أعوذ بالله من الشيطان الرجيم

بسم الله الرحمن الرحيم

مرحوم محقق(رضوان الله تعالي عليه) در بخش چهارم که مربوط به سبب فسخ نکاح است به عنوان عيوب، بعد از اينکه اشاره کردند که برخي از عيوب مختص مرد است و بعضي از عيوب مختص زن است و برخي از عيوب مشترک بين زن و مرد است، درباره عيبِ رجال؛ يعني شوهر که اگر اين نقص در شوهر باشد زن مي‌تواند فسخ کند، بعد از «جنون» مسئله «خصاء» را ذکر کردند و «خصاء» را تفسير کردند به «سلّ الاُنثَيين» و «وجاء» را که «رض الأنثيين» است، آن را هم در حکم «خصاء» دانستند. بعد از اينکه موضوع را معنا کردند که «الخصاء ما هو»؟ حکم آن را گفتند در صورتي که اين خصاء قبل از عقد باشد سبب فسخ است و اگر بعد از عقد پديد بيايد سبب فسخ نيست؛ گرچه برخي‌ها به سبب بودن آن بعد از عقد فتوا دادند. «و الخصاء و هو سلّ الأنثيين في معناه الوجاء»، «موجوء» و «خصي» در يک حکم هستند. «و إنما يفسخ به مع سبقه علي العقد و قيل و إن تجدد بعد العقد» اما «و ليس بمعتمد»؛ اين قول مورد اعتماد نيست، براي اينکه دليلي ندارد.[1]

در جريان عيب و خصاء، يک بحث دامنه‌داري خود اهل سنت دارند و يک بحث مبسوطي ما. ما به برکت رواياتي که وارد شده است بحث‌هاي روايي فراواني داريم؛ فقهي «فقه الرواية»، آنها چون دستشان از مسئله روايت کوتاه است، چه اينکه در اصل مسئله اصولي به اين امر اعتراف کردند که ما چاره نداريم مگر اينکه به قياس عمل بکنيم، براي اينکه رواياتي که سند فقهي اينهاست روايات نبوي است و آن هم بسيار محدود است، «إبن رشد» و مانند او تصريح مي‌کنند که چون سند فقهي ما از اين روايت بسيار کم است، ناچاريم به قياس عمل بکنيم. گفتند: «حَسْبُنَا كِتَابُ‏ اللَّه»،[2] سخن ناصوابي گفتند و در آن ماندند. اما ما که مي‌گوييم «حسبنا الثقلان»؛[3] يعني قرآن و عترت، به لطف الهي روايات فراواني در اين ابواب فقهي داريم و اگر يک جايي روايت نباشد، خود ائمه(عليهم السلام) دستور دادند به همان اصول عمليه عمل کنيم.

آنها در مسئله عيب، به قياسي که پناهگاه دائمي اينهاست مراجعه کردند، مسئله عيب نکاح را مثل عيب بيع و خيار نکاح را مثل خيار عيب بر او فسخ کردند و اينچنين دانستند؛ حالا «بالإطلاق» يا در يک محدوده خاصي. همانطوري که در بيع، خيار عيب مطرح است، در نکاح هم خيار عيب مطرح است، با اينکه فاصله بين نکاح و عيب خيلي است. حالا اقوال اينها را که «إبن رشد» و ديگري نقل کردند به طور اجمال مي‌خوانيم.

اساس ما قياس عيب نکاح و عيب بيع نيست؛ بلکه تعبد «بالنص» است و نص در خصوص نکاح، روايات فراواني داريم، اولاً؛ و ثانياً يک حکم مشترکي بين نکاح و عيب هست و آن اين است که عيبِ مجهول خيارآور است نه عيب معلوم؛ يعني اگر چنانچه مرد يا زن اين عيب را داشته باشد و طرف ديگر بداند عالماً عامداً خِطبه کند و عقد بخواند، ديگر جا براي خيار نيست. عيبِ مجهول است که خيارآور است. در بيع هم همينطور است، اگر مشتري بداند اين کالا معيب است «عالماً بالعيب» بخرد، ديگر خيار ندارد. پس علم به عيب باعث مي‌شود که خيار پديد نيايد. اين يک حکم مشترکي است از نظر خيار بين نکاح و بين بيع که در موضوع مشترک‌اند.

