أعوذ بالله من الشيطان الرجيم

بسم الله الرحمن الرحيم

مقصد سوم از مقاصد سه‌گانه‌اي که مرحوم محقق در شرايع مطرح کردند درباره احکام نکاح، جريان تدليس است. بعد از عبور از مسئله عيب، مسئله تدليس را مطرح کردند که فرق عيب و تدليس گذشت.^[1] يک فرمايشي مرحوم شهيد در مسالک دارد، مشابه آن فرمايش را پسر بزرگ مرحوم کاشف الغطاء در أنوار الفقاهة دارند که اينها به خيار تخلف شرط تمسک مي‌کنند؛ يعني اگر شرطي را زوج نسبت به زوجه داشته باشد که او مثلاً آزاد باشد بعد معلوم شد او کنيز است، بر اساس خيار تخلف شرط خيار دارد. ^[2]نقد مرحوم صاحب جواهر اين است که اين بر اساس نص است که تدليس است؛ وگرنه عقد نکاح خيار تخلف شرط ندارد نظير بيع باشد که «شرط الخيار» بکنند که يقيناً ندارد، خيار تخلف شرط هم در آنها راه ندارد، اين خودش منصوص است، تدليس است، شرط کرده که اين وصف را داشته باشد و او فاقد اين وصف است، اين يک نوع تدليسي است خيار تدليس دارد و منصوص است.^[3]

اين فرمايش قبلاً روشن شد که لزوم نکاح لزوم حقي است، نه «شرط الخيار» بر مي‌دارد و نه هر خيار تخلف شرطي، بر خلاف لزوم بيع و اجاره و مانند آن که لزوم حقي است نه لزوم حکمي؛ لذا اينگونه خيارات را تحمل مي‌کند.

عمده آن است که در مسئله اُولي که مرحوم محقق مطرح کردند چهار قول است؛ فرمودند: «الأولى:‌ إذا تزوج امرأة علي أنها حرة». اين مسئله برابر همان نص «محمد بن صبيح»^[4] است که از امام(سلام الله عليه) سؤال کردند برابر آن صورت مسئله را تنظيم کردند. فرمودند «إذا تزوّج إمرأة علي أنها حرة فبانت أمة کان له الفسخ و لو دخل بها»؛ اگر در ازدواج شرط کردند که اين زن آزاد باشد بعد معلوم شد که کنيز است، او خيار فسخ دارد هر چند آميزش کرده باشد، بر خلاف عيب که بعد از تصرف حق ردّ ندارد؛ اينجا تدليس است، منصوص هم هست و بعد از تصرف ردّ هم جايز است. اين قولي است که خود مرحوم محقق پذيرفت.

«و قيل العقد باطل و الأول أظهر»، چرا اين عقد باطل است؟ ـ بعد مي‌رسد به مسئله مَهر ـ جريان بطلان عقد اگر يکي از عناصر محوري خود عقد کم داشته باشد اين عقد باطل است، انشا نباشد يا ترتيب نباشد يا موالات نباشد؛ اما اگر مالکيت نباشد و اذن نباشد عقد باطل نيست عقد مي‌شود فضولي. اگر چيزي شرطِ صحت عقد بود با فقدان اين شرط آن مشروط باطل است، عقد مي‌شود باطل؛ مثل انشا و مانند آن. اما اگر چيزي شرط نفوذ عقد بود نه شرط صحت عقد دليلي بر بطلان آن عقد نيست.

