أعوذ بالله من الشيطان الرجيم

بسم الله الرحمن الرحيم

 آن مسئله قبلي اين بود که اگر وصيت بکند به دو چيز يا بيش از دو چيز، موصيله بعضي را قبول بکند بعضي را قبول نکند، اين درست است يا درست نيست؟ مرحوم آقاي نائيني و همچنين مرحوم آقاي گلپايگاني(رضوان الله عليهما) يک نظر کلي درباره اصل اينگونه از معاملات دارند، همان را درباره بيع و غير بيع هم جاري ميکنند و اينجا فتوا ميدهند که يا باطل است يا مشکل است.

آن قاعده اين است که بالاخره عقود تابع قصود است و قصد تحت انشاء قرار ميگيرد. آنچه را که موجب انشاء کرده است اين بود که اين دو شيء را بفروشد يا اين دو شيء را به اين موصيله بدهد دو شيء را به انشاء واحد انشاء کرده است نه به انشائين. اگر عقود تابع قصود است و قصد هم وحدت اينها اتحاد اينها بود نه تفرقه اينها و موجب هم روي همين اتحاد انشاء کرده است و عقد هم تابع انشاء است، چگونه ممکن است ما تفکيک کنيم بگوييم آنچه را موجب انشاء کرده است راجع به دو چيز است انشاء واحد به دو چيز تعلق گرفت ولي قابل، تفکيک کند يکي را بپذيرد و يکي را نپذيرد، آن وقت «قبلتُ» با «أنشأتُ» هماهنگ نيست.

اين مبناي کلي مرحوم آقاي نائيني و مبناي مرحوم آقاي گلپايگاني (رضوان الله عليهما) است لذا اين اختصاصي به مسئله بيع ندارد لذا در اينجا که مرحوم سيد در عروه ميفرمايد مثل صاحب جواهر و اينها که تفکيک جايز است، هم مرحوم آقاي نائيني هم مرحوم آقاي گلپايگاني (رضوان الله عليهما) ميفرمايند: «و فيه اشکال» و منشأ اشکال را هم ذکر ميکنند که اين است. اين عروه جلد پنجم که ملحقات عروه است غير از خود اصل عروه است در اصل عروه غالباً آقايان به همان فتواي «يجوز» و «لا يجوز» و امثال ذلک اکتفا ميکنند اما روي اين ملحقات عروه که جلد پنجم عروه است که مسئله وصيت و امثال وصيت و وقف در اينهاست اين نيمه استدلالي است اجمالاً نظراتشان را ميگويند.

در مسئله آن ابواب طهارت تا آخر همان «يجوز» يا «لا يجوز» «أقوي» يا «غير أقوي» را ذکر ميکنند و دليل را ذکر نميکنند   چون خود سيد در عروه دو تا کار کرد در خود عروه هيچ دليلي ذکر نکرد متن فتوا را ذکر کرد آقايان هم در تعليقه متن فتوا را ذکر ميکنند، در ملحقات عروه، سيد(رضوان الله عليه) «في الجمله» نه «بالجمله»، نه به نحو مبسوط، به طور اجمال، ادله را هم ذکر ميکنند اين بزرگوارها هم در تعليقه «في الجمله» نه «بالجمله» ادله را هم ذکر ميکنند.

اصل اين مطلب را که مرحوم سيد ذکر فرمود مرحوم آقاي گلپايگاني(رضوان الله عليه) هم موافق با مرحوم نائيني شدند در اين قسمتها، ولي امام(رضوان الله عليه) مطابق با همين مرحوم صاحب جواهر و اينها که بحث شد ميفرمايند اشکالي ندارد.

جلد پنجم عروه صفحه مسئله پنجم گفت: «لو أوصي له بشيئين» اگر وصيت کننده دو چيز را براي موصيله وصيت بکند منتها «بإبجاب واحد» اگر «بإيجابين» باشد که هيچ اشکالي ندارد چون به ايجاب واحد است و عقود تابع قصود است تفکيک ناپذير است «لو أوصي له بشيئين بإيجاب واحد فقبل الموصي له أحدهما دون الآخر صحّ في ما قَبِل و بطل في ما ردّ» اينجا که ميفرمايد «صحّ» مرحوم آقاي نائيني ميفرمايد که «لا يخلو عن الإشکال» مرحوم آقاي گلپايگاني ميفرمايد «الحکم بالصحّه مشکل لعدم تطابق القبول و الإيجاب» باز مرحوم آقاي نائيني ميفرمايد «الأقوي عدم تحقّق الملکية بالنسبة الي البعض مطلقاً و في بطلان الوصية أو عدم بطلانها بردّها في البض إشکال» و اين بزرگوارها اين فرمايش را دارند.  

