أعوذ بالله من الشيطان الرجيم

بسم الله الرحمن الرحيم

مرحوم محقق در بخش چهارم از بخش‌هاي پنج‌گانه زير مجموعه فصل چهارم کتاب «نکاح» که مسئله «إلحاق اولاد» است، فرمودند بحث در الحاق ولد به چند امر متّکي است: اول علم به آميزش، دوم تولد کمتر از اقل حمل نباشد، سوم تولد بيشتر از اکثر حمل نباشد و سند اين هم قاعده «الْوَلَدُ لِلْفِرَاش»[1] است[2] اين حکم اوّلي است و اگر زوجين اختلاف کردند در «أحد أمور ثلاثه» در اصل آميزش يا در اقل حمل يا در اکثر حمل، آن را جداگانه مطرح کردند. بعد هم فرمودند اگر براي زوج مسلّم شد که اين ولد مربوط به او نيست حتي يقين هم داشته باشد نمي‌تواند نظم خانواده را بي‌جهت به هم بزند، اين راهي دارد و آن هم «لعان» است که بايد در محکمه حاکم شرع انجام ‌بگيرد.

در مسئله نزاع فرمودند: «و لو اختلفا في الدخول أو في ولادته فالقول قول الزوج مع يمينه»[3] اگر در اصل آميزش اختلاف کردند مرد گفت آميزش نشده است لذا اين فرزند مربوط به من نيست زن مي‌گويد آميزش شده است، يا مرد اصل آميزش را پذيرفته است لکن تولد اين فرزند از اين زن را انکار مي‌کند مي‌گويد شما از جاي ديگر از بهزيستي و مانند آن فرزند آورده‌اي، فرزند مربوط به تو نيست! وقتي فرزند مربوط به او نبود ملحق به والد هم نخواهد شد. در اين دو فرض، مرحوم محقق مثل بسياري از فقها نظرشان اين است که فرمودند: «و لو اختلفا في الدخول» در اصل آميزش، جا براي تمسک به قاعده «الْوَلَدُ لِلْفِرَاش» نيست چون تمسک به خود قاعده در شبهه مصداقيه خود قاعده است ـ که اين هم جداگانه بحث دارد ـ هيچ کدام از طرفين دعوا نمي‌توانند به قاعده «الْوَلَدُ لِلْفِرَاش» تمسک کنند چون فراش که کنايه از افتراش و بسترگذاري و مضاجعه و مواقعه است، اين مشکوک است. با شکِ در محور اصلي قاعده نمي‌شود به قاعده تمسک کرد ـ که حالا اين جداگانه بحث مي‌شود ـ مثل قاعده «يد» و مانند آن، همه قواعد همين‌طور است. اگر در اصل آميزش اختلافي است يا اصل آميزش مقبول طرفين است تولد اين کودک از اين زن مورد اختلاف است اين زن مي‌گويد اين کودک محصول کار من است من به بار آوردم زوج مي‌گويد اين کودک از ديگري است فرزند تو نيست وقتي تو به بار نياوردي به من اسناد ندارد. «و لو اختلفا في الدخول أو في ولادت» آن مولود، «فالقول قول الزوج مع يمينه»، چرا قول، قول زوج است؟ براي اينکه زوج منکر است و قول منکر مطابق با اصل قاعده است و مخالف او که مدعي است بايد بيّنه اقامه کند و کار هم کار زوج است گرچه مشترک است پس قول، قول زوج است «مع يمينه»، چرا قول، قول زوجه است «مع يمينه»؟ براي اينکه کار، کار او است او اعلم به فعل خودش است و قول او هم مطابق با اصل است و اصل عدم آميزش است سابقاً نبود الآن «کما کان». اگر چنانچه درباره ميلاد اختلاف کردند باز قول، قول زوج است براي اينکه بعضي از امور است که بيّنه همراه آن است اگر اين کودک مربوط به اين زن باشد به هر حال زايمان او يک کار عادي نيست حتماً قابله‌اي هست، همراهاني هستند، شهودي هستند، يک امر جزيي مخفي نيست که کسي بگويد اين کار، کار من است، من اين کار را کردم. اقامه بيّنه براي مادر سهل است چون در هنگام ميلاد حتماً عده‌اي حضور دارند گذشته از اينکه دستور شرع هم هست اين است که حاضر باشيد. پس او ادّعاي کاري مي‌کند که اقامه بيّنه سهل است ولي بيّنه ندارد. زوج انکار مي‌کند کاري را که اصل با او است. پس اگر زوج اصل آميزش را نفي کند يا انتساب ولد به خاندان خودش را نفي کند، قول او مقدم است «مع اليمين» و آن کار هم کاري است «سهل البيّنه» و زن شاهد هم اقامه نکرده است فقط ادّعا دارد لذا در اين دو فرض مي‌فرمايند «و لو اختلفا في الدخول»، يک؛ «أو في ولادته» بچه به دنيا آمد ولي مربوط به او نيست از مراکز ديگري آورده است.