«فهاهنا أمورٌ ثلاثة»: اول اينکه بعضي از امور شرط صحت عقدند؛ دوم اينکه بعضي از امور شرط نفوذ عقدند؛ سوم اينکه بعضي‌ها شرط لزوم عقدند. در جريان شرط صحت عقد، انشاء و مانند انشاء دخيل است که اگر عقدي فاقد يکي از اين شرايط صحت بود عقد باطل است. مسئله شرط اينکه اين زن آزاد باشد يا کنيز و مانند آن از سنخ شرط انشاء و ترتيب و موالات و مانند آن نيست. درست است که اگر شرط مفقود شد مشروط هم مفقود است، اما اين شرط صحت نيست. هيچ ارتباطي بين حُرّيت و منطقه عقد نيست، چرا اين عقد باطل باشد؟! جريان اذن مولا، آن هم شرط نفوذ است نه شرط صحت؛ لذا عقد فضولي صحيح است. عقد فضولي صحيح است براي اينکه تمام شرايط صحت عقد را داراست ايجاب، قبول، انشاء، ترتيب، موالات، عربيت، ماضويت اگر لازم باشد؛ لذا عقد فضولي باطل نيست، منتها نافذ نيست. شرط نفوذ اين عقد، مِلک داشتن يا مُلک داشتن است، وگرنه اين عقد چرا باطل باشد؟

پرسش: «ما قُصد لم يَقع و ما وُقع لم يَقصد».

پاسخ: چرا! اينها قصد کردند که اين کالا در برابر اين ثمن، اين ثمن در برابر اين کالا، وقوع يعني نفوذ، بله نافذ نيست؛ نه اينکه «ما وقع» يعني اينها «الف» را قصد کردند «باء» در آمد، يا «باء» را قصد کردند «الف» در آمد، اينطور نيست، «الف» را قصد کردند «الف» در آمد؛ منتها اين کسي که قصد کرد او نه مِلک دارد نه مُلک، نه مالک است نه مأذون «من قبلِ المالک» وکيل نيست، وصي نيست، وليّ نيست، متولي نيست. اين متولي مِلک ندارد ولي مُلک دارد، اين وصي مِلک ندارد ولي مُلک، نفوذ و سلطنت دارد. پس هيچ دليلي ندارد که عقد فضولي باطل باشد. شما در حيطه عقد، در حوزه عقد مگر چه مي‌خواهيد؟! انشاء مي‌خواهيد، ترتيب مي‌‌خواهيد، موالات مي‌خواهيد، عربيت مي‌خواهد، همين‌ها را داراست، چرا باطل باشد؟! فصل دوم و سوم مطرح است که اين عقد نافذ است؟ نه نافذ نيست. در اجراي عقد که لازم نيست کسي مالک باشد، او اجرا کرده عقد را و عقد هم صحيح است، يک متمّم مي‌خواهد که آن اذن مالک است. بنابراين اينکه گفته شد: «قيل باطل»؛ چرا عقد باطل باشد؟!

مي‌ماند مسئله نفوذ که اگر سيد اجازه بدهد اين عقد مي‌شود نافذ؛ سيد اجازه داد اين عقد مي‌شود نافذ و اگر بخواهد لازم باشد در فصل سوم زوج بايد رضايت بدهد، زوج اگر رضايت داد مي‌شود لازم، نشد خياري است و فسخ مي‌کنند.

پس «فهاهنا أمورٌ ثلاثة»: اين ميز نگذاشتن باعث اين مشکلات است، چرا عقد باطل باشد؟! «قيل» باطل است که مرحوم شيخ اين را در مبسوط دارد، ديگران هم دارند که اين باطل است،^[5] براي چه باطل است؟! ما يک رضا، رضا يعني رضا! يک لزوم يعني لزوم! دو فصل بعد از صحت عقد است. اوّلي به دست سيد است که مالک است بايد اجازه بدهد، دومي وقتي که اجازه داد مي‌شود نافذ و وقتي نافذ شد، آنوقت به دست اين «من له الخيار» مي‌افتد، او اگر راضي شد که مي‌شود لازم و اگر راضي نشد که خيار دارد و فسخ مي‌کنند.

