أَعُوذُ بِاللَّهِ مِنَ الشَّيْطَانِ الرَّجِيمِ

بِسْمِ اللَّهِ الرَّحْمنِ الرَّحِيمِ

مرحوم محقق در متن شرايع در فصل دوم كتاب نكاح که مربوط به عقد است دو مبحث قرار دادند: يکي مربوط به صيغه است، يکي مربوط به احکام صيغه؛ درباره صيغه ملاحظه فرموديد که عربي شرط است يا نه؟ مادهاش چگونه باشد؟ صورت آن چگونه باشد؟ ترتيب چگونه باشد؟ موالات چگونه باشد؟ اينها را مبسوطاً بحث کردند؛ هم «ما هو الاقويٰ» روشن شد، هم «ما هو الاحوط وجوباً» روشن شد، هم «ما هو الاحوط ندباً». دو شرط از شرايط صيغه را در بحثهاي «بيع» و عقود ديگر ذکر کردند و در خصوص نکاح ارجاع دادند به مسئله بيع که «انشا» لازم است، يک؛ و «تنجيز» در انشا لازم است، دو.[1] انشا هم يک امر «سهل المؤونه» است که اصلاً بشر با انشا دارد زندگي ميکند، اين بحث بحث فلسفي نيست، اگر بحث يک کمي عقلي شد كه فلسفي نيست، فلسفه کجا و اين حرفهاي عادي کجا؟!

بحث جلسه قبل اين بود که اصلاً بشر با انشا دارد زندگي ميکند، تمام قيام و قعود ما انشاست، تمام سکون و حرکت ما انشاست، تمام کتابت و امثال آن، ما همه را انشا ميکنيم. اين براي کار عادي است، عادي؛ يعني عوامي. يک کار علمي بخواهيم بکنيم که اينجا جايش نيست، تمام خريد و فروشهايي که صبح تا غروب دارند مي‌كنند انشا ميکنند، تمام گزارشهايي هم که دارند ميدهند انشاست، متعلق اين گزارش خبر است نه گزارش؛ گزارش انشاست؛ بنابراين اگر يک کمي مطلب علمي شد فلسفي نيست، حواس شما جمع باشد. فلسفه کجا اين حرفها کجا! بنابراين اگر گفته شد انشا، انشا يک چيز سختي نيست، صيغه بايد به قصد انشا باشد، اصلاً شما بحث کنيد که بشر غير انشا دارد يا نه؟ به نظر ما که محال است. ما اصلاً با انشا داريم زندگي ميکنيم. غرض اين است که انشا؛ يعني ايجاد، آنها خيال ميکنند يک کار سختي است، اصلاً صبح تا غروب اينها بازار ميروند چکار ميکنند؟ ميليونها نفر خريد و فروش ميکنند انشا ميکنند، ميليونها نفر اجاره ميدهند انشا ميکنند. همان‌طوري که عقد بيع است، همان‌طوري که عقد مضاربه هست، همانطوري که عقد اجاره است، همان‌طور عقد نکاح است. اصلاً شما يک جايي پيدا کنيد بشر يک کاري بکند که انشا در آن نباشد! اگر کارهاي عادي است، اراده ميکند ايجاد قيام را، اراده ميکند ايجاد قعود را، اراده ميکند ايجاد حرف را، اراده ميکند ايجاد سکوت را. اصلاً ما ايجاد ميکنيم.

پرسش: ...

پاسخ: آن جدّ است، جدّ غير از انشا است. جدّ؛ يعني جدّ در قبال هزل؛ انشا در قبال اخبار است. به هر تقدير خدا سيدنا الاستاد مرحوم آقاي محقق داماد را غريق رحمت کند، ميگفت ما صبح که ميرفتيم درس در مسجد «بالاسر»، درس مرحوم آقا شيخ عبدالکريم، «لَهُمْ دَوِيٌّ كَدَوِيِّ النَّحْل‏»[2] مثل زنبور عسل داشتند بحث ميکردند، چون براي فهميدن بحث يک جان کندن پيش مطالعه قبلي و پيش مباحثه قبلي نياز است، بعد فهميدن. ميگفت وقتي وارد مسجد «بالاسر» ميشديم، قبل از ماها اين طلبههايي که ديشب پيش مطالعه کردند، الآن دارند درس مرحوم آقا شيخ را پيش بحث ميکنند که بشوند مجتهد، «لَهُمْ دَوِيٌّ كَدَوِيِّ النَّحْل‏». ما خيال ميکنيم که درس يک چيز عادي است، اين همه علوم، بارها اهل بيت فرمودند ملائکه فرّاشي ميکنند، قبل از اينکه طلبهها بيايند: «إِنَّ الْمَلَائِكَةَ لَتَضَعُ أَجْنِحَتَهَا لِطَالِبِ الْعِلْم‏»[3] از کافي کليني تا معالِم[4] از معالِم تا کافي کليني همه اين روايت را نقل کردند. قبل از اينکه طلبهها بيايند فرشتهها ميآيند پَرها را پَهن ميکنند، براي چه چيزي پهن ميکنند؟ ما خيال ميکنيم بايد درس بخوانيم بشويم پيشنماز يا امام جماعت، يک قدري نان در بياوريم بعد بميريم، ديگر نميدانيم که مهاجر ابد هستيم، دست اين مهاجر ابد بايد پُر باشد، آنجا غير از علوم اهل بيت چيز ديگري را نميخرند. به هر تقدير ايشان ميفرمود که «لَهُمْ دَوِيٌّ كَدَوِيِّ النَّحْل‏».