مطلب ديگر آن است که اين رواياتي هم که آمده بگويد خصاء مثلاً خيارآور است، اگر قيد تدليس را در کنارش ذکر کردند، اين قيد، محقق موضوع است، مفهوم ندارد که اگر تدليس باشد اينجور، تدليس نباشد آنجور؛ نظير «إن رزقت ولداً فاختنه» است؛ زيرا اگر تدليس نباشد بگويد که اين عيب هست، ديگر خياري نيست. خيار در صورتي است که عيب، مستور و مجهول باشد. اين کلمه «دلّسَ» يک چيز زائدي و بار فقهي زائدي نيست که مفهوم داشته باشد، خيار عيب آن است که تدليس در آن باشد، خير! اصلاً خيار عيب در جايي است که مجهول باشد؛ بيع همينطور است و نکاح همينطور است. «دلّسَ» يعني نگويد که من اين عيب را دارم، کار تدليسي نکرده است. تدليس همانطوري که در فرق بين تدليس و عيب گذشت يک نقصي را کمال نشان بدهد يا يک کمالي را نقص نشان بدهد و مانند آن؛ اما هيچ کاري نکرده است، فقط اين عيب مستور را مستور نگه داشت، همين! هيچ يعني هيچ مفهومي داشته باشد که اگر تدليس نکرده باشد چنين و اگر تدليس کرده باشد چنان؛ اين قيدي است محقق موضوع خيار عيب؛ يعني «العيب المجهول» خيارآور است، وگرنه «العيب المعلوم» که خيارآور نيست. پس «دلّسَ» هيچ بار فقهي ندارد، محقق موضوع است.

در جريان اينکه آيا قبل از عقد و بعد از عقد هم اينچنين است يا نه؟ از خود روايت برمي‌آيد که «قبل العقد» آن، يقيناً خيارآور است؛ يعني خصاي قبل از عقد يقيناً خيارآور است، اما خصاي بعد از عقد چون نمي‌دانيم خيارآور است يا نه؟! اصل محکَّم در مسئله همان «اصالة اللزوم» حکمي نکاح بود، تأسيس اصل براي همين است. آن اصل محکَّم «اصالة اللزوم» است و اگر شک کرديم که خصاي حادث «بعد العقد»، مخصوصاً بعد از آميزش اين خيارآور است يا نه؟ اصل موجود در مسئله همان «اصالة اللزوم» است و خيارآور نيست.

نصوص خاصه دارد که خصي‌ايي که اين کار را بکند، معلوم مي‌شود که خصاي او قبل از عقد بود. همه اين نصوص درباره خصي‌ايي است که اين کار را کرده باشد. آخرين روايت کلمه «تدليس» را ندارد؛ وگرنه غالب روايات باب سيزده[4] دارد خصی‌ايي است که «دلّس»؛ يعنی هم خصاء سابقه دارد هم کسی نمی‌داند. اما اگر خصاء بعد حادث بشود خيارآور است يا خيارآور نيست؟ اينگونه از احاديث که شامل نمی‌شود. اصل موجود در مسئله هم «اصالة اللزوم» است آن هم لزوم حکمي، پس خيارآور نيست.

نعم! اگر دليل خيار، «لا ضرر»^[5] و امثال «لا ضرر» باشد که صاحب جواهر در کنار نصوص، به آن دليل اشاره کردند،[6] اين ضرر هست؛ لکن براساس تحليل مرحوم شيخ طوسي که مي‌گويد اگر او قدرت آميزش داشته باشد ضرري نسبت به زن نيست،[7] شايد «لا ضرر» کوتاه بيايد؛ ولي اگر دليل خيار نصوص بود، خود اين نصوص، خصاء را تمام موضوع مي‌داند براي «حقّ الرد».

پرسش: بالاترين ضرر اين است که اين آميزش ثمر ندارد.

پاسخ: اگر چنانچه کسي بخواهد به «لا ضرر» تمسک کند، مي‌گويد به اينکه بالاخره او فرزند مي‌خواهد و فرزند حاصل نمي‌شود و مانند آن.

پرسش: فرض اقدام بر ضرر را شامل نميشود.