پس «فهاهنا أمورٌ ثلاثة: الصحة، النفوذ، اللزوم». اما نفوذ و لزوم را ما از کجا در مي‌آوريم؟! اينها که حقيقت شرعيه ندارند، نه آيه دارد نه روايت دارد! سرّ آن اين است که يک سلسله بحث‌هايي خصيصه عبادات است که يک محقق اگر بخواهد فقيه بشود «إلا و لابد» ساليان متمادي بايد در عبادات کار کند؛ تعبديات است راز و رمزي دارد، راهش را پيدا کند و اگر کسي در عبادات مجتهد شد دليل نيست که در معاملات هم مجتهد باشد. در معاملات بخش وسيعي هيچ ارتباطي به شرع ندارد، يک سلسله عقودي است که قبل از اسلام بود بعد از اسلام هست، بعد از اسلام در بين مسلمين هست در بين غير مسلمين است و شارع مقدس همان‌ها را امضا کرده است، بخشي را کم و زياد کرده؛ ربا را حرام کرده يا فلان چيز را حرام کرده، وگرنه قسمت مهم معاملات همين است که در بين مردم است. الآن شما اين جلد اول کفاية را صدها بار بخوانيد، نه يک آيه پيدا مي‌کنيد نه يک روايت! براي اينکه بناي عقلاست، قانون فهم متن مُطاع است. اگر يک متني داشتيم که مورد اطاعت ما بود و خواستيم اين متن را بفهميم، اين راهش است. ديگران هم اين را نوشتند ما هم نوشتيم؛ مي‌خواهد قرآن باشد، مي‌خواهد تورات باشد، مي‌خواهد انجيل باشد، مي‌خواهد کتاب زرتشت باشد، مي‌خواهد مانيفيست کفار باشد، يک مُطاعي هست، يک دستوري مي‌دهد، امرش مفيد فور است يا نه؟ مفيد مرّة است يا تکرار؟ امر و نهي با هم جمع مي‌شود يا نمي‌شود؟ مفهوم چيست؟ منطوق چيست؟ عام چيست؟ خاص چيست؟ مطلق چيست؟ هيچ ارتباطي با اسلام ندارد، ما مسلمان‌ها از آن استفاده مي‌کنيم. همين را شما بدهيد به يهودي، تورات را با اين مي‌فهمد يا بدهيد به مسيحي، انجيل را با اين مي‌فهمد. اين علم اسلامي نيست. ما مسلمان‌ها از اين استفاده مي‌کنيم بر اساس بناي عقلا، مثل نردبان است؛ مسلمان از اين نردبان استفاده مي‌کند مسجد مي‌سازد، مسيحي از اين استفاده مي‌کند کليسا مي‌سازد، ديگري استفاده مي‌کند چيز ديگري مي‌سازد. هيچ ارتباط خاصي بين اسلام و «اصول» نيست. حالا جلد دوم کفاية که بعضي از قواعد فقهي را ضميمه کردند راه خاص خودش را دارد، وگرنه علم فهم متن مُطاع است، اين قاعد‌‌ه‌اش است؛ اکثر معاملات همينطور است. لذا اگر کسي چندين سال درس «فقه» طهارت خواند، صلات خواند، زکات خواند اين کافي نيست براي اجتهاد در معاملات، حتماً چندين سال يا چند سال بايد در معاملات کار بکند. در عبادات «إلا و لابد» بايد برود در متن آيات و روايات تا ذوق شريعت را بفهمد، تعبيرات شريعت را بفهمد، تعبديات را بفهمد، ريزه‌کاري‌هاي روايت را بفهمد، وگرنه مشکل جدّي دارد. در معاملات مرتّب بايد برود در غرائز عقلا، بناي عقلا، ارتکازات عقلا، اينهاست. شما مثلاً مي‌گوييد اين عقد، عقد لازم است و آن عقد، عقد جايز است، اين را از کجا مي‌گوييد؟ وقتي در غريزه عقلا، در درون داد و ستد عقلا مي‌رويم مي‌بينيم که عقدهاي اينها بعضي يک مرحله‌اي است و بعضي دو مرحله‌اي است. اينها يک عاريه دارند، يک هبه دارند، يک وکالت دارند، خيلي از عقود از همين قبيل است که عقد جايز است نه عقد لازم، اينها عقد يک مرحله‌اي است؛ بيع دارند، اجاره دارند، نکاح دارند، مزارعه دارند، مضاربه دارند که عقد دو مرحله‌اي است. اگر روشن شود که کدام عقد يک مرحله‌اي و کدام عقد دو مرحله‌اي است و اگر روشن شود اين شرايط کدام يک از اينها به آن مرحله اُولي بر مي‌گردد و کدام يک از اينها به مرحله ثانيه بر مي‌گردد، ديگر ما اينطور فتوا نمي‌دهيم نمي‌گوييم اين باطل است، براي چه باطل است؟! شما بايد ثابت کنيد که اين شرط، شرط صحت است يا نه؟ اگر شرط صحت بود، فتوا به بطلان بدهيد «لتخلف الشرط» و اگر شرط نفوذ بود بگوييد صحيح است و موقوف بر اذن «من له الإذن» است نه باطل.