وقتي که ميليونها نفر در بازار دارند کار ميکنند، همهٴشان دارند انشا ميکنند، اين ميخرد آن ميفروشد اين ميخرد آن ميفروشد، همه انشاست. در گزارشها هم همينطور است، تصميم ميگيرند که خبر بدهند، متعلّق آن خبر است، وگرنه تصميم ميگيرد گزارش ايجاد کند، محال؛ يعني محال است كه انسان يک کاري بيانشا انجام بدهد ما غير انشا نداريم.

مطلب ديگري که باز در بحث قبل اشاره شد اين است که گاهي سندِ اجماع آيه است، گاهي سند اجماع روايات است و گاهي سند اجماع عقل؛ البته اجماع اگر مَدرکي نباشد؛ يعني روشن نيست مدرک آن چيست. در مسئله تنجيز همه ادعاي اجماع کردند؛ معلوم است که سند اينها اين است که انشا تعليق بردار نيست. تنجيز شرط انشاست، انشا تعليق بردار نيست؛ يعني بگويد اگر نقدي ميخواهي اينقدر، اگر قسطي ميخواهي اينقدر، به هر حال چه چيزي را انشا کرد؟ انشا کرد يا انشا نکرد؟ اين با اگر ـ اگر انشا حاصل نشد. بنابراين در انشا تنجيز معتبر است، نه آيه و نه روايت در آن است، فقط عقل است. سند مجمعين هم عقل است. پس گاهي ميشود که اجماع مَدرکي باشد و مدرک آن هم عقل باشد. حالا وارد مسئله بحث بعدي بشويم.

مرحوم محقق(رِضوانُ اللهِ عَلَيهِ) در شرايع ذيل فصل دوم دو مبحث مطرح کردند؛ فصل دوم که مربوط به عقد بود، مبحث اول آن صيغه بود که گذشت، مبحث دوم دهتا مسئله است که مسئله اُولاي آن درباره مجريان صيغه است که مجريان صيغه بايد بالغ باشند، عاقل باشند و قصد جدّي و امثال آن داشته باشند. مرحوم محقق اينجا بحث کرد،[5] صاحب جواهر(رِضوانُ اللهِ عَلَيهِ) هم ارجاع ميدهند اينها را به مسئله تجارت،[6] چون در باب تجارت اينها را بحث کردند. اينجا بحث مبسوطي صاحب جواهر ندارند که چرا بايد بالغ باشد؛ اما حالا ممکن است بعضي از آقايان بحث بيع را حضور ذهن نداشند باشند، مقداري که لازم باشد اينجا مطرح ميکنيم که «يشترط أن يکون المجري بالغاً».

محور بحث و تحرير محل نزاع اين است که اين شخصي که دارد صيغه اجرا ميکند، آيا عاقد «بما انه عاقد» بايد بالغ باشد يا نه؟ يک وقت است ميگوييد صبي نميتواند، براي اينکه صبي در اموال خود محجور است، اين خارج از بحث است، چون ما نميخواهيم بگوييم که صبي براي خودش عقد بخواند. يک طلبه درس خواندهاي که سنّ او چهارده سال است، اين مسايل را هم خيلي خوب و عميقاً درک کرده است، حالا ميخواهد براي کسي صيغه عقد بخواند يا صيغه بيع بخواند، آيا بلوغ شرط مجري عقد است يا نه؟ اگر کسي بگويد صبي محجور است نميتواند در اموال خودش تصرف کند يا براي خودش عقد کند، اين از بحث خارج است؛ چون بحث در اين نيست که براي خودش عقد بکند يا براي خودش چيزي را بخرد، بحث در اين است که آيا صبي ميتواند عاقد باشد يا نه؟ همين. پس تصرف مالي نيست و اگر مشکل اذن است، فرض در اين است که وليّ او به او اذن داده است، وليّ اذن داد که شما اين عقد را بخوان، آيا او ميتواند يا نه؟ آيا شرعاً شرط صحّت عقد «أي عقد کان»، چه عقد نکاح چه غير نکاح، شرط آن بلوغ است يا بلوغ نيست؟