بنابراين اين فرمايش مرحوم سيد است که فرمود عيب ندارد. امام(رضوان الله عليه) هم ميفرمايد «بل مقتضي القاعدة في البيع البطلان» مرحوم سيد(رضوان الله عليه) گذشته از اينکه در وصيت اين فرمايش را دارند، در بيع هم همين را دارد ميفرمايند بلکه مقتضاي قاعده در بيع اين است که صحيح باشد منتها چون اجماع در آنجا است «إن لم يکن اجماع و دعوي عدم التطابق ممنوعة» چون آن منحل ميشود وقتي منحل شد تطابق است «نعم! لو علم من حال الموصي إرادته تمليک المجموع من حيث المجموع» در بحث ديروز اين تفکيک شده بين سه صورت «لم يصحّ التبعيض» اينجا امام(رضوان الله عليه) ميفرمايد: «بل مقتضي القاعدة في البيع البطلان الاّ في بعض الموارد کما لو جمع بين أمور مستقلّة في اللحاظ و القيمة في إنشاء واحد و أمّا في الوصية فالأقوي الصحّة إلاّ فيما استثناه»[1] مثل همان دو لنگه يک در، دو لنگه يک کفش، معلوم است که آن صحابت و معيت مطرح است.

فرمايش مرحوم آقاي نائيني و همچنين آقاي گلپايگاني و اينها روي همان قاعده است که عقود تابع قصود است، يک، و قصد هم تابع انشاء است و کيفيت قصد را از انشاء ميفهميم، دو، انشاء هم انشاي واحد است، اين سه. اگر انشاء، انشاء واحد است و قصد قصد واحد است و اگر عقد تابع قصد است، چگونه شما تفکيک ميکنيد؟ «قبلتُ» به يک چيز تعلق گرفته و «أنشأتُ» به چيز ديگر تعلق بگيرد که نميشود.

اين بزرگوارها ميفرمايند تحليل را براي همين گذاشتند، درست است که قصد کرده، اگر آن دو چيز به حيثي که «لا ينفکّ أحدهما عن الآخر» باشد، بله اين عقد تابع قصد است و قصد واحد است انشاء هم واحد است غير قابل تحليل است اما اگر دو شيء مستقل باشند تحليلپذير باشند تکثيرپذير هستند اين مقصود وقتي کثير باشد قصد هم کثير ميشود و انشاء هم «عند التحليل» کثير ميشود قبول هم ميشود کثير. اينطور نيست که اگر دو شيء بودند اين دو شيء «علي جميع الأنحاء» بساطت دارند ايجاب ميشود واحد، انشاء ميشود واحد، قصد ميشود واحد، نه، اصل تابع مقصود است مقصودها واقعاً اگر چند چيز جداي از هم باشند قصد هم تحليل ميشود انشاء هم تحليل ميشود.

بنابراين مرحوم آقاي نائيني در هر دو قسم، فتوا فرمود «لا يخلو عن الإشکال» بعد مرحوم آقاي گلپايگاني هم إشکال ميکند منتها دليلش را ذکر ميکنند که عدم تطابق است و مرحوم نائيني هم ميفرمايد روي عدم تطابق است و اين تفکيک هم تمام نيست. پس اين فرمايش مرحوم سيد با اين نقد رو به روست و حق هم با اين نقدهاست که در اصل بحث اشاره شد.

پرسش: ... هبه اگر مثلا چند جعبه شيرينی هديه داده بشود به ديگری کسی که قبول می کند يکی از اين جعبه­ها را قبول می­کند ... از حيث عقد جايز بودن...

پاسخ: هبه مقداري لطيفتر و رقيقتر از وصيت است هبه را بعد از قبول هم ميشود برگرداند منتها در وصيت وقتي که قبول کرد لازم ميشود اما در هبه چنين چيزي لازم نميشود، واهب ميتواند از متّهب برگرداند با قبول لازم نميشود

پرسش: مادامی که موصي در قيد حيات است می­تواند ...