در جريان بيع که حالا يک عقد رايجي است، وقتي غرائز عقلا را خوب بررسي مي‌کنيم مي‌بينيم اين يک تفاوت کامل با عاريه دارد. حالا عاريه با اجاره مثلاً مثال بزنيم؛ اين شخص فرش خود را عاريه داد، عاريه داد يعني گفت شما از آن استفاده کن، همين! اين يک عقد يک مرحله‌اي است؛ همين فرش را اگر خواست کرايه يا اجاره بدهد، مي‌شود عقد دو مرحله‌اي. در عاريه وقتي که من اين فرش را به شما عاريه دادم يک مرحلهاي است و هر وقتي خواستم مي‌گيرم؛ اما در اجاره وقتي مي‌گويد يک ماهه اجاره مي‌دهم يا دو ماهه اجاره مي‌دهم يا يکساله اجاره مي‌دهم يعني من اين فرش را به شما اجاره دادم در قبال آن «مال الإجاره» و امضا مي‌کنم و پاي امضايم تا يکسال مي‌ايستم. اين پاي امضايم تا يکسال مي‌ايستم يعني عقد، عقد لازم است. عقد عاريه عقد يک مرحله‌اي است اين فرش را به شما يکساله عاريه دادم، همين! هر وقت خواستم مي‌گيرم؛ اما وقتي اجاره مي‌دهد مثل عاريه نيست، اجاره دو مرحله‌اي است؛ يعني اين را به شما اجاره دادم يکساله و تعهد مي‌کنم که پاي امضايم بايستم، ديگر حق فسخ ندارد. پس عاريه مي‌شود يک مرحله لذا عقد جايز است، اجاره مي‌شود عقد دو مرحله‌اي که عقد لازم است. اگر شرطي به اصل عقد بر گردد اين عقد اجاره مي‌شود باطل و اگر شرطي به مرحله امضا و لزوم بر ‌گردد، اين اجاره مي‌شود اجاره صحيحِ جايز يعني خياري. اين شرط به اين مرحله دوم بر مي‌گردد؛ يعني من پاي امضايم مي‌ايستم به اين شرط که فلان چيز باشد، اگر آن شرط نبود من پاي امضايم نيستم يعني خيار دارم، اين کجايش باطل است؟!

«فهاهنا أمورٌ ثلاثه»: يکي به صحت عقد بر مي‌گردد، يکي به نفوذ عقد بر مي‌گردد، يکي به لزوم عقد بر مي‌گردد. «قيل العقد باطل»، چرا باطل باشد؟! اگر به نفوذ بر مي‌گردد مي‌شود عقد فضولي، شرط صحت آن امضاي «من بيده عقدة النکاح» است مثلاً سيد و مولاي او، و اگر چنانچه به مرحله لزوم بر مي‌گردد اين شرط اگر نباشد اين شخص خيار دارد.