پرسش: در مورد ولادت اصل عدم انتساب است؟

پاسخ: درباره ولادت يک امر «سهل البيّنه» است يک چيزي که «سهل البيّنه» باشد او شاهد نداشته باشد قول منکر مقدّم است. يک وقت است که کسي ادّعا دارد من اين را خريدم در آنجا شايد کسي نبود او خريده است اما زني مي‌گويد بچه مربوط به من است من به دنيا آوردم، اين امري است که غالباً و عادتاً با بيّنه همراه است با قابله همراه است يک کار رسمي است يک کار مخفيانه که نيست، زني ادّعا بکند که اين فرزند را من به دنيا آوردم و هيچ شاهدي هم اقامه نکند!

پرسش: اصل در انعقاد نطفه است.

پاسخ: آن فرع اول است که «و لو اختلفا في الدخول»، بله آنجا قول، قول زوج مقدم است. «أو في ولادته» اصل آميزش را قبول دارد ولي مي‌گويد اين کودک مربوط به من نيست شما او را از بهزيستي آوردي! اصل آميزش در فرع دوم مقبول است آن فرع اول است که مقبول نيست.

 «فاقول قول الزوج مع يمينه» مثل اينکه کسي ادّعا بکند که اين کالا، کالاي شما نيست در اينجا «ذو اليد» منکر است «ذو اليد» که نبايد بيّنه اقامه کند آن‌که از «ذو اليد» بيّنه مي‌طلبد سقيفه است وجود مبارک صديقه کبريٰ(سلام الله عليها) «ذو اليد» بود از «ذو اليد» که کسي بيّنه نمي‌خواهد. چه در شرق عالم چه در غرب عالم کسي وارد مغازه‌اي شد چيزي مي‌خواهد بخرد، از صاحب مغازه شاهد نمي‌خواهد که به چه دليل اين مال توست! اين يک امر فطري بناي عقلا است که شارع امضا کرده است جزء تأسيسات شرع که نيست اين جزء امضائيات شرع است. الآن در اين هفت ميليارد يا هشت ميليارد يا کمتر و بيشتر در هيچ جاي عالم با اختلاف ملل و نحل، انسان از صاحب مغازه چيزي مي‌خرد از او دليل نمي‌خواهد خود «يد» بيّنه است «يد» اماره است اگر کسي از «ذو اليد» دليل بخواهد سقَفَي فکر کرده است، از صديقه کبريٰ(سلام الله عليها) شاهد خواستند.