پاسخ: بله، آن که اصل ايجاب است، به ايجاب است، اگر ما گفتيم قبول را در زمان حيات هم ميتواند بگويد، دوباره شخص موجب بعيد است که بتواند برگرداند چون تمليک سه قسم بود مستقل بود و مشروط بود و معلق، تملّک هم سه قسم بود اگر تملک هم با آن فرضها شد بعد از تملک وصي، موصيله بعيد است که بتواند برگرداند ولي متّهب وقتي چيزي را قبول کرد واهب تا آخرين لحظه می­تواند برگرداند منتها در روايات ما دارد که اگر کسي چيزي را هبه کرد بعد مراجعه کند مثل اين است که بالاآورده خود را بخورد! [2] خيلي بد است خيلي بد است! ولي لزوم از آن استفاده نميشود.

اما پايانبخش اين بحث فرعي بود که بنا بود امروز بحث بشود و آن اين است که فرمود «فرع؛ لو أوصي بجارية و حملها لزوجها» «هاهنا امور ثلاثة»: يکي اينکه مردي است دوم اينکه زني است سوم حملي است، اين زن باردار است منتها اين حمل را از همين مرد دارد و اين جاريه است و کنيز است، وقتي کنيز شد آن حملش هم مِلک مولاست حالا درباره خود زوج سخن نيست که آيا آزاد است يا نه فعلاً. ظاهراً آن زوج آزاد است، صاحب کنيز اين کنيز را با اين حمل به شوهرش بخشيد و وصيت کرد «لو أوصي بجارية و حملها» يعني «مع حملها» «لزوجها» اين حمل هم مال همين زوج است نه اينکه قبلاً مثلاً باردار بود «لزوجها و هي حامل منه» اين جاريه هم از همين زوج باردار شد. آن وقت صورت مسئله اين است که «فمات» اين زوج قبل از قبول، قبل از اينکه قبول بکند مُرد بعد از مرگ او اين زنِ باردار وضع حمل کرد حالا تکليف اين زن چيست؟ تکليف اين حمل چيست؟ چه کسي وارث ميشود؟ و ما هم گفتيم «حق القبول» را که حق است فرزند ارث ميبرد، اينجا يک فرزند است که به بار آمده منتها رق است آزاد نيست، پدرش آزاد بود و موصيله بود و موصيله بودن حق است و اين حق هم به ورثه ميرسد، اينجا حکم چيست؟

پس صورت مسئله اين است که زني است باردار، شوهرش آزاد است و اين بار را هم از اين شوهر دارد که اين شوهر پدر اين حمل است و مالک اين جاريه، اين جاريه با اين حمل را وصيت کرده براي اين موصيله و اين موصيله مُرد، بعد از مرگ او اين زن باردار بارش را به زمين گذاشت، حالا اين زن برای کيست؟ اين بارش و بچه برای کيست؟ چون موصيله مُرد و انسان بعد از موت دو چيز را مالک ميشود نه چيزهاي ديگر را، بعد الموت ديهاي که متعلق به اوست که اگر او با قتل مرده، اين مالک ميشود، اگر   مثله کردند و اعضاي او را بريدند، ديه آن اعضاي بريده را بعد الموت مالک می شود نه بالموت، ديه را بالموت مالک ميشود، آن مثله را بعد الموت مالک ميشود برای خود ميت است بعد به ورثه ارث می ر­سد، مستقيماً برای ورثه نيست که قبلاً گفته شد فرقش اين است که اگر مستقيماً برای ورثه باشد درآمد است و خمس دارد اما اگر برای ميت باشد از راه ميت به آنها برسد ارث است و ارث خمس ندارد، اين فرق فقهياش است. در اينجا حکم چيست؟ اين بچه برای کيست؟ اين مادر برای کيست؟ اين صورت مسئله بود.