پس بنابراين اينکه فرمودند «قيل» اين باطل است و مرحوم محقق مي‌فرمايد به اينکه اول أظهر است، حق با ايشان است؛ يعني عقد صحيح است و هيچ راهي براي بطلان نيست. پس اگر چنانچه «تزوج امرأة علي أنها حرّة فبانت أمة، كان له‌ الفسخ و لو دخل بها»؛ اين «و لو دخل بها» بر خلاف عيب است. در جريان عيب تصرف مانع ردّ است، در جريان تدليس تصرف مانع ردّ نيست، «وفاقاً للنص»ي که بعد نقل مي‌کنند. «و قيل العقد باطل و الأول أظهر» به حسب نصوص، در حقيقت أشبه به قواعد هم هست. «و لا مهر لها مع الفسخ قبل الدخول»؛ اگر آميزش نکرده فسخ بکند مَهر ندارد؛ چون در باب مهر روايات فراواني است که استقرار مهر به آميزش است، قبل از آميزش مهر مستقر نيست، بعد از آميزش مهر مستقر است، اگر طلاقِ قبل از آميزش بود تعبداً نصف مهر را بايد بپردازد. «و لها المهر بعده» بعد از آميزش. «و قيل لمولاها العُشر»؛ اگر چنانچه اين مَهر صحيح نباشد سخن از قيمت است. اين «قيل» برابر خبر همان «إبن صبيح» است که مي‌خوانيم و در باب «نکاح عبيد و إماء» گذشت. «و قيل لمولاه العُشر» اگر اين زن باکره باشد، «أو نصف العُشر» ترديد نيست تقسيم است؛ يعني اين أمه يا ثيب است يا باکر، اگر باکر بود عُشر قيمت را بايد بپردازد و اگر ثيّب بود «نصف العُشر» را؛ ده درصد قيمت يا بيست درصد قيمت را بايد به مولا بپردازد. ترديد نيست تقسيم است بر اساس ثيب بودن يا باکر بودن. «و يبطل المسمي»؛ اين مهر مسمّي باطل است. «و الأول أشبه»؛ عقد صحيح است و خيار تخلف شرط اگر هست مربوط به لزوم عقد است نه مربوط به صحت عقد و دليلي بر بطلان نيست. «و يرجع بما اغترمه من عوض البُضع علی المدلِّس»؛ چون مغرور شد. اين هم نه براي قاعده غرور است؛ چون ـ همانطور که آن روز گذشت ـ نه قاعده منصوص داريم و نه قاعده مصطاد؛ بعضي از قواعدند که در متن روايات هستند، بعضي از قواعد هستند از روايات اصطياد شدند نظير «کل ما يقبض بالصحيح يقبض بفاسده» شبيه آنهاست. اين «المغرور يرجع إلي من غرّه» نه منصوص است نه مصطاد از نصوص. در خصوص تدليس چون دارد: «لِأَنَّهُ دَلَّسَهَا»^[6] مورد عمل اصحاب است و تام هم هست. اگر کسي ضرري به ديگري رساند براساس قاعده «عَلَي الْيَدِ مَا أَخَذَتْ حَتَّي تُؤَدِّيَ»^[7] يا «من اتلف مال الغير فهو له ضامن»,^[8] بله اينها هم هست؛ اما «المغرور يرجع إلي من غرّه» يک چنين قاعده‌اي تام نيست. «و لو كان مولاها دلسها»؛ اگر مولايي کنيز خود را به عقد يک کسي در آورد به عنوان اينکه اين کنيز آزاد است، آيا اين از تدليس بيرون مي‌آيد براي اينکه همين اقرار به حُرّيت اوست، پس تدليسي در کار نيست؟ يا نه، مدلّسانه اين کار را کرده آزاد نکرده، چون عتق ايقاع است، يک؛ حتماً قصد انشاء مي‌خواهد، دو؛ حالا لفظ خاص بخواهد مثل طلاق «علي أي حال» قصد انشاء مي‌خواهد. «و لو کان مولاها دلّسها قيل يصح» اين عقد، «و تكون حُرّة بظاهر إقراره»؛ او اقرار نکرده است، او تدليس کرده است، اينکه اقرار نيست. «و لو لم يكن تلفظ بما يقتضي العتق لم تعتق»؛ اگر ما از اين الفاظش عتق نفهميم اين کنيز آزاد نمي‌شود همان تدليس سرجايش محفوظ است. «و لم يكن لها مهر» چون خود مولايش تدليس کرده است. اينها را برابر روايت «إبن صبيح» نقل مي‌کنند که مي‌خوانيم. «و لو دلّست نفسها، كان عوض البضع لمولاها»؛ اگر خود اين زن خودش را به عنوان زن آزاد معرفي کرد و به همسري يک مرد درآورد، آن مهري که مي‌گيرد براي مولاي اوست؛ چون خود او تدليس کرد و در نصوص تدليس دارد که اين شخص تدليس شده به خود تدليس کننده مراجعه مي‌کند «لِأَنَّهُ دَلَّسَهَا»؛ بعد اين زن چون کنيز است و فعلاً مالي ندارد، وقتي آزاد شده است بايد اين غرامت را بپردازد.