چهار مرحله را ما اينجا بايد پشت سر بگذاريم: اول بايد ببينيم که «ما هو المعروف بين الاصحاب(رِضوانُ اللهِ عَلَيهِم)» چيست، اين مسئله اجماعي است؟ قطعي است بين اينها يا مورد اختلاف است؟ بعد از فراق از اينکه اجماعي هست يا نيست، ببينيم اصل اولي در مسئله چيست؟ چون اگر مسلّم بشود که «عند الکل» فتواي همه اين است که بايد بالغ باشد، آدم با احتياط وارد ميشود. پس اقوال مسئله در صدر قرار ميگيرد، بعد اصل اولي در مسئله چيست؟ اصل اوّلي که حرمت بود؛ چه در بيع و چه در نکاح؛ در بيع «أصالة الفساد» بود قبلاً اين مبيع مال بايع بود و اين ثمن مال مشتري، تصرف در اينها حرام بود، آيا با عقد صبي اين حرام حلال ميشود يا نه؟ در جريان نکاح تصرّف اين مرد در آن زن حرام بود، الآن با عقد صبي حلال ميشود يا نه؟ «أصالة الفساد»، «أصالة الحرمة» که بود، آن را استصحاب ميكنيم، اين مقتضاي اصل است. عمومات ﴿أَوْفُوا بِالْعُقُودِ﴾[7]يا اطلاقات در اين مسئله چه سهمي دارند؟ اين بخش سوم است. آيا غير از عمومات و اطلاقات، ما نصوص خاصهاي درباره صبي داريم يا نداريم؟ اگر نداريم که هيچ، اگر داريم برقراري نسبت آن نصوص خاصه با اين عموم و اطلاقات چيست؟

«فهاهنا امور أربعه»: امر اول اجماعي در کار نيست؛ البته شهرت هست. شهرت اين است که در معاملات ميگويند معامله صبي باطل است، در عبادات ميگويند عبادات صبي مشروع است. معروف بين اصحاب(رِضوانُ اللهِ عَلَيهِم) بطلان معاملات صبي و مشروع بودنِ عبادات صبي است؛ اما ما در عين احترام به اين شهرت، ميگوييم از بحث بيرون است، شما ميگوييد معامله صبي باطل است، ما هم قبول داريم؛ اما اين عقدي که دارد براي ديگري ميخواند، اين «بعت و اشتريت» آيا اين لغو است يا نه؟ صبي اگر خودش بخواهد در مال خودش تصرّف بکند، بله شما بفرماييد معامله صبي مشروع نيست، بلوغ شرط است؛ اما اينجا معامله نميکند. آيه سوره مبارکه «نساء» جلوي همه ما را ميگيرد، فرمود: ﴿وَ ابْتَلُوا الْيَتَامَی حَتَّی إِذَا بَلَغُوا النِّكَاحَ فَإِنْ آنَسْتُمْ مِنْهُمْ رُشْداً فَادْفَعُوا إِلَيْهِمْ أَمْوَالَهُمْ﴾،[8] اين به روشنی دلالت ميکند که صبي بايد بلوغ داشته باشد، رشد داشته باشد تا تصرف مالي داشته باشد؛ معروف بين اصحاب(رِضوانُ اللهِ عَلَيهِم) اين است که معاملات صبي باطل است و عبادات او مشروع، ما نميخواهيم او معامله بکند، معامله را زيد و عمرو دارند ميکنند، يا زيد و هند دارند ازدواج ميکنند، اين فقط «انکحتُ» ميگويد، طلبهاي است فاضل و درس خوانده، همه چيز را هم بلد است؛ وليّ هم به او اذن ميدهد که شما از طرف اين آقا عقد بخوان، مشکل اين چيست؟ اين نظير کُر است که اگر به آن حد نرسيد عاصم نيست؛ نظير حدّ ترخص است؛ نظير حدّ مسافت است که تا به آن متر نرسيده نماز قصر نيست يا اينجور نيست؟ آيا بلوغ مثل حدّ مسافت است يا حدّ کُر است يا حد ترخّص است که مرزبندي شده است؟ همانطوري که عبادت واجب نيست، عبارتهاي او هم لغو است؟ يا نه، اگر تحصيل کرده باشد، همه قيود را بلد باشد، عبارت او صحيح است؟

پرسش: ...

پاسخ: بله، اگر اين صيغه لغو باشد نه «بالاصالة»، نه «بالوکالة»، نه «بالوصاية»، نه «بالنيابة» اين لغو است، چون آنچه كه معروف است، ميگويند «عَمْدُهُ خَطَأٌ»،[9] «قصده کلا قصد» است. اين تعبيرات رايج در کتابهاي فقهي در معاملات است. عبادات او مشروع است. اگر «عَمْدُهُ خَطَأٌ» «قصده کلا قصد» پس لغو است، اگر لغو است با صيغه لغو که حلالي حرام نميشود، حرامي حلال نميشود! بنابراين ببينيم با اين عقد صبي کار حاصل ميشود يا نه؟ پس اجماعي در کار نيست، اگر هم باشد مَدرکي است، اين مطلب اول.

