أعوذ بالله من الشيطان الرجيم

بسم الله الرحمن الرحيم

مرحوم محقق در متن شرايع نکاح را به چهار قسم ذکر کردند: نکاح دائم، نکاح منقطع، نکاح عبيد و إماء، و بخش چهارم مسائل متفرعه‌ي بر وقوع نکاح است؛ مسئله نفقه اگر عيوبي پيدا شده سبب فسخ مي‌شود، ديگران هم دارند؛ آن لواحق نکاح است که بخش چهارم اين مسائل را تشکيل مي‌دهد. اما آنچه که بعد از اين ده مسئله ياد شده به عنوان «مسائل من لواحق العقد»، اين براي لواحق احکام عقد است، آن براي نکاح واقع شده است. اگر عقد نکاح بخواهد واقع شود، يک سلسله احکام و مسائلي دارد که آنها را قبلاً بيان کردند، يک سلسله مسائل ملحق دارد که الآن ذکر مي‌کنند، اينها لواحق عقد نکاح است؛ اما آنچه را که بعداً ذکر مي‌کنند به عنوان بخش چهارم اين کتاب «نکاح»، لواحق نکاح است؛ يعني بعد از اينکه نکاح واقع شده، مسئله نفقه مطرح است، اگر ـ معاذالله ـ ارتدادي رخ داد، انفساخ عقد است؛ طلاق از همين قبيل است که به وسيله طلاق فاصله برقرار مي‌شود، به وسيله فسخ فاصله برقرار مي‌شود، و ارتداد آن خصيصه را دارد که نه مثل طلاق است و نه مثل فسخ که سبب بخواهد.

بنابراين آن لواحقي را که مطرح مي‌کنند، لواحق نکاح است و اين لواحقي که اينجا ياد مي‌کنند که هفت‌تا مسئله است، لواحق عقد است؛ يعني عقد بخواهد واقع شود، يک سلسله احکام دارد که بعضي از آن احکام را قبلاً مطرح کردند و بعضي از آن مسائل را الآن ذکر مي‌کنند.

«مسائل من لواحق العقد و هي سبع‌«؛ هفت مسئله است که از لواحق احکام عقد است، عقد بخواهد حادث شود اين احکام را بايد داشته باشد.

«الاُوليٰ»؛ مسئله اول از مسائل هفت‌گانه لواحق عقد اين است: «الكفاءة شرط في النكاح و هي التساوي في الإسلام؛ و هل يشترط التساوي في الإيمان فيه روايتان أظهرهما الاكتفاء بالإسلام و إن تأكد استحباب الإيمان و هو في طرف الزوجة أتم لأن المرأة تأخذ من دين بعلها»؛[1] احکام ناصب را جداگانه ذکر مي‌کنند. مي‌گويند يکي از شرايط صحت عقد در مقام حدوث، کفو بودن است؛ يعني هر دو بايد مسلمان باشند. کفو بودن يعني در عقيده اسلامي هر دو همتاي هم باشند. بعضي از امور است که کفو بودن شرط است؛ چه در نکاح دائم و چه در نکاح منقطع و بعضي‌ها شرط نکاح دائم‌اند، نه شرط مطلق نکاح؛ نظير کتابيه بودن مانع عقد دائم است، ولي مانع عقد منقطع نيست. پس اگر يکي مسلمان بود و يکي مسيحي، طبق بعضي از فتاوا، نکاح منقطع آنها درست است، اما نکاح دائم آنها باطل است؛ ولي در نکاح دائم اسلام شرط است، کفو بودن اسلامي شرط نکاح دائم است. «الكفاءة شرط في النكاح»؛ منتها بعداً توضيح داده مي‌شود که اين اگر اسلام باشد شرط نکاح دائم است. «و هي التساوي في الإسلام».