غرض اين است که «ذو اليد» بيّنه نمي‌آورد دست «ذو اليد» اماره است. هيچ جاي عالم شما شنيديد که به صاحب «يد» ‌بگويند تو شاهد بياور که اين کالا مال توست؟! بنابراين اين «ذو اليد» اماره دارد بيّنه براي اوست و مطابق با اصل است «مع اليمين» مقدم است. اما اگر در ميلاد باشد اصل آميزش را قبول دارند ولي مي‌گويد اين کودک از اين آميزش نيست ولو بر فرض با اقل حمل مطابق است يا از اکثر حمل بيرون نيست موجبه کليه‌اي مي‌گويند «کنفسها» که منعکس نمي‌شود هر کودکي «إلا و لابد» نبايد کمتر از اقل حمل باشد اما هر چه که از اقل حمل کمتر نبود معلوم نيست فرزند اين است اين زن بعد از شش ماه يک فرزندي آورد او مي‌گويد مربوط به ما نيست اين را از جاي ديگر آوردي.

پرسش: ...

پاسخ: بسيار خب! او مي‌رود محکمه مي‌گويد شاهد بياور، شاهد مي‌آورد دليل مي‌آورد سند مي‌آورد «أحد الطرفين» حاکم و ديگري محکوم است ولي طرح دعوا به اين است که مي‌گويد از سر راه پيدا کردي يا از بهزيستي آوردي يا از جاي ديگر آوردي يا کسي به تو داده است، فرزند، فرزند ما نيست.

فرع اول روشن است براي اينکه او تقريباً «ذو اليد» است، يک؛ اصل هم عدم آميزش است، دو؛ و قول اين زوج هم مطابق با اصل است پس در محکمه با يمين قول او مقدم است اما درباره فرزند امري است که اقامه بيّنه «سهل الوصول» است بدون همراه و قابله و شاهد غالباً اتفاق نمي‌افتد که کسي تنها مادر بشود و زايمان داشته باشد هيچ کسي هم با او نباشد! اگر اين فرزند مربوط به آن زن باشد به هر حال چند نفر همراه او هستند. اقامه بيّنه سهل است و اين چيزي که «سهل الوصول» است و او اقامه نکند به منزله عدم کار است. پس فرع اول روشن شد که اختلاف در آميزش است، فرع دوم اختلاف در انتساب اين ولد است به اين زن، اين دو فرع روشن است.

اما فرع سوم: «و مع الدخول و انقضاء أقل الحمل لا يجوز له نفي الولد» اگر اصل آميزش هست و «أقل الحمل» هم گذشته و اين زن فرزند آورد و مي‌دانند که او فرزند را به بار آورده است، خود او هم ديد که اين زن فرزند به بار آورد همه هم مي‌دانند که اين زن به بار آورده است اما اين «کان» ناقصه‌اش مشکوک است يعني انتساب اين ولد به اين والد مشکوک است مي‌گويد آن زماني که مثلاً آميزش شد ديگري هم ـ معاذالله ـ آميزش کرد آن وقت به مقتضاي اقل حمل اين فرزند مربوط به ديگري است، اين وهمِ زوج است. پس با اتفاق در اصل آميزش و با انطباق با اقل حمل ولد ثابت نمي‌شود، او نفي کرده اين تهمت را در بر دارد. در اين گونه از موارد حقِ نفي ندارد قاعده «الْوَلَدُ لِلْفِرَاش» حاکم است و اگر چنانچه مرد يقين دارد او نمي‌تواند با صِرف يقين خود وضع خانواده را به هم بزند او ناچار است به محکمه لعان برود و لعان کند و فرزند را نفي کند.

