرديد اين يمين شرط شاهد است؟ دستيار او است؟ يمين خودش حجت مستقل است، مگر شما نميبينيد که در بسياري از موارد يمين به تنهايي محکمه را اداره ميکند، پس اگر شاهد و يمين شد، نظام وقف بسته شد(وقف اثبات شد)، منتظر نسل بعد نيستيم که نسل بعد اگر قسم خورد مشمول بشود؛ اين وقف اينچنيني که اول اينها موقوف­عليه هستند بعد نسل بعد، اين وقف با شاهد و يمين بسته شد(اثبات شد).

پرسش: ... نمی‌خواهد يمين را تضعيف کند می‌گويد صاحب يمين ...

پاسخ: بله، اين يمين آمده اينطور وقف را ثابت کرد، نسل بعد که آمد چرا بايد قسم بخورد؟ اين شاهد به ضميمه يمين گفتند اين چيزي را که اين آقاي واقف گفته است صحيح است، اين واقف چه گفت؟ خواه ترتيب خواه تشريک، اين وقف صحيح است. حالا هر کسي آمد بايد قسم بخورد يعني چه؟ فرمايش مرحوم صاحب عروه اين است که يمين حجت بالغه الهي است شاهد حجت بالغه است منتها يک شاهد است  يمين به کمک او آمده است. يمين در آنجا که کمک نداشت تمام حرف را ميزند؛ ما مراحلي در قضا گذرانديم که اصلاً سخن از شهادت شاهد نبود، فقط يک يمين بود و محکمه را اداره کرد؛ آنجا که بينه نبود و بنا شد که مدعي­عليه سوگند ياد کند سوگند مدعيعليه کل محکمه را اداره کرد، آنجا که مدعيعليه ميگويد من از سوگند هراس دارم يمين را به مدعي برميگرداند، مدعي يمين مردوده را حلف ميکند همين يمين کل محکمه را اداره کرد، الآن منتظر ما چه هستيم؟!

اين وقف دو طور است - چه ترتيب چه تشريک - با يمين و بينه(يک شاهد) ثابت ميشود تمام شد و رفت. دنبال چه ميگرديد؟ اصل وقف با اين(يک شاهد و يمين) حل است. فرمايش خوبي است که مرحوم سيد دارد. ما تبرّکاً اين فرمايش ايشان را ميخوانيم.

پرسش: يمين ضعيف‌تر از بينه است ...

پاسخ: چون اينجا در صورت مسئله شاهد يک نفر است اگر دو نفر شهادت ميدادند تمام بود، ديگر لازم نبود به اينکه هر کسي بعد ميآيد سوگند ياد کند.

پرسش: ... بين فقها و حقوقدانان نزاع است

پاسخ: البته خيلي جاها محل نزاع است ولي «ما هو الحق عندنا» اين است که وقف عقد است. قبض ميخواهد قبول ميخواهد. ما دنبال اجماع نيستيم اين مسئلههاي اختلافي هر صاحبنظري بايد فتواي خودش را بيان کند. طبق شواهدي که در دست هست اين قبض لازم است قبول لازم است پس عقد است. اما عهد و يمين و امثال ذلک آنها بله ايقاع هستند.

مرحوم سيد(رضوان الله تعالي عليه) فرمود: «إذا ادعي بعض الورثه ان الميت وقف عليهم و علي نسلهم داره مثلاً و اقام شاهدا واحدا» منتها حالا دنبال يمين ميگردند «بناءاً علي جواز القضا في مثل هذا بالشاهد و اليمين فللمسألة صورتان» يک کسي ادعا ميکند که اين صاحبخانه خانهاش را براي اين فرزندان و نسل بعد وقف کرده، اين دو صورت دارد «فللمسألة صورتان» صورت أولي ترتيب است صورت ثانيه تشريک است «الصورة الأولي أن يکون الوقف ترتيبيا بأن يکون علي الطبقة الأولي فإن انقرضوا جميعا فعلي الثانية و هکذا و إما أن يکون وقف تشريک» که طبقه دوم با طبقه اول يکجا سهم ببرند «و في الصورة الأولي» که ترتيب باشد «إما أن يحلفوا جميعا» يا همهشان سوگند ياد ميکنند «أو يمتنعوا جميعاً أو يحلفوا بعضهم دون بعض» سه تا فرع جزئي در اين مسئله اولي پيدا کردند «فعلي الأول» حکمش را بيان ميکنند. بعد ميفرمايند «و علي الثاني» و «علي الثالث» کذا که ديگر خواندن لازم نيست.