اما تساوي در مذهب هم شرط است يا نه؟ که هر دو بايد شيعه باشند، مي‌فرمايد: «و هل يشترط التساوي في الإيمان فيه روايتان»؛ جمع اين دو روايت به نظر مرحوم محقق و همفکران ايشان اين است که آن حمل بر استحباب مي‌شود، شرطيت لزومي ندارد. «فيه روايتان أظهرهما الإكتفاء بالإسلام»؛ اگر طرفين مسلمان بودند، اين نکاح درست است، ولو يکي سنّي و ديگري شيعه باشد، به زعم ايشان. «و إن تأكد استحباب الإيمان»؛ اگرچه مستحب است، مستحب شديد که مرد شيعه، همسر شيعي داشته باشد و اگر چنانچه زن شيعه بود و همسر او غير شيعي، اين استحباب أتمّ است؛ «و هو» اين ايمان در طرف زوجه، استحباب آن أتم است، چرا؟ چون در بعضي از نصوص دارد که «لأن المرأة تأخذ من دين بعلها»، حکم غالبي است؛ غالباً زن از شوهر متأثر مي‌شود و اگر شوهر اهل ولايت نباشد و زن اهل ولايت باشد، ممکن است ـ خداي ناکرده ـ تولّي او آسيب ببيند «لأن المرأة تأخذ من دين بعلها»؛ اما ناصبي و خوارج و اينها در حکم کافرند که حکم آنها جداست. «نعم لا يصح نكاح الناصب المعلن بعداوة أهل البيت عليهم السلام لإرتكابه ما يعلم بطلانه من دين الإسلام» که جداگانه بحث مي‌شود. مسئله «اُوليٰ» يک مقدار مبسوط است، اين گوشه‌اي از مسئله «اُوليٰ» است.

پس صورت مسئله اين شد که آيا کفو بودن شرط صحت عقد است يا نه؟ اگر شرط صحت عقد بود، عقد مسلمان با غير مسلمان مي‌شود باطل.

بيان اصل مسئله اين است که در جريان عقد که فعلاً در عقد بحث است نه در نکاح؛ عقد يعني همين ايجاب و قبول و انشا، اين يک سلسله شرايطي دارد که قبلاً گذشت؛ آيا عربيت لازم است، ماضويت لازم است، حتماً بايد قصد انشا باشد، ترتيب بايد باشد، موالات بايد باشد، مُجري عقد بايد عارف به معاني آن باشد، عارف به انشا باشد، اينها گذشت؛ اولياي عقد چه کساني هستند، اين هم گذشت؛ عقد نکاح خيارپذير است يا نه، اين جزء بحث‌هاي مربوط به عقد نکاح است؛ عقد نکاح فضولي مي‌پذيرد نظير بيع يا نه، جزء عقد نکاح است و کاري به آن لواحق نکاح ندارد، اين لواحق عقد است، آن لواحق نکاح است که در بخش‌هاي پاياني خواهد آمد. آن لواحق نکاح اين است که وقتي نکاح و عقد نکاح محقق شد، نفقه واجب است، کسوه واجب است، تمکين واجب است، اينها حقوقي است که بين زن و شوهر هست. پس در مسئله عقد يک سلسله احکام و شرايطي است که بعضي گذشته و بعضي هم دارد مي‌آيد. آيا عقد نکاح، شرط خيار مي‌پذيرد؟ يا خيار دارد نظير خيار مجلس؟ اينها مربوط به اصل عقد است حدوثاً؛ يعني اين ايجاب و قبول. آيا فضولي در عقد نکاح راه دارد يا نه؟ يعني اين ايجاب و قبول. بنابراين اين لواحق عقدي که ايشان مطرح مي‌کنند، هيچ ارتباطي با آن لواحق نکاحي که بعد دارند، ندارد؛ آن لواحق نکاح واقع شده است، اين لواحق عقدي است که مي‌خواهد واقع شود؛ اين عقد است و آن نکاح است. اينها مسائلي بود که يک مقدار گذشت و يک مقدار هم الآن در دستور کارشان است که آيا کفو بودن شرط است يا شرط نيست؟

ما يک سلسله اصول و اطلاقات و عمومات اوليه داريم، اگر از آن اطلاقات و عمومات دستمان کوتاه بود، به اصول عمليه مي‌رسيم؛ اينها صورت مسئله است که اول بايد بررسي شود. اگر نص خاصي در اين زمينه داشتيم، نه به عموم و اطلاقات مراجعه مي‌کنيم و نه به اصول عمليه؛ چون حرف اصلي هر مسئله را نص خاص آن مسئله مي‌زند.