«فتحصّل أن هاهُنا أموراً ثلاثه»: فرع اول اين است که اختلاف در اصل آميزش است، قول، قول زوج است «مع يمينه»؛ فرع دوم در اين است که اختلاف در آميزش نيست اختلاف در تولد اين کودک از اين زن است مي‌گويد تو به بار نياوردي اين فرزند تو نيست در نتيجه فرزند خود من هم نيست، چرا در اينجا قول، قول زوج است؟ براي اينکه الآن شما فرزندي را داريد مي‌پرورانيد و اين فرزندي که داريد مي‌پرورانيد آيا تو به دنيا آوردي يا ديگري؟ اگر تو بار آوردي به هر حال چهار نفر همراه تو بودند، يک کاري هست که با بيّنه همراه است بي‌بيّنه نيست و «سهل البيّنه» است تو هيچ شاهدي هم نداري! اين باعث شد که قول زوج مقدم شد «مع اليمين»؛ فرع سوم اين است که در اصل آميزش اختلاف ندارند، در تولد اين کودک از اين زن هم اختلاف ندارند، در انتساب اين کودک به نطفه اين مرد اختلاف دارند،  او متّهم مي‌کند مي‌گويد همزمان آميزش من ديگري هم ـ معاذالله ـ آميزش کرده است و اقل حمل هم براي هر دو است، معلوم نيست مربوط به من باشد يا مربوط به او! او هم بر اساس اين وهم خودش جداً اصرار دارد که فرزند مربوط به او نيست، اينجا قاعده «الْوَلَدُ لِلْفِرَاش» حاکم است مي‌گويد فرزند، فرزند تو است و اگر او يقين دارد بايد در محکمه جداگانه به لعان بپردازد و فرزند را نفي کند.

اما حالا اين قاعده «الْوَلَدُ لِلْفِرَاش» کجا محکّم است و کجا محکّم نيست، مقداري از بحث آن گذشت و مقداري از بحث آن هم مانده است. درباره قاعده در اينجا لااقل چند مطلب است: يکي اين که خود قاعده «الْوَلَدُ لِلْفِرَاشِ وَ لِلْعَاهِرِ الْحَجَر» اماره شرعي است نه اص،. يک قاعده فقهي است و اماره شرعي است. دوم اين که اين قاعده ابزار دست فقيه است و فقيه مي‌تواند از آن فروع فراواني را استنباط بکند. سوم اين که اين قاعده گرچه در حوزه فقاهت فقيه محور اجتهاد فقيهانه فقيه است ولي چون اصل قاعده مقبول است طرفينِ دعوا مي‌توانند در محکمه به اين قاعده تمسک کنند و پيروز بشوند، اگر زوج يا زوجه به قاعده «الْوَلَدُ لِلْفِرَاش» بخواهند استدلال کند راه باز است نمي‌توان به او گفت تو که فقيه نيستي تو چکار به قاعده داري، نه يک امر محقَّقي است مثل استدلال کردن به قاعده «يد» که همه مي‌توانند به آن تمسک کنند آن يک چيز «بيّن الرشد»ي است، استنباط فروع دقيق و مجتهدانه کار فقيه است اما مثل اين که «الْوَلَدُ لِلْفِرَاش» را طرفين همه مي‌توانند، «يد» اماره است من از دست او خريدم دست علامت مالکيت است و امثال آن، اينجا هم همين طور است.

فرع بعدي که فرع چهارم است اين است که قاضي در محکمه مي‌تواند به استناد قاعده «الْوَلَدُ لِلْفِرَاش» حکم صادر کند.