پاسخ: بله، اگر علم باشد که اصلاً نيست؛ چه قبل و چه بعد؛ چه به حد آميزش برسد و چه مادون آن باشد. طليعه بحث که گفته شد اگر در صورت علم باشد خيارآور نيست براي همين است؛ نه نص شامل مي‌شود نه ضرر شامل مي‌شود، براي اينکه اقدام است در صورت علم، ولو قدرت آميزش هم نداشته باشد. اما اينکه متجدد «بعد العقد» را شامل نمي‌شود؛ براي اينکه عنوان موضوع در خود روايات دو چيز است که دومي محقق اولي هم هست؛ دارد خصي‌ايي که «دلّس نفسه»؛ پس خصاي او قبل از عقد هست، تدليس هم که هست. تدليس يعني عيب را نگفته است، نه اينکه يک چيز ديگري است به نام تدليس که خيار تدليس داشته باشد.

براساس فرمايش مرحوم شيخ طوسي که اگر کسي خواست در دستگاه قضايي و اينها عمل بکند، همين فرمايش مرحوم شيخ طوسي بايد عمل بشود. حالا آنکه نطفه دارد و مانند آن بعيد است که بشود آدم فتوا بدهد که اگر کسي خصي بود زن حق فسخ دارد، نه اين آميزش زن و مرد هست. در خيلي از موارد هست که مسلّم شد که باردار نمي‌شوند و هيچ خصاء هم در کار نيست، نمي‌شود گفت که فسخ بکنند؛ البته آن «لا ضرر» هست.

مطلب ديگر اين است که دليل خيار اين روايات معتبر هست که مستفيض باشد؛ لسان «لا ضرر» همانطوري که در قسمت‌هاي «اصول» در درجه اول و کتاب «معاملات» در درجه دوم ملاحظه فرموديد، لسانش لسان نفي است. «لا ضرر» خيارآور نيست، حق خيار ثابت نمي‌کند، در هيچ جا، نه تنها در يک فصل. «لا ضرر» آن حکم ضرري را برمي‌دارد، نه چيزي را اثبات بکند. لسان «لا ضرر»، لسان نفي حکم ضرري است، همين! اين چيزي که منشأ ضرر است فعلاً لازم نيست، نه اينکه بعد از اينکه آن را برداشتيم جاي آن چه آمده؟ چه حقي مي‌آيد؟ لذا همين بزرگان در کتاب «فقه» در «معاملات»، آن خياري که از نص مي‌آيد با خياري که از «لا ضرر» مي‌آيد فرق مي‌گزارند. «لا ضرر» حداکثر دلالتش نفي لزوم است؛ چون اين معامله لازم نيست طبعاً طرفين مي‌تواند اين را بهم بزنند. بعد از مرگ هم چيزي عائد ورثه نمي‌شود؛ چون حقي ثابت نشد تا به ورثه برسد. اما «خيار مجلس» حق است، «خيار حيوان» حق است، «شرط الخيار» حق است، «خيار تخلف شرط» حق است، اينها حقوق است و بعد از موت اينها به ورثه مي‌رسد. اما اگر به وسيله «لا ضرر» لزوم، نفي شد چيزي اثبات نمي‌شود. معامله لازم نيست معامله جايز است و در اختيار شماست مي‌خواهي فسخ کني فسخ مي‌کني. آن فرق جوهري که بين «لا ضرر» و نصوص خاصه است اين است که نصوص خاصه حق ثابت مي‌کند، چه در بيع و چه در نکاح؛ ولي «لا ضرر» لزوم را برمي‌دارد، همين! وقتي اين معامله لزومش برداشته شد مي‌شود معامله جايز، اختيار طرفين يک طرف، گاهي ممکن است طرفيني باشد، گاهي ممکن است از طرف زن باشد، گاهي ممکن است از طرف مرد باشد. يک عقدي که دو طرف لازم، دو طرف جايز، يک طرف جايز، يک طرف لازم، داريم. اين عقدي است که يک طرف آن جايز است، مي‌تواند فسخ کند. اين ديگر به ورثه ارث نمي‌رسد. گرچه مسئله فسخ نکاح و مانند آن جزء حقوقي است که مستحِق، مقوّم حق است ـ که اين بحث قبلاً گذشت ـ حقي به ورثه مي‌رسد که مستحق، مورد حق باشد نه مقوم آن؛ «حق المزاجعه»، «حق القَسم» و مانند آن حقوقي است که زوجه مقوّم اين حق است، لذا بعد از مرگ او به کسي ارث نمي‌رسد. اما «حق النفقه» اين زن مورد حق است، لذا بعد از مرگ او به ورثه‌اش ارث مي‌رسد. اگر شوهري حق نفقه اين زن را نپرداخت، چون حق است وقتي نفقه را نپرداخت بر عهده او هست، نظير اولاد نيست و بعد از مرگ او به ورثه اين زن مي‌رسد؛ «خيار مجلس» همينطور است، «خيار حيوان» همينطور است، «تخلف شرط» همينطور است، «شرط الخيار» همينطور است؛ اينها حقوق مالي‌اند که به وسيله نص يا شرط ثابت مي‌شوند؛ اما اگر در اثر «لا ضرر» خياري آمد، اين خيار، خيار حکمي است و نه خيار حقي. اين «لا ضرر» زبانش غير نفي لزوم چيزي ديگر نيست، مي‌گويد لزومي که منشأ ضرر است برداشته شد، نه اينکه خيار بجاي آن جعل شد، چون خيار به جاي آن جعل نمي‌شود حقي در کار نيست؛ وقتي عقد شد جايز، اين طرف مي‌تواند فسخ کند. غرض آن است که «لا ضرر» لسانش نفي چيزي است که منشأ ضرر است، نه اثبات يک امر ديگر بعد از سلب آن امر ضرري.