پرسش: ...

پاسخ: آن بحث قبل بود. در آنجا که خود مرد گفت که اين کنيز آزاد است، اين تدليسي است و او مهر ندارد؛ اما «و لو دلّست نفسها» که فرع بعدي است. يک وقت است مولا مي‌گويد اين آزاد است، اين کذب خبري است نه کذب مُخبري، مخبر خودش با خبر است، در آنجا فرمود اگر مولاي بگويد اينچنين است «ولو لم يکن تلفظ بما يقتضه العتق لم تعتق و لم يکن لها مهر» در صورتي که تدليس از ناحيه مولا باشد، اين تمام شد. فرع بعدي: «و لو دلّست نفسها»، خود زن تدليس بکند و بگويد من آزاد هستم؛ «کان عوض البضع لمولاها»، اينجاست که مهر دارد و براي مولاي اوست. آنوقت «و يرجع الزوج» به اين مَهر «عليها إذا أعتقت»؛ چون فعلاً که چيزي ندارد، هر چه هم که تهيه کرده براي مولاي اوست. اگر چيزي را داد و عين مال موجود است که استرداد مي‌کند؛ اگر عين مال را او داد به مولاي او، بعد از عتق از او مي‌گيرد. «و لو كان دفع إليها المهر استعاد ما وجد منه و ما تلف منه يتبعها به عند حريتها». اين هم فرع اخير. اگر مدلّسه خود زن بود، عوض بضع براي مولاي اوست؛ چون هر تصرفي در أمه غصب است، حالا يا قراداد قبلي است يا هر چه هست براي مولاي اوست و اگر اين مهر را به خود او داد اين مهر موجود است استرداد مي‌کند، اگر بعضي مهر موجود است و بعضي از بين رفته است آن بعض موجود را استرداد مي‌کند بعض مفقود را «عند العتق» استرداد مي‌کند. منشأ اين تفصيل، روايت «إبن صبيح» است. مرحوم صاحب حدائق(رضوان الله عليه) آن ذوق شريف اخباري‌گري که دارند، به اين روايت همانطوري که هست عمل کردند. يک تعبير تُند و تيزي هم نسبت به فقهاء دارند. نمي‌دانم با حدائق مأنوس هستيد يا نه؟! خدا غريق رحمتش کند! قلم او خيلي تُند و تيز است. به مرحوم علامه و مانند علامه رسيد مي‌گويد اينطور که شما فتوا مي‌دهيد «يوجب الخروج من الدين»؛ اين «يوجب الخروج من الدين»، مثل آب روان در قلم مرحوم حدائق است؛ يک جا دو جا نيست. اين طرز فکر آن هم نسبت به شخصيتي مثل علامه! اگر يک جا يا دو جا بود در حدائق، بله؛ اما پشت سر هم «يوجب الخروج من الدين»، «يوجب الخروج من الدين». لذا مرحوم آقا شيخ حسن، پسر بزرگ مرحوم کاشف الغطاء در اين أنوار الفقاهة نقدي هم دارد به مرحوم صاحب حدائق، مي‌فرمايد به هر حال به وسيله اين بزرگان اين روايت به ما رسيده است. معظم فقهاء اينها را ديدند، با قواعد ديگر سنجيدند، با روايات سنجيدند، چندتا مطلب در اين روايت است که به آن عمل نمي‌کنند. دليلي ندارد که شما به فقهاء اهانت بکنيد! اين را پسر بزرگ مرحوم شيخ کاشف الغطاء در اين أنوار الفقاهة، در بحث تدليس مي‌گويد بسياري از فقهاء اينها را ديدند و به وسيله اينها اين روايات به ديگران منتقل شد و فهميدند، شما تُند و تُند به اينها اشکال مي‌کنيد براي چه؟! آن روايت «إبن صبيح» اين است: (صبيح