فرع پنجم اين است که گذشته از اين که قاضي مي‌تواند يعني حَکَم مي‌تواند، حاکم يعني حاکم! حاکم شرع هم مي‌تواند به اين قاعده استدلال کند نظم جامعه و امنيت جامعه را حفظ کند. ما يک حاکم داريم که وليّ مسلمين است يک حَکَم داريم که قاضي محکمه قضا است، اين از لطايف فقهي مرحوم شيخ انصاري(رضوان الله تعالي عليه) است در بحث ولايت فقيه «کما تقدّم مراراً» گرچه ايشان در مکاسب فرصتي پيدا نکرد مسئله ولايت فقيه را خوب تبيين کند ولي در بخش طلاق و امثال طلاق در آنجا ظاهراً بعد از انس با فرمايشات صاحب جواهر با دقت مسئله را بررسي کردند در همان مقبوله «عمر بن حنظله»[4] اول صحبت از قضا است که به محکمه چه کسي مراجعه بکنيم؟ حضرت فرمود: «مَنْ كَانَ مِنْكُمْ مِمَّنْ قَدْ رَوَي حَدِيثَنَا وَ نَظَرَ فِي حَلَالِنَا وَ حَرَامِنَا» «مَن نَظَرَ» نه يعني کسي که ده بيست سال در حوزه درس بخواند، «مَن نَظَرَ» يعني آن قدر قوي باشد که نظريه‌پرداز باشد يعني بشود مجتهد مسلّم، وگرنه آن‌که جواهر را نگاه مي‌کند و درس مي‌گويد که «نَظَرَ» نيست، «نَظَرَ فِي حَلَالِنَا وَ حَرَامِنَا» يعني نظريه‌پرداز باشد نه اين که اين را نگاه کند حفظ بکند بيايد بگويد. اگر کسي نظريه‌پرداز بود يعني مستنبط بود صاحب‌نظر بود، «نَظَرَ فِي حَلَالِنَا وَ حَرَامِنَا» اهل نظريه بود و مجتهد بود شما بايد مراجعه کنيد بعد عمده آن است که حکم ابلاغيه معصوم(سلام الله عليه) اين است، نفرمود «إنّي جعلته حکما» با اين که بحث در حَکَم بود بحث در قضا است بحث در محکمه قضا است، فرمود: «إنِّي جَعَلْتُهُ حَاکِمَا» نه «حَکَما» اين لطيفه شيخ انصاري است نفرمود من او را قاضي محکمه شما قرار دادم، من او را حاکم جامعه قرار دادم.[5]

بنابراين ايشان ولايت فقيه را با اين بيان ثابت مي‌کند با اين که صدر و وسط، صدر يعني صدر، وسط يعني وسط! اول درباره قضا، وسط درباه قضا، ولي ابلاغ و امضاي امام مربوط به حاکم است نه حَکَم! حاکم جامعه غير از حَکَم دستگاه قضا است فرمود «إنِّي جَعَلْتُهُ حَاکِمَا» او بايد حکم بکند نه قضا و داوري. بنابراين پنج يعني پنج! «القاعده» بايد کاملاً موضوعش، محمولش مشخص بشود تا تمسک به عام در شبهه مصداقيه نباشد؛ دو: فقيه محور استدلال قرار مي‌دهد؛ سه: طرفين دعوا مي‌توانند به اين قاعده در محکمه استدلال کنند؛ چهار: حَکَم دستگاه قضا مي‌تواند به استناد او استدلال کند يکي را محکوم و يکي را «محکوم عليه» بکند؛ پنج: حاکم شرع، حاکم جامعه مي‌تواند به اين استدلال کند و مسئله را فيصله بدهد.

پرسش: با اين فرمايش حضرتعالي تعدد حاکم بوجود مي‌آيد!

پاسخ: نه، تعدد حاکم و حَکَم است، حَکَم زير مجموعه حاکم است، حَکَم را آن حاکم معين مي‌کند. خدا غريق رحمت کند مرحوم إبن بابويه قمي را! انسان چگونه توفيق پيدا مي‌کند تمام نوشته‌هاي اين مرد منشأ برکت است! از امام(سلام الله عليه) نقل مي‌کند که چرا دو امام در يک عصر نيست؟ امام حسن و امام حسين(سلام الله عليهما) «علي وزان واحد» همه فضائل را دارند، چرا هر دو امام نشدند؟ حضرت شبيه ﴿لَوْ كَانَ فِيهِمَا آلِهَةٌ إِلاّ اللَّهُ﴾[6] دارد استدلال مي‌کند فرمود به هر حال هر کدام مأموريتي دارند. درباره غير معصوم هر کدام نظري دارند، درباره معصوم هر کدام يک برنامه خاص الهي دارند، يکي بايد صلح بکند يکي بايد تا آخرين لحظه بجنگد ولو «ارباً اربا» بشود، فرمود اينها برنامه‌هايشان از طرف ذات اقدس الهي يکي نيست دو امام در يک عصر شدني نيست![7] اگر دو فقيه باشند که دو نظر است، با دو نظر که نمي‌شود جامعه را اداره کرد! و اگر دو معصوم باشد هر معصومي يک برنامه خاصي طبق قضا و قدر الهي دارد خدا براي هر کسي برنامه مشخص کرده است، چگونه دو برنامه ناهماهنگ در يک عصر جاري بشود؟! دو حاکم شدني نيست اما چندين حَکَم زير مجموعه يک حاکم جاري است. دو حاکم که حضرت جعل نکرده است يک حاکم جعل کرد زير مجموعه او چندين حَکَم و چندين قاضي قرار دارد.