پرسش: ... اگر بطن اول قبول کند کفايت می‌کند

پاسخ: و قبض، القبول القبض هر دو را در بحث ديروز مطرح کرديم که القبض القبول، هر دو لازم است و سيد هر دو را ميگويد کافي است. وقتي طبقه اول آمده قبول کرده قبض کرده، کل وقف تمام شده است حالا دنبال چه ميگرديد؟

متأسفانه فرمايش مرحوم صاحب جواهر اين است که اگر منقرض شدند به فقرا نميرسد و احتمال ميدهند که اگر منقرض شدند ملکيت برميگردد[2]. اين درست نيست؛ نه آن نيت واقف اين است نه سيره متشرعين اين است که بعد از انقراض اين نسل برگردد ملک بشود، نخير! اصلاً يقين دارد که قصد او و نيت او نسلاً بعد نسل است اين ثبات و دوام برای وقف است آدم جرأت نميکند بگويد که اگر اين نسل منقرض شدند برميگردد ملک ميشود اينطور نيست.

به فرمايش ايشان بايد برسيم «فإذا أثبت من الأول ثبت في حق الجميع» شما از طبقه اول قسم ميخواهيد که ياد کردند. قبض ميخواهيد که ياد کردند. قبول ميخواهيد که ياد کردند. شما اگر دنبال قبول و قبض ميگرديد نسل بعد کجا قبول کرده؟ حالا بر فرض اين تحليل فقهي را کرديد که آيا نسل بعد ملک را از واقف تلقي ميکنند يا از نسل قبل؟ آيا وقف مثل ارث است که نسل بعد از نسل قبل تلقي ميکند يا نه، مثل ارث نيست؟  نسلهاي آينده همه اينها از واقف تلقي ميکنند. حق هم اين است که همهشان از واقف تلقي ميکنند واقف گفته است که من اين مال را اول به نسل اول بعد به نسل دوم بعد به نسل سوم ميدهم، اما در ارث که اين چنين نيست؛ در ارث ذات اقدس الهی فرمود برای طبقه اول است، بعد طبقه اول که مالک بودند رحلت کردند از طبقه اول به طبقه دوم ميرسد که شما به جاي آن مورثان خودتان مينشيند. اين فرق قرآني است اين درست است؛ اما معناي تلقي اين است واقف وقتي که ميگويد من به اين قبض و به اين قبول پرونده وقف را بستهام يعني الي يوم القيامه هر کسي بيايد اين است، نه اينکه الي يوم القيامة هر کسي بايد يک قسم بايد بخورد تا به او سهم بدهند. فرمود «لأن الطبقات المتأخرة و إن کانوا يتلقون من الواقف» ما قبول داريم وقف مثل ارث نيست در ارث طبقه دوم از طبقه اول ارث ميبرد، تمام المالکية برای طبقه اول است طبقه دوم پسر از پدر ارث ميبرد نه از جد، در وقف همه از واقف سهم ميبرند نه موقوفعليهِ طبقه قبلي، اين را ما قبول داريم «و إن کانوا يتلقون من الواقف الا ان الوقف بهذه الکيفية امر واحد مستمر» و اين امر شرعي ثابت شد. فرق نميکند که بگويد طبقات باشد يا بگويد نمازگزاران باشد؛ مگر نمازگزاران بعدي هر کدام بايد سوگند ياد کنند؟ يا هر کدام بايد دليلي بياورند؟