فرمود اين کار را بکنند «فمات» آن زوج قبل از قبول، بنابراين چون خود موصي وصيتکننده مُرد و موصيله هم مُرد و بعد از مرگ موصيله اين موصي مُرد، اين جاريه برای او نيست، اگر اين حمل اين بچه که برای اين زوج است آزاد بود «حق الوصاية» را ارث ميبرد و وارث ميشد آنچه را موصيله بايد بگيرد اما چون رق است ارث نميبرد، ارث اين را چه کسي ميبرد؟ ساير ورثه، نسبي دارد سببي دارد ساير ورثه، اين زن را با اين بچه ارث ميبرند «کان القبول للوارث»

پرسش: ورثه موصيله

پاسخ: ورثه موصيله؛ آنها بايد قبول بکنند «فإذا قَبِل» وارث موصيله قبول کنند اين کنيز را با اين بچه هر دو را مالک ميشوند «مَلِک الوارث» يعني وارث آن موصيله، نه پسر او که اين باشد «ملک الوارث الولد» را، چه زماني؟ «إن کان ممن يصحّ له تملکه» يک وقت است که آن شخص نميتواند مالک اين بشود، براي اينکه اين «ممن ينعتق عليه» است چون انسان مالک پدر نميشود مالک پسر نميشود، اگر آن وارث نميتواند مالک اين بچه بشود از بحث بيرون است، اگر آن وارث ميتواند مالک اين بچه بشود مالک اين بچه خواهد شد «إن کان ممن يصح تملکه».

حالا اينجا موصيله پدر بود و اين بچه رق است آيا موصيله مالک اين ميشود در رتبه سابقه و چون مِلک مستقر نيست آزاد ميشود که اين بچه از راه سهم موصيله آزاد بشود؟ ميگويند نه، براي اينکه موصيله که مالک نميشود وقتي موصيله مالک نشد، اين بچه ملک او نميشود تا بگوييم آنامّاي قبل از عتق مالک ميشود بعد آزاد ميشود.

اين مسئله آنامّا اينجا در پرانتز بماند که دخالت عقل در فقه تا کجاست؟ قبلاً هم نمونه اين ذکر شد در مسئله وقف و امثال وقف بالاخره عقل درست است که خيلي از چيزها را نميفهمد احکام جزئي و فرعي و خيلي از چيزها را نميفهمد؛ اما آنجا که مستقل است و ميفهمد حکمي برخلاف چنين فهمي، شريعت ندارد. آن عقل ميگويد اجتماع نقيضين محال است اجتماع ضدّين محال است و امثال ذلک، شارع مقدس هم فرمود «لَا بَيْعَ إِلَّا فی مِلک او مُلک»[3] کسي بخواهد بفروشد بخواهد بخرد مشتري بشود بايع بشود اين بايد مِلکش باشد، اگر ملک نبود يا طلق نبود خريد و فروش آن درست نيست، وقف هم «حيثيته أنه لا يباع و لا يورث» نه اينکه رنگش اين است، اصلاً حيثيت وقف اين است که «أنه لا يباع و لا يورث» وقف اين است.

حالا در موقع اضطرار که وقف جايز است اين چگونه جايز است؟ يعني چيزي که «حيثيته» يعني «حيثيته»! «حيثيته أنه لا يباع و لا يورث» آن وقت اين را ميخواهي بفروشي؟ اين وقف که قابل فروش نيست. اين را که همه اين بزرگان آمدند گفتند که آنامّاي قبل البيع از وقفيت بيرون مي­آيد «للإضطرار» ميشود ملک طلق، حالا که ملک طلق شد خريد و فروش ميشود. اين آنامّا از کجا درآمد؟ ما در روايات داريم يا آيه داريم که آنامّاي قبل البيع اين از وقفيت در ميآيد؟ مرحوم شيخ مفصل در مکاسب بحث کرد همه فقها ميگويند آنامّاي قبل از بيع از وقفيت در ميآيد[4] براي اينکه وقفيت با بيع سازگار نيست. وقف «حيثه بحيث أنه لا يباع» اين «بحيث» که در وقفنامه و اينها هست در روايات است «بحيث أنه لا يباع و لا يوهب و لا يورث» وقف حيثيتش اين است که خريد و فروش نميشود، لذا اين بزرگان ميگويند که نميشود برخلاف عقل اقدام کرد، شارع مقدسي که فرمود «عند الإضطرار» خريد و فروش وقف جايز است يعني «عند الضرورة» اين شيء آنامّاي قبل البيع از وقفيت درميآيد ميشود ملک طلق.