اين که مرحوم صاحب جواهر و مانند ايشان دارند که اين قول معتمد نيست؛ يعني خصاي حادث «بعد العقد» خيارآور نيست، براي همين است؛ براي اينکه اصل اين خصاء امري نيست که مانع صحت عقد باشد، يک؛ موجب انهدام عقد صحيح باشد، دو؛ پس هيچ سهمي در ارکان عقد ندارد، بنابراين ما هستيم و تعبد. چون مستحضريد در مسئله کفايت که زن و شوهر بايد کفو هم باشند، آن «ما به الکفائة» که بايد کفو هم باشند؛ اگر قبل از عقد نبود، مانع صحت عقد است و انعقاد عقد است؛ يعني يک مسلمان با کافر عقدشان بسته نمي‌شود و اگر هر دو مسلمان بودند بعد يکي ـ معاذالله ـ مرتد شد، اين به منزله مرگ «أحد الطرفين» است خودبخود اين عقد منفسخ مي‌شود. کفو بودن طوري است که اگر قبلاً نبود مانع انعقاد عقد است و اگر بعداً رخت بربست، موجب هدم عقد منعقد است، اين خاصيت کفو بودن است. اما صحت که جزء کفائه نيست که کالا و مانند آن بايد کفو او باشد در سلامت، خير! ثمن اگر سالم بود، مثمن اگر معيب بود اين بيع صحيح است. زوجه اگر سالم بود زوج اگر معيب بود، حدوثاً صحيح است بقائاً صحيح است، اينطور نيست که حالا نظير کفائه باشد. چون هيچ سهمي در کفو بودن ندارد، اگر يک وقتي باعث هدم عقد يا حق فسخ شد، سند مي‌خواهد. آن مقداري که ما در روايات باب سيزده ـ که ملاحظه فرموديد ـ خوانديم، بيش از آن مقدار نيست که خصاي سابق بر عقد است.

پرسش: ...

پاسخ: استصحاب چه چيزي؟

پرسش: ...

پاسخ: نه، «اصالة اللزوم» مرجع اصلي در مسئله است. اين عقد، عقد لازمي است. قبل از عقد اين عيبي که موجود باشد مانع صحت عقد نيست؛ منتها مانع لزوم عقد است نه مانع صحت عقد. اگر اين کالا معيب بود يا اين زن يا اين مرد عيبناک بود اين عقد صحيح است، منتها لازم نيست، جايز است؛ نظير کفو بودن در اسلام نيست که اگر کفو هم نبودند عقد صحيح نيست، يا اگر بعد از انعقاد عقد اين کفو بودن بهم خورد و يکي مرتد شد، عقد منهدم مي‌شود. سلامت از عيب نظير اسلام نيست که در کفائت و کفو بودن دخيل باشد، هيچ کاره است. پس چون اينچنين است، اگر چنانچه مانع صحت عقد نيست، بعد از عقد هم اگر پديد بيايد مانع صحت عقد و بقاي عقد نيست و اگر خيارآور باشد دليل مي‌خواهد، دليل ما که روايات باب سيزده است جايي است که دارد خصي اين کار را کرده، تدليس کرده، همه اينها به استثناي آن آخرين روايت که آن يک مکاتبه‌اي بود که بايد حمل بشود بر نصوص ديگر، آن دارد خصي‌ايي که «دلّس نفسه»؛ معلوم مي‌شود که خصاء قبل از عقد بود. خصاي قبل از عقد خيارآور است؛ اما خصاي بعد از عقد، خواه بعد از آميزش باشد، خواه بعد از عقد و قبل از آميزش باشد، مرجع نهايي همان «اصالة اللزوم» است. اگر کسي بخواهد به «لا ضرر» تمسک کند ممکن است آن هم براساس فتواي مرحوم شيخ طوسي که ضرري در کار نيست، صِرف اينکه او باردار نمي‌شود اين ضرري در کار نيست، وگرنه آنها که باردار نمي‌شوند بايد حق فسخ داشته باشند. لزوم مسئله نکاح هم يک لزومي است حکمي، به اين آساني‌ها هم نمي‌شود جلوي لزوم اين عقد را گرفت و اين بساط خانواده را متلاشي کرد.