غرض اين است که ما يک حَکَم داريم که دستگاه قضا به عهده اوست يک حاکم داريم که وليّ مسلمين است. اين از لطايف استنباطات مرحوم شيخ انصاري(رضوان الله تعالي عليه) است فرمود شما ببينيد در اين دو سه جمله امام چقدر مسير را تغيير داد! بحث در حَکَم بود، اول درباره قضا، بعد آنجا که مي‌خواهد امضا کند و ابلاغ کند و سِمَت بدهد «إنِّي جَعَلْتُهُ حَاکِمَا» نفرمود «إنّي جعلته حکما» با اين که بحث درباره حَکَم بود.

غرض اين است که اين پنج فرع را بايد از اين قاعده به دست آورد. عمده آن است که خود اين قاعده نياز دارد به يک تبيين و آن اين است که در طليعه ورود به اين بحث ملاحظه فرموديد الآن هم در کتاب‌هاي فقهي که مراجعه مي‌کنيد مي‌بينيد که مي‌گويند اين «الْوَلَدُ لِلْفِرَاش» چند قيد به آن خورده است: قيد اول آميزش است، قيد دوم اين است که کمتر از اقل حمل نباشد، قيد سوم اين است که بيشتر از اکثر حمل نباشد، اين يک تعبيري است که بزرگان فقهي هم دارند اما اين با مسامحه همراه است، چرا؟ همين بزرگان مي‌گويند که اگر ما در اقل حمل شک کرديم يا در اکثر حمل شک کرديم، چرا به قاعده نمي‌شود تمسک کرد؟ با اين که بسياري از شما در «اصول» مي‌گوييد تمسک به عام در شبهه مصداقيه خاص يعني خاص مثلاً اگر مفهومي باشد اين طور، مصداقي باشد آن طور، جايز است. الآن «زيد عالِم است»، «أکرم العلماء» هم شامل او شده است «إلا الفساق» هم آمده است، ما نمي‌دانيم زيد فاسق است يا نه! اين تمسک به عام در شبهه مصداقيه خاص است، احتمال جواز تمسک به اين براي اين که «العلماء» شامل حالش مي‌شود مطرح است، اين طور نيست که همه بگويند نه. تمسک به عام در شبهه مصادقيه خاص، نه عام؛ در شبهه مصداقيه قيد نه مطلق، جايز است. چرا ما اگر در اقل حمل شک کرديم هيچ کسي جايز نمي‌داند يا در اکثر حمل شک کرديم هيچ کسي جايز نمي‌داند؟ اين هم قيد است، سرّش اين است که ما يک تقييد داريم در برابر مطلق، يک تخصيص داريم در برابر عام، يک امر ثالث داريم که نه تخصيص است و نه تقييد، تبيين است. تبيين يعني ما نه چيزي کم کرديم نه چيزي زياد کرديم متن را شرح کرديم، متن را باز کرديم، بيگانه‌اي نياورديم، آن‌که مي‌گويد «أکرم العلماء» بعد مي‌گويد «إلا الفساق» بيگانه‌اي را ضميمه اين مطلق کرده است يا يک خاص را ضميمه اين عام کرده است، يک چيز جديدي است؛ لذا تمسک به عام در شبهه مصداقيه محل بحث است ولي تمسک به عام در شبهه مصداقيه خود عام را که احدي تجويز نکرده است، تمسک به مطلق در شبهه مصداقيه خود مطلق را که احدي تبيين نکرده است اگر اختلافي هست در شبهه مصداقيه خاص و قيد است اما چرا اينجا همه مي‌گويند نمي‌شود به آن تمسک کرد؟ براي اينکه اينجا از سنخ تقييد مطلق نيست يعني نيست، از سنخ تخصيص عام نيست يعني نيست، از سنخ شرح متن است، از سنخ تبيين موضوع است، اصلاً فراش آن است که اين سه عنصر را داشته باشد، «المساس» کمتر از اقل حمل نباشد، بيشتر از اکثر از حمل نباشد، اينها تشريح خود متن است نه تقييد مطلق لذا شما احدي از فقها را نمي‌بينيد که اگر ما شک کرديم در اقل حمل با اين که اين آقا نظر شريف او در «اصول» اين است که تمسک به عام در شبهه مصداقيه خاص جايز است، پس چرا اينجا جايز نمي‌داند؟ براي اينکه اينجا سخن از عام و خاص نيست سخن از مطلق و مقيد نيست، سخن از شرح و متن است مجمل و مفصل است تبيين يک شيء بسته است. اگر کسي بگويد «أکرم الإنسان» بعد بگويد «أکرم الحيوان الناطق» بعد بگويد «أکرم الجوهر الجسم النامي الحساس المتحرّک بالإرادة»، درباره هر کدام از اين قيود شک بکنيد تمسک به عام در شبهه مصداقيه خود عام است براي اينکه اينها بيگانه نيست، اين شرح آن متن است باز کردن آن مجمل است تبيين آن مجهول است، تقييد نيست تخصيص نيست. اگر ولد بخواهد به فراش اسناد داشته باشد «إلا و لابد» بايد اين سه عنصر محوري را داشته باشد: آميزش، کمتر از اقل حمل نباشد، بيشتر از اکثر حمل نباشد. لذا بين اين با آن جايي که تمسک به عام در شبهه مصداقيه جايز است يا نه کاملاً فرق است. «لو اختلفا في الدخول» يا «لو اختلفا في أقل الحمل» چرا تمسک به عام نمي‌کنند؟ براي اينکه «دخول» و «أقل حمل» و «أکثر حمل» عناصر محوري فراش است تقييد نيست تخصيص نيست شرح فراش است.