اينجا هم در مسئله عتق هم همينطور است چون «لا عتق الا في مِلک»[5] «أو مُلک» اين است. اگر پدر نسبت به پسر، پسر نسبت به پدر مالک عبد نميشود و بدون ملک هم عتق صورت نميپذيرد از سهم پدر بخواهد اين پسر آزاد بشود يا از سهم پسر بخواهد اين پدر آزاد بشود اگر پدر مالک پسر نميشود و کذا عکس، آن وقت چگونه اينجا شما ميگوييد از سهم او آزاد ميشود؟ اينجا هم گفتند آنامّاي قبل العتق ملک او ميشود فقط يک لحظه، يک لحظه ملک او ميشود بعد از ملکيت بيرون ميآيد، اين بچه الآن آزاد ميشود يا آزاد نيست؟ فعلاً آزاد نيست، مگر اينکه آن ورثه طوري باشند که «لا يصح تملکه» نسبت به اين، آن وقت آنامّاي قبل از آزادي مِلک آن وارث ميشود وارث يعني وارث موصيله، موصيله ورثه دارد بالاخره برادر دارد پدر دارد يا امثال ذلک دارد و يا فرزند دارد، وارث آن موصيله آنامّاي قبل از عتق مالک اين بچه ميشود اين بچه «ينعتق» از ملک او، در صورتي که «ممن لا يصح تملکه» باشد اگر «ممن يصح تملکه» باشد ملک او ميشود اين بچه که آزاد نميشود.

نسبت به موصيله آزاد نميشود براي اينکه او مالک نميشود تا آزاد بشود، چون بعد از موت است «و لا ينعتق علي الموصي له» براي اينکه موصيله «لا يملك بعد الوفاة» بعد خود اين بچه هم وارث پدر نميشود، براي اينکه رق است، خود اين بچه رق است، پس هيچ توارثي بين موصيله با اين بچه نيست، موصيله مالک نميشود گرچه آزاد است ولي مرده است، بچه مالک نميشود گرچه زنده است ولي رق است «لأنه رق إلا أن يكون ممن ينعتق على الوارث» اگر ورثه زياد هستند يکي از ورثه کسي است که اين حمل بر او آزاد ميشود، آن وقت اگر جماعتي باشند قبل از تقسيم آزاد ميشود و بعد ميتواند حق پدر را ارث ببرد، چرا؟ براي اينکه حالا آزاد شد، حالا آزاد شده است پدر مُرد اين حق را چه کسي ميبرد؟ ساير ورثه ميبرند اين هم ورثه است، اين هم حق را ميبرد. اگر اين هم مثل ساير ورثه آزاد باشد آن حقي که مال موصيله بود آن را به اندازه سهم خودش ارث ميبرد.

بنابراين حکم اين فرع در صورتي که موصيله قبل از قبول بميرد اين است که خود بچه و اين زن ملک ساير ورثه ميشوند اگر ساير ورثه توانستند مالک اينها بشوند که مالک اينها ميشوند و ملک طلق آنها ميشود اگر در بين ورثه کسي بود که نميتواند مالک اين بچه بشود از سهم او اين آزاد ميشود آن وقت مثل ساير ورثه قرار ميگيرد.

پرسش: جاريه چه ميشود؟

پاسخ: جاريه هم که حکمش روشن است که مِلک ساير ورثه ميشود.  