پس اين قول، قول معتمدي نيست. روايات را هم که حالا بعد يکي پس از ديگري ملاحظه مي‌کنيم براي اينکه مشخص بشود محدوده اين «خصاء» کجاست؟ يک مرور اجمالي داشته باشيم، همين فرمايش بزرگان در مي‌آيد. آنجايي که مرحوم صاحب جواهر به اجماع تمسک مي‌کنند يا به «لا ضرر»؛ اينها در حد تأييد است، حرف اساسي به وسيله همين نصوص است.

روايت اول اين بود که مرحوم کليني[8](رضوان الله تعالي عليه) نقل کرد «عَنْ أَحَدِهِمَا عَلَيهِمَا السَّلام فِي خَصِيٍّ دَلَّسَ نَفْسَه‏»؛ يعني خصاي او قبل از عقد بود و او هم نگفت. باب سيزده؛ يعني وسائل جلد 21 صفحه 226 روايت اول. اين روايت مرحوم کليني را مرحوم صدوق(رضوان الله تعالي عليه) هم نقل کرد.[9]

روايت دوم اين باب را که «سماعة» از وجود مبارک امام صادق(سلام الله عليه) نقل مي‌کند اين است که «أَنَّ خَصِيّاً دَلَّسَ نَفْسَهُ لِامْرَأَة».[10] پس عيب سابق است و مجهول هم هست.

مطلب ديگر اين است که اين «يُفَرَّقُ بَيْنَهُمَا» يعني حتماً بايد تفريق کنند؟ يعني «إلا و لابد» بايد که جدا بشوند؛ نظير اينکه اگر ارتداد حاصل شد بگويند «يفرق بينهما»؟ اين عيب از سنخ «يفرق بينهما» در کفائه و اسلام است يا اينکه حق اين طرف است؟ چون حق اين طرف است مي‌تواند تحمل بکند. اين «يُفَرَّقُ بَيْنَهُمَا» يعني چه؟ ما همانطوري که امر واقع عقيب حظر، نهي واقع عقيب توهم وجوب، هر دو ظهور خودشان را از دست مي‌دهند، اين جمله خبريه‌ايي که به داعي انشا، انشا شده است هم «بشرح ايضاً». اين «يُفَرَّقُ» يعني «فَرَّقَ بينهما». اين امر واقع در مورد توهم حذر بيش از اباحه از آن در نمي‌آيد. اگر مسئله اسلام بود که در کفائة سهم تعيين کننده داشت؛ يعني حتماً بايد از هم جدا بشوند. اگر معلوم شد که اين زن، يکي از محرّمات است؛ محرّم نسبي، محرّم سببی، محرّم با رضاع و مانند آن که جزء اسباب‌اند، اين «يُفَرَّقُ» يعني حتماً بايد از هم جدا بشوند.

بنابراين اين «يُفرّق» که جمله خبريه‌اي است به داعي انشا؛ نظير امر واقع در مقام توهم حذر يا نهي واقع در مقام توهم وجوب، بيش از جواز از آن به دست نمي‌آيد، وجوب هم در کار نيست، لذا مي‌توانند صبر بکنند؛ يعني زن مي‌تواند صبر کند، مرد مي‌تواند صبر کند.

پرسش: ...