پرسش: ...

پاسخ: نه، حکومت نيست. يک وقت است که ما مي‌گوييم دليل ديگري آمده است مثل اينکه «اَلطَّوَافُ فِي البِيتِ صَلاةٌ»[8] بله اين حکومت دارد چه در اثبات و چه در نفي «لَا رِبَاءَ بَيْنَ الْوَالِدِ وَ الْوَلَد»[9] اين يک چيز جدا يعني جداست و حاکم بر آن است. «اَلطَّوَافُ فِي البِيتِ صَلاةٌ» يعني اينجا هم وضو لازم است، اين حاکم بر آن است. اينجا «لَا صَلَاةَ إِلَّا بِطَهُور‌»[10] ما از اين هم مي‌فهميم که چون «اَلطَّوَافُ فِي البِيتِ صَلاةٌ» يعني «لا طواف إلا بطهور»! يک چيز جدا يعني جدايي است اما وقتي شما فراش را از صاحب شريعت مي‌خواهيد با ساير ادله که بررسي مي‌کنيد مي‌بينيد که صاحب شريعت فراش را رختخواب به معناي لغوي نمي‌داند، صرف مضاجعه نمي‌داند، آميزش را ضرروي مي‌داند، کمتر از اقل حمل نباشد را ضروري مي‌داند، اکثر از حمل نباشد را ضروري مي‌داند، اينها عناصر محوري فراش است، شکّ در هر کدام از اينها شک در فراش است، با شک در فراش که نمي‌شود به قاعده تمسک کرد. اين است که در فرع اول و در فرع دوم مي‌گويند نمي‌شود به قاعده «الْوَلَدُ لِلْفِرَاش» تمسک کرد براي اينکه تمسک به عام در شبهه مصداقيه خود عام است.