اين بزرگوارها براي اجماع خيلي حرمت قائل هستند؛ منتها توجه دارند در جايي که روايات معتبر هست، اين اجماع يا يقيناً مدرکي است يا «محتمل المدرک» است، اجماع معتبر نخواهد بود؛ لذا در جريان «اجماع» مي‌گويند اجماع «هو الحجة بعد النصوص». آنجا که اجماع يا اصلاً معتبر نيست يا در حد تأييد است، مي‌گويند بعد از نصوص؛ يعني حرف اول را نص و روايت مي‌زند، چون اجماع محتمل است که به همين نصوص متّکي باشد. اين تعبيرات بعد و قبل در کلمات فقها مخصوصاً صاحب جواهر(رضوان الله عليهم) هست؛ مثلاً دارد که اين روايت «و هو الحجة بعد الآية»؛ يعني اول آن آيه قرآن است، بعد اين روايت. در اين‌گونه از موارد دارد که اجماع «هو الحجة بعد النصوص». به اجماع تمسک کردند که کفو بودن در اسلام شرط است. فعلاً بحث در نکاح عقد دائم است؛ چون نکاح منقطع بحث آن خواهد آمد. بحث در نکاح عقد دائم است، نه مطلق عقد؛ چون عقد منقطع قسم دوم است که بعد ذکر مي‌کنند.

اين کفو بودن، مخالف با اطلاقات است، مخالف با عمومات است، مخالف با اصول عمليه است؛ اما ادله خاصه‌اي بر شرطيت اين کفو بودن اقامه مي‌شود که اول آن اجماع است؛ منتها چون نصوصي فراواني در باب هست، درباره اجماع مي‌گويند: «و هو الحجة بعد النصوص». مرحوم شهيد در مسالک[2] و ساير فقها اين کار را کردند، صاحب جواهر[3] هم همين راه را رفته است؛ در دو مقام بحث کردند: مقام اول ادله‌اي که فقها به آن استدلال کردند، مقام دوم نقد اين ادله، بعد در پايان جمع‌بندي مي‌کنند که به هر حال اين حکم حتمي است يا نه؟ نتيجه مي‌گيرند به زعم اينها که درباره اصل اسلام حتمي است، درباره ايمان و مذهب؛ يعني تشيع، استحباب است.

اين را بعد سه مرحله کردند: قوانين اوليه، نصوص بعدي و در جمع‌بندي به اين نتيجه مي‌رسند که اصل اسلام شرط است نه مذهب و درباره مذهب فتوا به استحباب دادند. پس اطلاقات و عمومات شرطيت را نفي مي‌کند، اصول عمليه هم شرطيت را نفي مي‌کند، اما نصوص خاصه شرطيت را ثابت مي‌کند. ببينيم چه مقدار از اطلاقات و از عمومات مي‌شود خارج شد؟ و در غير اين موارد به همان عموم و اطلاق مراجعه مي‌شود و اگر عموم و اطلاقي نداشتيم، به نصوص خاصه.

رواياتي که نقل کردند، مرحوم صاحب وسائل(رضوان الله تعالي عليه) بخشي از اين روايات را در جلد بيست وسائل، باب ده از ابواب «ما يحرم بالکفر»، شرط کفو بودن را ذکر کردند. در باب ده عنوان باب اين است: «بَابُ تَحْرِيمِ تَزْوِيجِ النَّاصِبِ بِالْمُؤْمِنَةِ وَ النَّاصِبَةِ بِالْمُؤْمِن».[4] در اين باب روايت پنجم به اين صورت است ـ غالب اين روايات را مرحوم کليني(رضوان الله تعالي عليه) نقل مي‌کند ـ روايت پنجم را مرحوم کليني[5] «عَنْ حُمَيْدِ بْنِ زِيَادٍ عَنِ الْحَسَنِ بْنِ مُحَمَّدٍ عَنْ غَيْرِ وَاحِدٍ عَنْ أَبَانِ بْنِ عُثْمَانَ عَنِ الْفُضَيْلِ بْنِ يَسَارٍ قَالَ سَأَلْتُ أَبَا عَبْدِ اللَّهِ عَلَيه السَّلام عَنْ نِكَاحِ النَّاصِبِ فَقَالَ لَا وَ اللَّهِ مَا يَحِلُّ قَالَ فُضَيْلٌ ثُمَّ سَأَلْتُهُ مَرَّةً أُخْرَی فَقُلْتُ جُعِلْتُ فِدَاكَ مَا تَقُولُ فِي نِكَاحِهِمْ قَالَ وَ الْمَرْأَةُ عَارِفَةٌ قُلْتُ عَارِفَةٌ قَالَ إِنَّ الْعَارِفَةَ لَا تُوضَعُ إِلَّا عِنْدَ عَارِفٍ»؛[6] ـ که اين بحث در باب ناصبي خواهد آمد ـ يعني اين عارف به حق اهل بيت است، او را نمي‌شود به عقد سنّي درآورد.