پاسخ: قاعده «لا تعاد» هم همينطور است، اين حکم قضايي که نيست. افراد شک مي‌کنند در فلان کار، مي‌فرمايد به استثناي اين پنجتا «لَا تُعَادُ الصَّلَاةُ إِلَّا مِنْ خَمْسَةٍ»،[11] اين «لَا تُعَادُ الصَّلَاةُ إِلَّا مِنْ خَمْسَةٍ» يعني در آن موارد، جزئي از بين رفته، شرطي از بين رفته، قاعده اوليه اين است که برگردد؛ منتها اينجا «تسهيلاً» فرمود اعاده ندارد. حالا اگر کسي خواست احتياطاً اعاده کند که جلوي او را نمي‌گيرند. آن مستثناهاي پنج‌گانه، موارد وجوب دارد؛ وقت باشد، قبله باشد، ارکان ديگر باشد، اين بله حتماً اعاده مي‌شود. اما اگر چنانچه سهواً بعضي از اجزاي غير رکني را فراموش کرد، حضرت فرمود «لا تعاد»؛ يعني «لا تجب الإعاده».

در روايت دوم که فرمود «يُفَرَّقُ بَيْنَهُمَا»، بعد فرمود: «وَ تَأْخُذُ مِنْهُ صَدَاقَهَا وَ يُوجَعُ ظَهْرُهُ كَمَا دَلَّسَ نَفْسَه‏‏»[12] براي اينکه يک خلاف شرعي کرده است، يک حکم تکليفي را انجام نداده است. همين روايت مرحوم کليني را مرحوم شيخ با سندي ديگر نقل کرد.[13]

روايت سوم را که باز مرحوم شيخ(رضوان الله تعالي عليه) مي‌گويد من با اين بزرگواران مسئله‌اي را با «إبن أعين» فرستادم خدمت حضرت، به حضرت عرض کند «سَلْهُ عَنْ خَصِيٍّ دَلَّسَ نَفْسَهُ لِامْرَأَة»، نگفته که من گرفتار خصاء هستم. آنجا فرمود: «يُفَرَّقُ بَيْنَهُمَا وَ يُوجَعُ ظَهْرُه‏»؛[14] البته آنجايي که دارد «يُوجَعُ ظَهْرُه» اين حکم تعزيري است به قرينه «يوجع» به محکمه بايد برگردد. اين معلوم مي‌شود که از نظر تنبيه به محکمه برمي‌گردد، چون تازيانه را دستگاه قضا دارد؛ وگرنه اينطور نيست که اول بروند محکمه، محکمه تفريق کند؛ بلکه خودشان از هم جدا مي‌شوند، بعد تازيانه را مي‌روند محکمه مي‌زنند. از هم جدا شدنش نياز به حکم قضايي ندارد، چون نزاع در خصاء نيست که يکي مدعي باشد خصي است و يکي مدّعي باشد خصي نيست، خصايش روشن است. از هم جدا مي‌شوند، بعد مي‌روند محکمه. غرض اين است که محکمه دوتا کار نمي‌کند: يکي جدايي بين زن و شوهر، يکي تازيانه زدن؛ چون آن معصيت کرده معصيت صغيره هم هست و چون حد ندارد، تازيانه مي‌زند ظهرش را. حالا اگر ثابت بشود که مي‌خواست بگويد ولي يادش رفته، شايد محکمه هم عفو کند.

روايت چهارم اين باب که مرحوم صدوق(رضوان الله تعالي عليه) نقل کرده است، در آنجا دارد خصي‌ايي که «تَزَوَّجَ امْرَأَةً وَ هِيَ تَعْلَمُ أَنَّهُ خَصِي‏»، اين شاهد خوبي است. «قَالَ جَائِز»؛ چون در کفائة که دخيل نيست؛ يعني مرد خصي با زن سالمه، اينها کفو هم‌اند؛ اينطور نيست که در صحت عقد دخيل باشد. «قَالَ جَائِزٌ قِيلَ لَهُ إِنَّهُ مَكَثَ مَعَهَا مَا شَاءَ اللَّهُ ثُمَّ طَلَّقَهَا هَلْ عَلَيْهَا عِدَّةٌ قَالَ نَعَم‏». حالا او آميزش شده يا نه؟ اگر چنانچه آميزش نشده باشد، عدّه‌اش شايد حمل بر استحباب بشود. صِرف اينکه دارد «إِنْ كَانَ إِذَا كَانَ ذَلِكَ مِنْهُ أَمْنَت‏»،[15] مني از اين زن نازل بشود، شايد به مناسبت آن باشد. «علي أيِّ حالٍ» عدّه‌ او قبل از آميزش محل تأمّل است. اين روايت چهارم را هم مرحوم کليني نقل کرد.[16]