«فإذا اثبت من الأول» «أو ثبت» که اينجا باب افعال آورده «من الأول ثبت في حق الجميع» به چه دليل؟ به دو دليل. شما در قبض چکار ميکنيد؟ در قبول چکار ميکنيد؟ مگر در وقف قبض لازم نيست؟ مگر در وقف قبول لازم نيست؟ شما در قبض ميگوييد قبض اولي براي يوم القيامه کافي است، در قبول ميگوييد قبول نسل اول براي يوم القيامه کافي است يمين اولي هم کافي است. هر کسي بايد قسم بخورد يعني چه؟ «فإذا ثبت من الأول ثبت في حق الجميع کما ان قبولهم کاف عن سائر الطبقات» يک دليل. دو: «و کذا قبضهم» حالا در وقف قبض لازم است يا نه؟ اگر اين نسل بعد از واقف بخواهد تلقي کند قبضش کجاست؟ از واقف بخواهد تلقي کند قبولش کجاست؟ پس معلوم ميشود قبول نسل اول الي يوم القيامه کافي است. قبض نسل اول الي يوم القيامه کافي است، خب يمين نسل اول هم الي يوم القيامه کافي است هر کسي آمد قسم بخورد يعني چه؟ «کما ان قبولهم کاف عن سائر الطبقات» يک «و کذا قبضهم» دو؛ منتها «ذهب صاحب الجواهر الي الأول لان الطبقة الثانية کالأولی فی أنّه تتلقي من الواقف فيحتاج الي الحلف» تلقي از واقف که اين تمليک نيست، واقف وقف را داده در راه خدا اينها مصرفکننده هستند نه اينکه اينها طرف عقد باشند. طرف عقد ذات اقدس الهی است و قبول کرد؛ لذا مسجدي که ساخت همينکه يک نفر داخلش نماز بخواند به منزله قبول است، اين چنين نيست که حالا به اينها داده تا بگوييم نظير هبه و امثال ذلک باشد. وقف جوهراً با هبه و عقود مشابه فرق ميکند. «لأن الطبقة الثانية کالأولي في أنه تتلقي من الواقف و يحتاج الي الحلف»[3] اين فرمايش صاحب جواهر است که درست نيست. در مسالک هم بناي مسئله را گذاشته که اگر ترتيب باشد آنطور و تشريک باشد اينطور[4]. فرمود اينها درست نيست وقف حقيقة واحده است و يمين کم نيست؛ گاهي يمين به تنهايي محکمه را اداره ميکند، حالا اينجا ضميمه شد مگر يمين شرط است تا ما بگوييم ديگران اين شرط را ندارند؟! يمين حجت بالغه است؛ يا به تنهايي يا به ضميمه. در اينجا چون شاهد يک نفر است و به نصاب نرسيده است حلف ميتواند جبران بکند.

مسئله بعدي که حالا عنوان ميکنيم شايد به همهاش نرسيم اين است که «الرابعة لو ادعى عبدا و ذكر أنه كان له و أعتقه فأنكر المتشبث قال الشيخ يحلف مع شاهده و يستنقضه و هو بعيد لأنه لا يدعي مالا»[5] آن روزها نظام بردهداري يک چيز رايجي بود و اين ديني که سر تا پا بوسيدني است اصرار کرده به هر وسيلهاي بود عتق عتق؛ فلان کار را کردي تحرير رقبه، فلان کار را کردي، تحرير رقبه، فلان جا تحرير رقبه، مدام تحرير رقبه تحرير رقبه تا برده­داری را جمع کرد. ما اصلاً در فقه کتابي بنام رق نداريم کتاب عتق داريم. اسلام وقتي آمد از همان روز اول پا روي بردگي گذاشت و برده را آزاد کرد و حريت را آورد مدام عتق مدام عتق، مدام تحرير رقبه؛ در غالب مسائل يا اصل قرار ميگرفت يا جزء قرار ميگرفت يا کفاره قرار داد يا دستور رسمي داد مدام تحرير رقبه تحرير رقبه. رقبه يعني گردن؛ اينکه ميگويند سرشماري کردند سر را که نميشمارند، عظمت انسان و حيثيت انسان به همين سر است که اگر سر رفت بدن ميرود. رقبه هم همينطور است اگر گردن را ببرّند ديگر کسي زنده نميماند. عتق رقبه ميگويند نظير سرشماري است وگرنه سر را که نميشمارند انسان را ميشمارند. چون اعظم اين اجزاء سر است ميگويند سرشماري.

قرآن کريم فرمود فرشتگاني که آمدند اينها رقيب هستند؛ رقيب يعني گردن ميکشند. براي اينکه انسان خوب ب ببيند بايد گردن بکشد تا همه جا را ببيند. ﴿مَا يَلْفِظُ مِنْ قَوْلٍ إِلَّا لَدَيْهِ رَقِيبٌ عَتِيدٌ﴾[6] نه رقيب و عتيد، يکي رقيب است يکي عتيد. در طرف دوش راست رقيبي که عتيد است نشسته است، در طرف چپ رقيبي که عتيد است نشسته است؛ نه اينکه يکي رقيب باشد ديگري عتيد. کل واحد رقيب عتيدٌ ﴿مَا يَلْفِظُ مِنْ قَوْلٍ إِلَّا لَدَيْهِ رَقِيبٌ عَتِيدٌ﴾ يعني يک مراقبي که مستعد است چه در طرف راست چه در طرف چپ.