مطلب دوم اين است که اصل اوّلي حرمت است؛ در مسئله اموال حرمت است، در مسئله ناموس حرمت است. مشتري بخواهد در مال بايع تصرف کند حرام است، بايع بخواهد در ثمن مشتري تصرف کند حرام است؛ لذا «أصالة الفساد» در معامله همين است. ما نميدانيم با اين «بعت و اشتريت» صبي، آن حرام حلال ميشود يا نه؟ با «انکحت» و «قبلت» صبي، آن حرام حلال ميشود يا نه؟ حرمت آن را استصحاب ميکنيم. ما وقتي ميتوانيم حرمت را استصحاب بکنيم، اين استصحاب و اين اصل عملي را داشته باشيم که دست ما خالي باشد. اگر ما يک عموم و اطلاقاتي داريم و يقين داريم که شارع مقدس فرمود با عقد که صيغه آن مشخص هست، انشا دارد، تنجيز دارد، همه شرايط را داراست، با اين حرام حلال ميشود؛ يعني مبيع براي مشتري ميشود، آن زن عيال اين شخص ميشود؛ نميدانيم بلوغ را شرط کرده يا شرط نکرده؟ بنابراين، اينطور نيست که دست ما خالي باشد. «اصالة الحرمة» سر جايش محفوظ است، «أصالة الفساد» سر جايش محفوظ است، آن اصل عملي است استصحابي که بيش نيست. از اين طرف شارع مقدس ادله فراواني آورده که با عقد مبيع براي مشتري ميشود، ثمن براي بايع ميشود، اين زن زوجه آن مرد ميشود، آن مرد زوج اين زن ميشود، اينها را گفته است. ساير شرايط را هم ما ميدانيم، گفت عربيّت باشد، ماضويت باشد، همه اينها را ما رعايت کرديم، نميدانيم بلوغ عاقد شرط است يا نه؟ تمسک ميکنيم به اطلاقات يا عموم و اين مقدم بر آن استصحاب است. اگر چنانچه ادلهاي آمده که بيع را امضا کرده يا نکاح را امضا کرده است، ما نميدانيم همه آن شرايط را احراز کرديم، نميدانيم يک شرط زائدي دارد بنام بلوغ يا نه؟ اقل و اکثر همين است، اصلاً برائت را براي همين گذاشتند. ما پنج شرط را احراز کرديم در ششمي شک داريم، «رُفِعَ مَا لَا يَعْلَمُونَ»[10] است، اينجا جاي اين اصل است، نه اينکه باز حرمت را استصحاب بکنيم، بطلان را استصحاب بکنيم. پس امر دوم که اصل اوّلي است، بله اصل اوّلي «لولا ادله»ی ديگر، اصل «أصالة الفساد» است، «أصالة الحرمة» است؛ اما با بودن آنها ما شک در شرط زائد داريم، شک در شرط زائد مثل شک در اصل شرطيت است؛ شك در تخصيص زائد مثل شک در اصل تخصيص است، به عموم اطلاقات هم تمسک ميکنيم، جا براي استصحاب نيست.

پرسش: ...

پاسخ: اين ﴿أَوْفُوا بِالْعُقُودِ﴾ منحل ميشود؛ يعني «فليوف کل واحد منکم بعقده»، نه اينكه اگر ديگري عقد کرد شما وفا کنيد! اين منحل ميشود، سر جايش محفوظ است.

پرسش: ...

پاسخ: بله، ما در موارد ديگر که عاقل از طرف ديگري دارد انجام ميدهد چه ميگوييم؟ چون وکيل به منزله موکل است، نائب به منزله مستنيب است.

پرسش: ...

پاسخ: اينجا هم ما در وکالت و در اين که اين شخص قصد او «کلا قصد» است مشکل داريم؛ وليّ او به او اذن داده است، پدر اين صبي به اين صبي گفت برو اين کاغذ را بخر! اين؛ حالا وليّ به او اذن داد و او هم آمده ميخواهد بخرد، پس از نظر مأذون بودن مشکلي ندارد؛ حالا يا بالولايه است، يا بالوکاله است، يا بالوصايه است، يا بالنيابة است، يا حالت ديگر. پس در اينکه مأذون هست مشکلي ندارد؛ ولي اين لفظ و صيغه او «عَمْدُهُ خَطَأٌ» است يا نه؟ که تمام محور بحث اين است.

پرسش: ...

پاسخ: اگر بالغ هم باشد و مأذون نباشد ميشود فضولي. پس تمام جهات اذن هست، فقط مشکل اين است که آيا عبارت اين «عمده کلا عمد» و «قصده خطا» است يا نه؟ آن بزرگواراني که ميگويند عبادات صبي مشروع است، آن طبق نصوص خاصه است و ميگويند معاملات صبي لغو است، ميگويند «قصده کلا قصد» و «عَمْدُهُ خَطَأٌ»، بنابراين حرف لغوي است و با لغو که حرام حلال نميشود.

بخش سوم اين است که اين اطلاقات ﴿أَوْفُوا بِالْعُقُودِ﴾، ﴿أَنكِحُوا﴾[11] و مانند آن شرايطي را ذکر کرده، موانعي را هم ذکر کرده و ما هر چه فحص ميکنيم در بين آن شرايط و موانع، نه بلوغ را شرط کرده و نه صِغَر را مانع دانسته است. بنابراين عمومات کافي است، علاوه اينكه نکاح هم يک امر امضايي است؛ مثل بيع؛ منتها شارع مقدس يک شرايط خاصهاي براي آن ذکر کرده که دامنه عفاف را توسعه داد.

پرسش: ...