روايت پنجم را که «قُرب الإسناد» ياد کرد «عَنْ خَصِيٍّ دَلَّسَ نَفْسَهُ لِامْرَأَةٍ مَا عَلَيْهِ؟ فَقَالَ يُوجَعُ ظَهْرُهُ وَ يُفَرَّقُ بَيْنَهُمَا وَ عَلَيْهِ الْمَهْرُ كَامِلًا إِنْ دَخَلَ بِهَا وَ إِنْ لَمْ يَدْخُلْ بِهَا فَعَلَيْهِ نِصْفُ الْمَهْر»[17] تازيانه زدن او حتماً بايد در محکمه باشد، «يُفَرَّقُ بَيْنَهُمَا» هم يعني از هم مي‌توانند جدا بشوند و اگر او به محکمه مراجعه نکند تازيانه هم در کار نيست، اگر او به محکمه مراجعه کرد تازيانه در کار است.

روايت ششم اين باب که مکاتبه بود مستحضريد که بوي تقيه از آن استشمام مي‌شود، چون اصلاً به سؤال سائل به خوبي جواب داده نشده است. «محمد بن أبي نصر» مي‌گويد من خدمت امام رضا(سلام الله عليه) عرض کردم ـ گرچه «أبي الحسن» مطلق، به وجود مبارک امام کاظم(سلام الله عليه) گفته مي‌شود؛ ولي «إبن أبي نصر بزنطي» شاگرد مخصوص و از اصحاب خاص امام رضا(سلام الله عليه) است و احتمال اينکه امام رضا(سلام الله عليه) باشد هست ـ «أَنَّ رَجُلًا يَسْأَلُ عَنْ خَصِيٍّ تَزَوَّجَ امْرَأَةً ثُمَّ طَلَّقَهَا بَعْدَ مَا دَخَلَ بِهَا وَ هُمَا مُسْلِمَان‏»؛ آن شخص «سَأَلَ عَنِ الزَّوْجِ أَ لَهُ أَنْ يَرْجِعَ عَلَيْهِمْ بِشَيْ‏ءٍ مِنَ الْمَهْرِ وَ هَلْ عَلَيْهَا عِدَّةٌ فَلَمْ يَكُنْ عِنْدَنَا فِيهِ شَيْ‏ءٌ فَرَأْيُكَ فَدَتْكَ نَفْسِي فَكَتَبَ هَذَا لَا يَصْلُح‏».[18] اين روايت مکاتبه است و بوي تقيه در آن مي‌دهد، چيزي از آن استفاده نمي‌شود.

اما حالا آنچه را که اهل سنت دارند، ايشان از همان اول وارد شدند که آيا مسئله عيب در نکاح مانند عيب در بيع است يا نه؟ حرفي را که جناب «إبن رشد» در بداية المجتهد و نهاية المقتصد دارد اين است «الباب الثالث في موجبات الخيار في النکاح و موجبات الخيار أربعة: العيوب و الإعسارُ بالصّداق أو بالنفقة و الکسوة و الثالث: الفقد أعني فقد الزوج و الرابع: العتق». ببينيد تمام اين ابواب پراکنده را يکجا جمع کردند. عتق در مسئله عبيد که اگر آزاد بشود اين باعث فسخ است، اين چکار به خيار عيب دارد؟!

«الفصل الأول في خيار العيوب إختلف العلماء في موجب الخيار بالعيوب لکل واحد من الزوجين و ذلک في موضعين: أحدهما هل يردّ بالعيوب أو لا يرد»؛ اصل مسئله براي اينها مورد تأمّل است که اصلاً عيب باعث فسخ نکاح هست يا نيست؟ برخي از اينها مي‌گويند عيب باعث فسخ نکاح نيست، برخي‌ها مي‌گويند عيب باعث فسخ نکاح هست. «و الموضع الثاني اذا قلنا إنه يرد فمن أيها يرد»؛ يک مطلب اول اينکه اصلاً عيب باعث فسخ نکاح هست يا نه؟ آنهايي که مي‌گويند عيوب هر عيبي باشد چه جنون، چه برص، چه جذام و مانند آن، باعث فسخ عقد نکاح نيست که بحثي ندارند. آنها مي‌گويند عيب باعث فسخ نکاح است «في الجمله»، اختلاف دارند که کدام عيب است که باعث فسخ نکاح است. اين دو مطلب را جداي از هم «إبن رشد» مطرح کرده است: مطلب اول اين است که اصلاً عيب باعث فسخ نکاح است يا نه؟ موضع دوم اين است که اگر عيبي باعث فسخ بود کدام عيب است؟ «فأما الموضع الأول فإن» مالک و شافعي اصحابشان گفتند عيوبي که «توجب الخيار» در رد يا امساک و گفتند «أهل الظاهر لا توجب خيار الرد و الإمساک» و اين قول «عمربن عبدالعزيز» است و سبب اختلافشان دو چيز است: «أحدهما هل قول الصاحب حجة، و الآخر قياس النکاح في ذلک علي البيع».[19] ميبينيد خود «إبن رشد» در طليعه کتاب مي‌گويد ما دستمان خالي است، ناچاريم به قياس عمل کنيم؛ شما به سوء اختيارتان در را بستيد. هيچ روايتي در اين مسئله ندارند و چون ندارند ناچار هستند به قياس عمل کنند. آنکه مي‌گويد عيب باعث خيار نيست، مي‌گويد ما دليلي نداريم؛ اين يکي که مي‌گويد عيب در نکاح «قياساً علي العيب» در بيع است، مي‌گويد ما دليل داريم. اين خلاصه حرف اينهاست؛ تا آخرش هم که ملاحظه مي‌فرماييد همين است.