به هر تقدير يک کسي ادعا کرده اين بندهاي که اين زيد دارد قبلاً بنده بود من آزادش کردم، حالا چهطور او را گرفته بنده کرده يا خودش خودش را فروخته چهطوري است؟ يعني چه؟ اين آقا بنده من بود من اين را آزاد کردم، آيا اينجا محکمه دخالت ميکند يا نميکند؟ فرمايش مرحوم صاحب شرايع اين است که «لو ادعى عبدا» ميگويد اين بندهاي که الآن پيش آقا دارد کار ميکند «و ذكر أنه كان له» برای من بود «و أعتقه» من اين را آزاد کردم و الآن شما اين را گرفتيد به عنوان برده از کجا خريديد؟ يا خودش آمد؟ چهطوري شد؟ «فأنكر المتشبث» آن کسي که بنده دستش بود گفت که نه، اين خريداري من است. ايشان ميگويد نه، اين قبلاً بنده بود من اين را آزاد کردم چهطوري الآن شما او را گرفتيد؟ مرحوم شيخ طوسي نظرش اين است که «يحلف مع شاهده و يستنقذه» اين شخص که ادعا دارد اگر بينه داشت دو تا شاهد عادل داشت که کفايت ميکند، نشد، يک شاهد ميآورد و با سوگند اين بنده را آزاد ميکند، چون قبلاً بنده او بود او را آزاد کرده است. مرحوم محقق ميفرمايد اينطور فتوا دادن بعيد است، چرا؟ «لأنه لا يدعي مالا» يک وقت انسان در محکمه درباره حکم خدا ادعا ميکند اين به حدود و ديات برميگردد، يا در مسائل مالي ادعا دارد که اين حق الناس است. مسئله حرّيت فعلاً مال نيست؛ شما ميگوييد قبلاً مال بود من اين را از رقيت آزاد کردم اين تازه اول دعوا است، فعلاً اين آزاد است، چون فعلاً مال نيست قبول دعوا براي محکمه آسان نيست.

نظر مرحوم  محقق اين است بعضيها هم شايد قبول کرده باشند. اما اين فرمايش تام نيست براي اينکه در محکمه يا بايد جِرم مال محور دعوا باشد يا حق متعلق به مال محور دعوا باشد. اينجا يک حقي است برای صاحب مال، آزادي حق آن شخص است اين آزادي حق آن شخص است از هر مالي هم بالاتر است و حق مسلّم او است. اين شخص هم حق دارد بگويد که من حق آزاد کردن دارم آزاد کردم اين حق من ضايع ميشود، هم آن عبد حق دارد، حق متعلق به ذات خودش است ولو مال نباشد از مال قويتر است. اينکه گفتند بايد حق باشد در قبال حکم است، نه حقي که بالاتر از مال است از حقوق مالي هم قويتر است از سنخ حقوق مالي است به دليل اينکه خريد و فروش ميشود.

بنابراين انکار مرحوم محقق وجهي ندارد. اين شخص که ادعا ميکند که اين آقايي که فعلاً در اختيار زيد است قبلاً بنده من بود من اين را آزاد کردم اگر به محکمه بروند دو تا شاهد عادل داشته باشد که ثابت ميشود، اگر يک شاهد باشد با يک يمين باز هم ثابت ميشود؛ لذا «لو ادعي عبدا و ذکر انه کان له و اعتقه فانکر المتشبث» مرحوم شيخ فرمود «يحلف مع شاهده و يستنقذه» ولي مرحوم صاحب شرايع ميفرمايد «و هو بعيد لأنه لا يدعي مالا» حق با مرحوم شيخ است و اين دعوا دعواي حق الناس است.

«و الحمد لله رب العالمين»

[1] . منظور «تکملة العروة الوثقی» است.

[2] . ر.ک: جواهر الکلام، ج40، ص301.

[3]. تکملة العروة الوثقی، ج2، ص97.

[4]. مسالک الافهام، ج13،ص528.

[5]. شرائع الاسلام فی شرح مسائل الحلال و الحرام، ج4، ص85و86.

[6] . سوره ق، آيه18.

184