پاسخ: عرف نميپسندد! شارع مقدس وقتي امضا بکند عرف ميپسندد، چرا نميپسندد؟ عرف که کارش همين است، عرف متشرع و غير متشرع به بچههايشان ميگويند برو فلان چيز را بخر بيار، حالا ممکن است بچه خيلي کوچک باشد، بله آنجا عرف نميپسندد؛ اما کسي که ده ـ دوازده ساله است که بناي عقلا و عرف اين است که ميگويند برو بخر، غالب اين بچهها ميروند چيز ميخرند يا يک پول جيبي به آنها ميدهند که در مدرسه براي خودت چيزي بخر، اينها مأذوناند و به اذن او دارند از طرف او کار ميکنند، فقط عقد را جاري ميکنند. اينکه بناي عقلا بر اين است همين است، متشرعين هم همين است، علما همين است، در کارهاي شخصي بچههايشان را ميفرستند که فلان کار را انجام بده.

پرسش: ...

پاسخ: ولي دو بزرگوار، اين عاقل اين عاقله، هر دو به اين طلبه ميگويند که شما عقد ما را بخوان! به او اجازه نميدهند که براي ما همسر تهيه کن! يک مرد عاقل و يک زن عاقله خودشان همه تحصيلات را دارند، ميبينند اين طلبه درس خوانده است و خوب ميتواند اين صيغه را بخواند، ميگويند براي ما بخوان. حالا ديگر نميگويند که شما چند ماه به بلوغت مانده! تو چهارده ساله هستي يا چهارده سال و چند ماه هستي، چند ماهي مانده تا بالغ بشوي، يا پانزده سال تو تمام نشده است مثلاً.

بنابراين بناي عقلا و عرف هم همين است. محور بحث هم اين است که براي خودش اجرا نميکند، چون براي خودش بخواهد صيغه را اجرا کند برابر اول سوره مبارکه «نساء» آنجا فرمود به اينکه ﴿وَ ابْتَلُوا الْيَتَامَي حَتَّي إِذَا بَلَغُوا النِّكَاحَ فَإِنْ آنَسْتُمْ مِنْهُمْ رُشْداً فَادْفَعُوا إِلَيْهِمْ أَمْوَالَهُمْ﴾،[12] آن بله، درست است؛ اما بخواهد براي ديگري صيغه اجرا کند، فرمايش محقق در متن شرايع اين است که او ميخواهد صيغه اجرا کند، نه اينکه براي خودش ازدواج بکند يا براي ديگري ولايت داشته باشد؛ وليّ ديگري باشد تا براي او زن بگيرد يا مال بخرد. بنابراين بخش سوم عمومات و اطلاقات است، در عمومات و اطلاقات، نه بلوغ را شرط کردند و نه صِغَر را مانع دانستند.

حالا «فان قلت» که نوبت به بخش چهارم ميرسد؛ اين «أَنَّ الْقَلَمَ يُرْفَعُ عَنْ ثَلَاثَةٍ عَنِ الصَّبِيِّ حَتَّي يَحْتَلِمَ وَ عَنِ الْمَجْنُونِ حَتَّي يُفِيقَ وَ عَنِ النَّائِمِ حَتَّي يَسْتَيْقِظَ»[13] اين رفع قلم شده است. قلمِ شريعت از اينها برداشته شد. خوابيده اگر بخواهد عقد بکند چطور است؟ در عالَم خواب، در خواب حرف ميزند ميگويد «بعت و اشتريت» اين اثري ندارد. مجنون اگر بگويد «بعت و اشتريت» اثر ندارد، صبي هم همين‌طور است: «أَنَّ الْقَلَمَ يُرْفَعُ عَنْ ثَلَاثَةٍ عَنِ الصَّبِيِّ حَتَّي يَحْتَلِمَ وَ عَنِ الْمَجْنُونِ حَتَّي يُفِيقَ وَ عَنِ النَّائِمِ حَتَّي يَسْتَيْقِظَ»، در اين مسئله رفع قلم هم ملاحظه فرموديد كه در کتاب حَجر بحث شده است، در کتاب حَجر از محجورها سخن به ميان ميآيد که چه کسي محجور است، چه کسي محجور نيست؟ هم در باب قصاص، هم در باب ديات. اين رفع قلم آيا تکليف را برميدارد، يا هم تکليف را برميدارد و هم حق را؟ اين «رفع القلم»؛ يعني الزامات شرعي برداشته شد که تکاليف الهي است و حقوق او را هم از او سلب کرده است که تو حق نداري اين کار را انجام بدهي؟ آيا اين حديث مثلث براي رفع تکاليف است يا تکاليف و حقوق باهم؟ روشن است که اين براي رفع تکليف است؛ يعني خدا چيزي بر او الزامي نکرده، چيزي بر او واجب نيست، نه اينکه حالا اگر يک کار معقول مشروع صحيحي انجام داد، اين هم نامشروع است. پس اينگونه از احاديث ناظر به رفع تکليف است نه حق. نه او را «مسلوب الحق» بکنند، او را «مسلوب الحکم» ميکنند؛ يعني الزاماتي از طرف شارع مقدس بر او نيست، معصيت نکرده است. اما مستحضريد که تمام تلاش افرادي مثل صاحب جواهر و اينها اين است که صبي را کنار نائم ذکر بکنند.