اما «و لا تصح الوصية فی معصية» اين در بيان احکام پنجگانه وصيت ذکر شده است «و لا تصح الوصية» که در بحث ديروز هم اشاره شد قبلاً هم که گفته شد وصيت احکام پنجگانه دارد در بعضي از جاها واجب است در بعضي از جاها حرام در بعضي از جاها مستحب و در بعضي از جاها مکروه و در بعضي جاها مباح است. احکام پنجگانه وصيت که ذکر شد يکي از آنها مسئله جايي است که وصيت حرام است وصيت حرام بودن مثل همين است که کسي وصيت بکند که تورات يا انجيل محرّف را بخرند و بفروشند يا بازنويسي کنند و مانند آن! «فلو أوصى بمال للكنائس أو البيع أو كتابه ما يسمى الآن توراة»  تورات اصيل را در زمان خود پيغمبر(صلي الله عليه و آله و سلم) بعضي از همين يهوديها و اينها در خانههايشان پنهان کرده بودند که خداي سبحان در قرآن به پيغمبر ميفرمايند اگر اينها آمدند پيش شما خواستند داوري بکنند ﴿فَاحْكُمْ بَيْنَهُمْ أَوْ أَعْرِضْ عَنْهُمْ﴾[6] يا حکم بکن يا اينها را رها کن به محکمه خودشان، بعد در بخش ديگر ميفرمايد اين حرفهايي که تو ميخواهي به اينها بگويي يا ميگويي اين حرفها در تورات هم هست، اينها تورات را در خانههايشان نگه داشتند آمدند در محکمه تو که حرف تازهاي بگيرند ﴿قُلْ فَأْتُوا بِالتَّوْراةِ فَاتْلُوها إِنْ كُنْتُمْ صادِقينَ﴾[7] حرف ما و تورات يکي است در اين قسمت. شما اين تورات را در خانههايتان نگه داشتيد نميگوييد. معلوم ميشود که تا آن وقت تورات اصيل در دست اينها بود بعدها ﴿يُحَرِّفُونَ الْكَلِمَ عَنْ مَواضِعِه‏﴾[8] لذا مرحوم محقق ميفرمايد که آن تورات اصيل نه، اين توراتي که الآن به آن تورات ميگويند يعني تورات محرّف، اين چون کار حرامي است نميشود بر آن وصيت کرد «أو کتابة ما يسمي الآن توراة أو إنجيلا أو في مساعدة ظالم بطلت الوصية».

بعد ميفرمايد: «و الوصية عقد جائز من طرف الموصي ما دام حيا سواء كانت بمال أو ولاية» که همه اين بحثها مبسوطاً گذشت. بعد رجوع هم که گفتيم وصيت عقد جايز است که حالا اين فرع هم چون قبلاً گذشته بود تندتر رد شويم. وصيت عقد جايز است مادامي که موصي زنده است رجوع چند نحو است: رجوع قولي داريم رجوع فعلي داريم مثل إعمال خيار، کسي که إعمال خيار ميکند گاهي ميگويد «فسختُ» گاهي به فعل است گاهي ميفروشد گاهي جا به جا ميکند.

بله! بعضي از امور است که تصرف حساب نميشود. «و يتحقق الرجوع بالتصريح» که ميگويد «رجعتُ» «أو بفعل ما ينافي الوصية» اين «مال الوصية» را به ديگري بفروشد يا به ديگري بدهد «فلو باع ما أوصى به أو أوصى ببيعه أو وهبه أو أقبضه أو رهنه» يا وصيت بکند به اينها، همه اينها «كان رجوعا» «و كذا لو تصرف في‍ه تصرفا أخرجه عن مسماه كما إذا أوصى بطعام» طعام يعني گندم. وصيت کرد که اين گندم را به فلان شخص بدهيد، اين گندم را آرد کردند مصرف کردند اين معلوم ميشود که رجوع کرده است. طحن کرده يعني اين را آرد کرده است «أو بدقيق فعجنه» يا نه، به آردي وصيت کرده بعد اين را خمير کرده است «فعجنه» خمير کرده يا «أو خبزه» نان درست کرده است «و كذا لو أوصى بزيت فخلطه بما هو أجود منه» اين روغن را با روغن ديگر مخلوط کرده است غرض اين است که تصرف صادق باشد «أو بطعام فمزجه بغيره حتى لا يتميز» اينها انحاء تصرف است.

«اما لو أوصى بخبز» اگر ناني را وصيت کرده بعد اين نان را تکه تکه کرده، اين رجوع نيست. اينها مسئله مهمي نبود حالا اگر خداي سبحان بخواهد وارد فصل دوم ميشويم.

«و الحمد لله رب العالمين»

[1] . العروة الوثقی(المحشی)، ج5، ص659و660.

[2] . من لا يحضره الفقيه، ج4، ص380؛ تهذيب الاحکام، ج9، ص158.

[3]. ر.ک: عوالي اللئالي, ج2, ص247.

[4]. کتاب المکاسب، چ4، ص 101-61.

[5]. عوالي اللئالي, ج2, ص299.

[6] . سوره مائده، آيه42.

[7]. سوره آل عمران, آيه93.

[8]. سوره نساء، آيه46.

​​​​​​​