نام عده‌اي از روات است، يکي از آنها پدر همين «محمد بن عباس بن وليد» که اين وليد إبن صبيح است، «وليد بن صبيح». اين «صبيح» نام عده‌اي از روات است، يک؛ يکي از آن روات پدر اين وليد است، دو؛ اين «وليد بن صبيح» اين روايت را نقل کرده است و روايت معتبر هم هست) مرحوم صاحب وسائل اين را در وسائل جلد 21 صفحه 185 و 186 نقل کرد؛ يعني روايت اول باب 67: «عَنْ أَبِي عَبْدِ اللَّهِ ع فِي رَجُلٍ تَزَوَّجَ امْرَأَةً حُرَّةً فَوَجَدَهَا أَمَةً»؛ ـ همين متني که مرحوم محقق اين را عنوان مسئله اُولي قرار داد ـ يک مردي با همسري ازدواج کرد به عنوان اينکه اين زن آزاد است، بعد معلوم شد که کنيز است. «فِي رَجُلٍ تَزَوَّجَ امْرَأَةً حُرَّةً»؛ يعني به عنوان اينکه آزاد است. «فَوَجَدَهَا أَمَةً» که «قَدْ دَلَّسَتْ نَفْسَهَا لَهُ»؛ کنيزي خود را به عنوان آزاد معرفي کرد. حضرت(سلام الله عليه) اينطور جواب دادند: «قَالَ إِنْ كَانَ الَّذِي زَوَّجَهَا إِيَّاهُ مِنْ غَيْرِ مَوَالِيهَا فَالنِّكَاحُ فَاسِدٌ»؛ حضرت فرمود به اينکه ـ طبق اين نقل ـ اگر آن کسي که «بِيَدِهِ عُقْدَةُ النِّكَاح»[9] بود از مواليان اين کنيز نبود بيگانه بود، اين نکاح فاسد است. راه براي فساد چيست؟ يعني فاسد است يعني نافذ نيست؟ درست است؛ اما اين عقد باطل است، عقد براي چه باطل باشد؟! «فَالنِّكَاحُ فَاسِدٌ» يعني نافذ نيست؛ يعني نمي‌تواند تصرف بکند، به اين معناست. «قُلْتُ فَكَيْفَ يَصْنَعُ بِالْمَهْرِ الَّذِي أَخَذَتْ مِنْهُ»؛ حالا که نکاح فاسد است، مهريه‌اي که اين زنِ تدليس شده از شوهرش گرفته، تکليف آن چيست؟ «فَكَيْفَ يُصْنَعُ بِالْمَهْرِ الَّذِي أَخَذَتْ مِنْهُ» يا «فَكَيْفَ يَصْنَعُ» آن زوج «بِالْمَهْرِ الَّذِي أَخَذَتْ» آن زوجه «مِنْهُ»، «قَالَ إِنْ وَجَدَ مِمَّا أَعْطَاهَا شَيْئاً فَلْيَأْخُذْهُ»؛ اين زوج اگر عين مال را در دست زن دارد عين مال را مي‌گيرد. «وَ إِنْ لَمْ يَجِدْ شَيْئاً فَلَا شَيْ‏ءَ لَهُ»؛ اگر ندارد که او مالک چيزي نيست، يک مالي به او دادي تصرف کرده و از بين برده، مالک چيزي هم نيست که از او بگيري. «وَ إِنْ كَانَ زَوَّجَهَا إِيَّاهُ وَلِيٌّ لَهَا ارْتَجَعَ عَلَی وَلِيِّهَا بِمَا أَخَذَتْ مِنْهُ»؛ اگر چنانچه آن «من بيده عقدة النکاح» از مواليان او هستند اين مهر را به آنها داد، اين زوج مراجعه بکند به آن وليّ و از او بگيرد. اين زن به عقد اين مرد در آمد، اين مرد هم از بضعش استفاده کرد، مهريه که ندارد چون «لا مَهر لبغي»؛[10] چه بايد بدهد؟ زوج هم که اطلاع ندارد، چکار بايد بکند؟ يک بهره‌اي از مال اين مواليان بُرده است، چکار بايد بکند؟ اينجا ميفرمايد: «وَ لِمَوَالِيهَا عَلَيْهِ عُشْرُ ثَمَنِهَا إِنْ كَانَتْ بِكْراً وَ إِنْ كَانَتْ غَيْرَ بِكْرٍ فَنِصْفُ عُشْرِ قِيمَتِهَا».