 آن وقتي که لوايح قضايي تنظيم ميشد، چون تدوين آن به عهده ما بود، آن اوايل شوراي عالي قضايي، من ديدم کسي وقت ملاقات خواست، گفت که من چندتا حرف دارم، گفتم بفرماييد، گفت سابقه تحصيلي من اين است، کفايه خواندم، چي خواندم، اينجا هم رشته حقوقي من اين است، استاد حقوق هستم و اينها و در اين لايحه چندتا نظر دارم. گفتم بفرماييد، يک قدري سؤال کرد و گفتم حالا اين صفحه را باز کنيد بخوانيد، اتفاقاً صفحهاي که باز کرد در مسئله اقرار بود، اقرار وقتي نافذ است که شخص عاقل باشد، قاصد باشد، جدّ داشته باشد، اينها را گفت. پس اقرار ديوانه، خوابيده، کودک نافذ نيست، عبارت فارسي ساده بود. گفتم همين شد؟ گفتم هيچ فکر کرديد که ما چرا کودک را کنار نائم نوشتيم، کنار ديوانه ننوشتيم؟ گفت مگر حاجآقا فرق دارد؟ گفتم خيلي؛ يعني خيلي فرق دارد. تمام نزاع دقيق صاحب جواهر و ديگران اين است که آيا سکران فاقد عقل است يا فاقد قصد؟ همه موارد صاحب جواهر سعي ميکند که سکران در کنار نائم بنويسد که اينها فاقد قصد هستند نه فاقد عقل، او ديوانه نيست او قصد ندارد. بعد وقتي ديد حرف علمي است پا شد رفت.

اينكه مي‌ببينيد روي حرفهاي محقق تمام تلاش و کوشش ميکنند که جزئيات را بفهمند براي همين است. يک کتابي كسي نوشته به عنوان شرح تردّدات شرايع که اگر  مرحوم محقق يک جا ميگويد «فيه تردّد»، معلوم ميشود که اين مسئله غامض است. بعضيها تردّدشان اين است که براي من روشن نيست، کسي براي تردد آنها بها قائل نيست؛ اما يک محققي که فحل در فقه است وقتي گفت «تردّد»؛ يعني اينجا آدم را زمين‌گير ميکند. برخي از بزرگان تردّدات شرايع جمع کردند و شرح کردند. گفتند اينجا که محقق ميگويد «فيه تردّد» اينجا آدم را زمين‌گير ميکند، معلوم ميشود که دو طرف برهان قوي است. شما غالب اين موارد را ببينيد صاحب جواهر هم همان راه را دارد که سکران را در کنار نائم مينويسند، صبي را هم در همين محدوده مينويسند نه در محدوده ديوانه. صبي عقل دارد؛ اما آيا «قصده کلا قصد» است مثل نائم، اين محل بحث است. ما دليلي نداريم مگر اينکه شارع مقدس اعتبار نکند. برويم به سراغ اين ادله؛ ادله ما که در کتاب حجر آمده است «أَنَّ الْقَلَمَ يُرْفَعُ عَنْ ثَلَاثَةٍ عَنِ الصَّبِيِّ» هست و اين ظاهرش رفع تکليف است نه رفع حق که حقوق را از او سلب بکند بگويد شما اين حق را نداري. «عَمْدُهُ خَطَأٌ» را چکار بکنيم؟ در قصاص اين حديث هست، در ديات اين حديث هست که صبي «عَمْدُهُ خَطَأٌ». يک وقت است ميگويند که «عمده کلا عمد»، يک وقتي ميگويد «عَمْدُهُ خَطَأٌ»؛ آن «عمده کلا عمد»، فقط يک قضيه سلبي است؛ يعني عمد او کالعدم است؛ اما وقتي شارع ميگويد «عَمْدُهُ خَطَأٌ»، «هاهنا امور ثلاثه»: يکي که «للعمد حکم»، يکي «للخطأ حکم»، يکي اينکه «بعض العمد بمنزلة الخطا» است، اين سوم. آن جنايت است؛ در جنايت اگر کسي قتل عمدي کرد حکمي دارد، قتل خطأيي كرد حکمي دارد، صبي اگر قتل عمدي کرد حکم قتل خطأيي را دارد. «هاهنا امور ثلاثه» از همين يک جمله؛ اين ميشود فقه که جان کندن ميخواهد! خيلي فرق است به اينکه بگويد «عمده کلا عمد» يا بگويد: «عَمْدُهُ خَطَأٌ» تنزيل است، مثل «الطَّوَافُ فِي الْبَيْتِ صَلاةٌ»[14] طواف يک حکمي دارد، صلات يک حکمي دارد، اينجا نازل منزله شده است، طواف به منزله صلات شده است؛ يعني «في الطهارة». چرا فقها در مسئله قصاص، در مسئله ديات در همه موارد ميگويند اگر صبي کسي را کُشت ديه بايد بدهد؟ چرا؟ چون همين حديث است. نميگويند صبي را اعدام کنيد، گفتند «عَمْدُهُ خَطَأٌ»؛ يعني «للقتل العمدي حکمٌ»، «للقتل الخطأيي حکمٌ»، «بعض العمد»ها به منزله خطاست «حکمٌ ثالث». فعل اگر به فاعل اسناد پيدا نکرد که حکمي نيست؛ مثلاً يک رانندهاي برابر ضوابط رانندگي دارد راه ميرود، يک موتور سواري خودش را زد به اين و يا عابري خودش را زد به اين، اينجا فعل به «أحد انحاي ثلاثه» به اين راننده اسناد ندارد؛ اگر فعل و قتل به «أحد انحاي ثلاثه» به شخص اسناد داشت حکم شرعي آن مشخص است: يا عمدي است، يا شبه عمد است، يا خطأ است. فعل بايد به «أحد انحاي ثلاثه» به شخص اسناد داشته باشد، تا او يا قصاص بشود، يا ديه بدهد، يا ديه شبه عمد يا ديه عمد؛ اما اگر به «أحد انحاي ثلاثه» فعل به او منتسب نيست و او مورد فعل است نه مصدر فعل، نه قتل عمد است نه شبه عمد و نه خطأ، هيچ چيزي بدهکار نيست. اين راننده که راه خودش را دارد ميرود برابر ضوابط، آن موتور سواري که خودش را زد به اين و تصادف کرد و مُرد، اين راننده هيچ بدهکار نيست، چون اين مورد فعل است نه مصدر فعل؛ ولي اگر فعل به فاعل به «أحد انحاي ثلاثه» ارتباط داشت. يک تيراندازي است كه يک وقتي تير ميزند مستقيماً يک کسي را ميکُشد اين ميشود قتل عمد؛ يک وقتي بدون احتياط که ببيند آنجا کسي هست يا نيست، مثلاً سهلانگاري کرده دارد ميزند، ميشود شبه عمد؛ يک وقتي همه جوانب را رعايت کرده، قصد کرده و تير زد؛ حالا دستش يک کمي لغزيده خورده به ديگري، اين به هر حال فعل اوست، فعل به نحو خطأ به او اسناد دارد، اين بايد ديه بدهد. در آن قسمت دوم شبه عمد است ديه بيشتر بايد بده، آن قسمت اول عمد است که قصاص ميشود. کار جنايتکاران سعودي شبه عمد است، اگر هم بخواهند ديه بدهند بايد ديه شبه عمد بدهند، نه ديه خطاي محض. آنجور راه بستن و اينجور حجاج «ضيوف الرّحمن» را کشتن، اين شبه عمد است؛ ولي اگر به «أحد انحاي ثلاثه» فعل به فاعل ارتباط ندارد، يک رانندهاي است كه دارد راه خودش را ميرود برابر ضوابط، يک موتور سواري يا دوچرخه سواري يا عابري بدون احتياط خودش را زد به اين ماشين و از بين رفت، او به «أحد انحاي ثلاثه» بدهکار نيست. عمدي حکمش قصاص است، ديه ندارد، به هيچ وجه ديه ندارد، اگر خواستند مال بگيرند به تراضي طرفين است يا بيشتر از ديه معروف مي‌گيرند يا کمتر يا به همان اندازه، يک حد مشخصي به عنوان ديه در قتل عمد نيست.