حالا در همين مسئله «يد»ي که جلسه قبل بحث شده است؛ يک وقت است که کسي کالايي دارد در انبارش است در مغازه‌اش است مدت‌ها در مغازه‌اش هست کسي مي‌خواهد بخرد وقتي مي‌بيند در دست اوست بدون ترديد مي‌خرد، خود صاحب مغازه مي‌خواهد بفروشد بدون ترديد مي‌فروشد اما کالايي را جديداً آوردند بخشي مال اوست يک بخش مال همسايه است، يک کالاي مشکوکي در مغازه او آمده است و صاحب مغازه نمي‌داند که مال اوست يا مال همسايه است بار را از اين کاميون خالي کردند، اينجا شک در «يد» است نه براي صاحب مغازه فروش آن جايز است براي اينکه احراز نکرد که تحت «يد» اوست نه براي مشتري جايز است از او بخرد براي اينکه شک دارد تحت «يد» اوست، تمسک به «يد» هم احراز «يد» مي‌خواهد او نمي‌داند که تحت «يد» اوست او يک احتمال عقلايي مي‌دهد که اين کاميون‌ها بار او را که خالي مي‌کردند اشتباهاً بار همسايه آمد در مغازه او پس او «يد» را احراز نکرده است.

پس اگر بخواهد به قاعده «يد» تمسک کند، بله کالايي که مدت‌ها در مغازه او است مثل ساير کالاهاست خريد و فروش مي‌کند، اينجا نه خودش ترديد دارد نه خريدار مي‌تواند مردّدانه حرف بزند، در اينجا «يد» اماره است.

پرسش: قاعده يد در اموال است نه در انسان!

پاسخ: بله درست است ما تشبيه کرديم اين قاعده «يد» براي اوست. در جريان «عبيد و إماء» هم همين طور است در جريان «عبيد و إماء» آنجا که مِلک «عبيد و إماء» بود بازار نخّاسان يعني برده‌فروشان آنجا هم اگر کسي اين عبد تحت «يد» او هست مي‌تواند بفروشد اگر تحت «يد» او نيست نمي‌تواند بفروشد حالا چند تا عبد است که تازه خريده است اين يکي را نمي‌داند که اشتباهاً آمده يا نه! او «يد» را احراز نکرده است نه خود او مي‌تواند اين را بفروشد نه ديگري مي‌تواند اين برده را از او بخرد. غرض اين است که آن مملوک حالا چه انسان باشد حيوان باشد عبد باشد إماء باشد بايد «يد» احراز بشود. تمسک به عام در شبهه مصداقيه خود عام را احدي تجويز نکرده است. غرض اين است که با اين که اينجا سه قيد است در تعبيرات فقهي ما گاهي گفته مي‌شود که «الْوَلَدُ لِلْفِرَاش» سه تا قيد خورده است، اين بي‌مسامحه نيست، سه قيد نيست، اينها به منزله جنس و فصل آن اصل مطلب‌اند که آن متن را شرح کردند، آن مجمل را مبيّن کردند، آن کلي را توضيح دادند، آن بسته را باز کردند، نظير همين مثالي که گفته شد که اگر بگويد «أکرم الإنسان» بعد بگويد «أکرم الحيوان الناطق» کسي بگويد ما شک در قيد داريم، يکي بگويد «أکرم الجوهر الجسم الناطق الحساس المتحرک بالإرادة» يکي بگويد ما در بعضي از قيود شک داريم، اينها شک در قيد نيست، شک در تخصيص نيست، شک در تقييد نيست، اين شک در موضوع خود اوست.

اين است که در آن قسمتي که اگر اختلاف کردند در اصل آميزش يا اختلاف کردند در اقل حمل، جا براي تمسک به قاعده نيست براي اينکه تمسک به قاعده در شبهه مصداقيه خود قاعده اصلاً جايز نيست.

«و الحمد لله رب العالمين»