پس «فهاهنا أمورٌ»: او تدليس شده است و اين تدليس هم از طرف اين زن نبود مواليش انجام دادند و اين زن را به عنوان آزاد همسر خود قرار داد، بعد با او آميزش کرد، بعد معلوم شد أمه است، بايد برگردد، اين زن را برگرداند، مهريه او را هم داد به زن و خود زن هم مصرف کرد يا به موالي‌شان؛ آنوقت عُشر قيمت اگر اين باکره باشد يا نصف عشر اگر ثيبه باشد حالا بايد بپردازند، چه کسي بايد بپردازد؟ فرمود: «وَ إِنْ كَانَ زَوَّجَهَا إِيَّاهُ وَلِيٌّ لَهَا»؛ وليّ اين زن، اين زن را تدليس کرده و به عقد اين مرد در آورد، اين مرد هم مهريه را به او داد، «ارْتَجَعَ» اين زوج «عَلَی وَلِيِّهَا» آن زوجه «بِمَا أَخَذَتْ مِنْهُ»؛ مهريه را اين زن گرفت، چون «من بيده عقدة النکاح» وليّ اين زن بود، اين شوهر مهريه و غرامت را از وليّ مي‌گيرد. اما «وَ لِمَوَالِيهَا» موالي اين بر اين مرد عُشر قيمت اين زن را مي‌گيرند اگر اين زن باکره بود. زن باکره‌اي بود آمده آميزش کرده شده ثيبه، يعني بکارتش از بين رفته و اين بايد که عُشر قيمت اين را بپردازد. «وَ إِنْ كَانَتْ غَيْرَ بِكْرٍ فَنِصْفُ عُشْرِ قِيمَتِهَا بِمَا اسْتَحَلَّ مِنْ فَرْجِهَا». بعد فرمود: «وَ تَعْتَدُّ مِنْهُ عِدَّةَ الْأَمَةِ» که نصف عدّه حُرّه است. «قُلْتُ فَإِنْ جَاءَتْ مِنْهُ بِوَلَدٍ قَالَ أَوْلَادُهَا مِنْهُ أَحْرَارٌ»، براي اينکه ولد تابع أشرف أبوين است و أشرف أبوينش آزاد است اين بچه آزاد مي‌شود. «إِذَا كَانَ النِّكَاحُ بِغَيْرِ إِذْنِ الْمَوَالِي»؛ اگر به اذن موالي بود ممکن است که به ملکيت بر گردد.

بطلان اين عقد، عُشر قيمت در صورت نکاح دائم، نصف عُشر يعني يک بيستم در صورتي که باکره نباشد، اينها فروعي است که پسر بزرگ کاشف الغطاء مي‌گويد مورد عمل اصحاب نيست، مطابق با قواعد عامه هم نيست و مرحوم صاحب حدائق به همه اينها عمل کرده و تُندروي غير قابل تحملي هم نسبت به فقهاء دارد.

«و الحمد لله رب العالمين»