پرسش: ...

پاسخ: خطأ محض بايد ديه بدهند. به هر حال آن را هم قاضي بايد تشخيص بدهد، در حکم اگر به منزله آن است بايد ديه بدهد؛ اما اگر نه، مورد فعل شد نه مصدر فعل، او راه خودش را دارد ميرود، موتورسوار رعايت نکرده و به اين زد و آسيب ديد، نه اينکه اين به او زده باشد. اين فعل به «أحد انحاي ثلاثه» به آن راننده اتومبيل اسناد ندارد، اگر ندارد، براي او نه قصاص است و نه ديه شبه عمد و نه ديه خطأ. اينجا که شارع فرمود «عَمْدُهُ خَطَأٌ» آن مسئله سوم را دارد بيان ميکند؛ يعني قتل عمد قصاص دارد، قتل خطأ ديه دارد، اين قاتل چون صبي است عمد او به منزله خطأ است؛ اينکه در کتابهاي فقهي چه در قصاص و چه در ديات ميگويند اگر فعل به صبي اسناد داشت بايد ديه بدهد. اگر اين است «عَمْدُهُ خَطَأٌ»؛ پس ناظر به آن است، نه اينکه قصدش «کلا قصد» است. روايتي که در باب قصاص و در باب ديات وارد شده است نميخواهد بگويد که عبارت صبي لغو است، ميخواهد بگويد آن کار عمدي که او کرده است به منزله خطأ است، تا اينجا روشن شد. پس محور اين حديث جايي است که «للعمد حکم، للخطأ حکم» تا عمد صبي به منزله خطأ باشد؛ ولي در مسئله خريد و فروش و در مسئله معاملات، در مسئله نکاح، خطأ حکمي ندارد تا ما بگوييم عمد او نازل منزله خطأ باشد. اگر عمد بود صحيح است، بقيه لغو است. بنابراين اين حديث که ميفرمايد: «عَمْدُهُ خَطَأٌ» اصلاً؛ يعني اصلاً ناظر به معاملات نيست، ناظر به نکاح نيست، ناظر به اينگونه از عقود نيست، چون در اينگونه از عقود خطأ هيچ حکمي ندارد، تا شارع مقدس بخواهد تنزيل بکند عمد را به منزله خطأ! در قصاص و حدود و ديات است که عمد حکمي دارد، خطأ حکمي دارد، لسان آن روايات لسان تنزيل عمد است به منزله خطأ؛ لذا اين بزرگواران در باب قصاص همين فتوا را دادند، در باب حدود همين فتوا را ميدهند، در باب ديات همين فتوا را ميدهند؛ ولي در نکاح خطأ حکمي ندارد، در بيع خطأ حکمي ندارد؛ البته اين روايات را در بحث ديات ملاحظه بفرماييد، وسايل جلد بيست و نهم، صفحه چهارصد، اين حديث هست که مرحوم شيخ طوسي(رِضوانُ اللهِ عَلَيه) نقل ميکند،[15] بعضي از روايات را هم مرحوم صدوق هم نقل کرده است.[16] مرحوم شيخ طوسي(رِضوانُ اللهِ عَلَيه) «بِإِسْنَادِهِ عَنْ مُحَمَّدِ بْنِ أَبِي عُمَيْرٍ عَنْ حَمَّادِ بْنِ عُثْمَانَ عَنْ مُحَمَّدِ بْنِ مُسْلِمٍ عَنْ أَبِي عَبْدِ اللَّهِ عليه السلام» نقل کرد که «عَمْدُ الصَّبِيِّ وَ خَطَأُهُ وَاحِدٌ»؛ يعني يک حکم دارد، چه عمدي باشد بايد ديه بدهد، چه خطأيي باشد بايد ديه بدهد. پس ناظر به جايي است که خطأ حکمي دارد؛ اما وقتي که عقد نکاح باشد يا عقود ديگر باشد، خطأ حکمي ندارد.