مشابه اين را جناب «عبدالوهاب شعراني» در الميزان الکبري او همين بيان را هم دارد: «باب الخيار في النکاح و الرد بالعيب، إعلم انه ليس في هذا الباب مسئلة مجمع عليها و أما ما اختلف فيه فمن ذلک قول أبي حنيفه أنه لا فسخ بشيء من العيوب» ـ همان بود که «إبن رشد» نقل کرد ـ «و إنما للمرأة الخيار في الجبّ و العنّ فقط مع قول مالک و الشافعي أنه يثبت في ذلک کله الخيار إلا في الفتق و مع قول احمد بثبوته في الکل و أعلم يا أخيه أن العيوب المثبتة للخيار تسعة اشياء کلاً بالقياس».[20] يک روايتي که دلالت بکند بر اينکه کدام عيب است، اصلاً عيب باعث خيار است يا نه، و دلالت بکند عيبي که باعث خيار است کدام عيب است، در دستشان نيست. قياس هم مستحضريد اين قياسي که اينها انجام مي‌دهند همان تمثيل فقهي است. الآن در اسلام 1400 سال است که به ما رسيده که قياس حجت نيست. اما چهارهزار سال است که در مراکز علمي ثابت شد که قياس حجت نيست. از زمان افلاطون و ارسطو و اينها گفتند قياس همان تمثيل منطقي است. اين قياس اقتراني نيست که از کلي به جزئي باشد. شما يک جزئي را مي‌خواهيد با يک جزئي قياس بکنيد در حالي که خيلي از مسائل را از هم جدا دارند. احدي صاحب‌نظران در طي اين چهارهزار سال نگفت که تمثيل حجت است. گفت ما يک برهان داريم، يک استقراء داريم و يک تمثيل؛ تمثيل پي بردن از جزئي به جزئي بدون جامع مشترک است. مي‌گويند يا از معلول بايد پي به علت ببريم، يا از علت پي به معلول ببريم، يا از «أحد المعلولين» علت ثالثه بايد پي ببريم، اما يک زيدي داريم و يک عمري داريم که هيچ کدام علت و معلول هم نيستند، معلولين علت ثالثه هم نيستند، در بعضي از امور شبيه‌اند، چگونه از حکم زيد شما عمرو می‌فهميد «أو بالعکس»؟! لذا احدی از صاحبنظران در طی اين چهارهزار سال نيامده بگويد تمثيل حجت است. قياسي که گرفتاري اهل سنت و آنهاست و همان قياس در روايات ما آمده که «إِنَّ السُّنَّةَ إِذَا قِيسَتْ مُحِقَ الدِّين‏»،[21] همان تمثيل منطقي است؛ وگرنه با برهان که ـ معاذالله ـ اينها مخالف نيستند. از يک جزئي پي به جزئي بدون جامع مشترک نمي‌شود پي برد. اينها ناچار شدند به تمثيل منطقي که همان قياس هست تکيه کنند، گاهي هم به اجماع تکيه مي‌کنند که حرفشان اين است.

حالا اين دو بخش را از باب «فقه مقارن» ملاحظه بفرماييد. آن بحث‌هايي هم که شد تتمه مطالب قبلي بود.

«و الحمد لله رب العالمين»