يک تأييدي هم البته بعد از اين روايات شده است که وجود مبارک پيغمبر(صَلَّي اللهُ عَلَيهِ وَ آلِهِ وَ سَلَّم) به يک مناسبتي بعضي از افراد صبي مثلاً به او اجازه داده که وکالت بکنند کاري انجام بدهند. وسايل، جلد بيستم، صفحه 295 آنجا دارد که «بَابُ حُكْمِ كَوْنِ الصَّبِيِّ الْمُمَيِّزِ وَكِيلًا فِي الْعَقْدِ قَبْلَ الْبُلُوغِ‏» اين ميتواند باشد؛ منتها حالا يک مشکل سندي دارد که به اين روايت استدلال نکردند، آن را تأييد قرار ميدهند. روايت را مرحوم کليني(رِضوانُ اللهِ عَلَيه) نقل کرد:[17] «مُحَمَّدُ بْنُ يَعْقُوبَ عَنْ مُحَمَّدِ بْنِ يَحْيَي عَنْ سَلَمَةَ بْنِ الْخَطَّابِ» اين «سلمة بن خطّاب» براوستاني است، براوستان يکي از همين روستاهاي اطراف قم است، اهل همين منطقه بود «عَنِ الْحَسَنِ بْنِ عَلِيِّ بْنِ يَقْطِينٍ عَنْ عَاصِمِ بْنِ حُمَيْدٍ عَنْ إِبْرَاهِيمَ بْنِ أَبِي يَحْيَي عَنْ أَبِي عَبْدِ اللَّهِ عَلَيه السَّلام قَالَ تَزَوَّجَ رَسُولُ اللَّهِ (صَلَّي اللهُ عَلَيهِ وَ آلِهِ وَ سَلَّم) أُمَّ سَلَمَةَ زَوَّجَهَا إِيَّاهُ عُمَرُ بْنُ أَبِي سَلَمَةَ وَ هُوَ صَغِيرٌ لَمْ يَبْلُغِ الْحُلُمَ»؛ حضرت اجازه داد که اين جوان يا نوجوان اين عقد را بخواند. اگر اين روايت مشکل سندي نداشته باشد معلوم ميشود که امكان دارد به يک صبيايي اجازه داد و او مأذون باشد که يک عقدي را اجرا بکند.

 بنابراين در اين امر که صبي اگر بالغ بود، مميز بود، همه احکام را داشت، فقط سنّش کم بود؛ يعني يک طلبه تحصيل کردهاي است که به چهارده سالگي رسيده، ـ ميگويند مرحوم علامه و اينها بعضيها در چهارده سالگي به مقاماتي رسيدند ـ اين دليلي ندارد که اگر يک عقدي خوانده، در مسئله معاملات بايد مأذون باشد سر جايش محفوظ است برابر آيه سوره مبارکه «نساء»، فقط در عقد که محور بحث اين است، اين «انکحت» او لغو نيست اين «بعت و اشتريت» او لغو نيست. پس عاقد درست است که بايد عاقل باشد عقد مجنون، معتوه[18] و نائم نافذ نيست؛ ولي دليلي نداريم به اينکه صبي که تحصيل کرده است؛ حالا يا دانش آموزي باهوشي است يا طلبه باهوشي است اينها را خوب خوانده و ميتواند انشا کند، دليلي بر بطلان اين عقد نيست.

«وَ الْحَمْدُ لِلّٰهِ رَبِّ الْعٰالَمِين»