پرسش: ...

پاسخ: بله، ما ـ به خواست خدا ـ در بحث ناصبي که خواهد آمد، اين روايات و روايات معارض و موافق آن را مبسوطاً مطرح مي‌کنيم. از نظر تقديم چون اين روايت در باب ده بود اشاره کرديم، وگرنه محور بحث ما باب يازده است.

در باب يازده دارد: «بَابُ جَوَازِ مُنَاكَحَةِ الْمُسْتَضْعَفِينَ وَ الشُّكَّاك»؛ ـ اگر اين ضبط درست باشد که بعد بايد مراجعه شود ـ آنها که اهل شک و ترديد هستند و چيزي براي آنها روشن نشده هنوز، «الْمُظْهِرِينَ لِلْإِسْلَامِ وَ كَرَاهَةِ تَزْوِيجِ الْمُؤْمِنَةِ مِنْهُمْ»؛ به اينها زن دادن مکروه است، ولي زن گرفتن عيب ندارد.

مرحوم کليني چند روايت در اين باب ذکر مي‌کند؛ روايت دومي که مرحوم کليني[7] ذکر مي‌کند اين است که «عَنْ مُحَمَّدِ بْنِ يَحْيَی عَنْ أَحْمَدَ بْنِ مُحَمَّدٍ عَنْ عَلِيِّ بْنِ الْحَكَمِ عَنْ مُوسَی بْنِ بَكْرٍ عَنْ زُرَارَةَ بْنِ أَعْيَنَ» که ظاهر اين روايت درست است؛ اما آن روايتي که از «سهل» نقل کردند، هم گفتند ضعيف است و هم فاسد است، گرچه «سهل» يک کتابي دارد که طريق شيخ طوسي به آن کتاب صحيح است، اما خود «سهل» مشکل جدي دارد؛ ولي اين «سهل» در اين روايت نيست، در روايات ديگر است البته. «عَنْ زُرَارَةَ بْنِ أَعْيَنَ عَنْ أَبِي عَبْدِ اللَّهِ عَلَيه السَّلام قَالَ تَزَوَّجُوا فِي الشُّكَّاك»؛ آنهايي که اهل شک و ترديد و مانند آن هستند، ـ اگر ضبط اين باشد ـ «وَ لَا تُزَوِّجُوهُمْ»؛ به آنها همسر ندهيد. «فَإِنَّ الْمَرْأَةَ تَأْخُذُ مِنْ أَدَبِ زَوْجِهَا وَ يَقْهَرُهَا عَلَی دِينِهِ»؛[8] آيا واقعاً اين تعليل است که در همه موارد اين‌چنين باشد يا يک تنبيه است، ارشاد است و مانند آن؟ فرمود از آنها مي‌توانيد همسر بگيريد و بپرورانيد، تربيت کنيد، اما به آنها همسر ندهيد، «فَإِنَّ الْمَرْأَةَ تَأْخُذُ مِنْ أَدَبِ زَوْجِهَا وَ يَقْهَرُهَا عَلَی دِينِهِ»؛ مرد زن را بر دين خود مجبور مي‌کند.

تا اينجا آن حکم اصلي که محور بحث است که اسلام شرط است و بدون آن باطل است، ما پيدا نکرديم. در اين‌گونه از روايات سخن از مذهب است، نه اسلام؛ اما روايات معتبري که ارتداد را باعث انفساخ مي‌داند در مرحله بقاء، آن روايات در قسم ششم از اقسام سبب حرمت، مبسوطاً گذشت، آنجا را لازم نيست جداگانه بحث کنيم؛ چون اسباب تحريم نَسَب بود، رضاع بود، مصاهره بود، کفر بود. کفري که بقائاً عقد را باطل مي‌کند، يقيناً حدوثاً مانع انعقاد عقد است؛ آنها را خيلي اينجا بحث نمي‌کنند. مگر سبب چهارم از اسباب تحريم نکاح، کفر نبود؟! مگر ارتداد عقد واقع شده را بدون طلاق و بدون فسخ، منفسخ نمي‌کرد؟! اگر کفر اين‌قدر غدّه بدخيم است که عقد صحيح را بدون طلاق و بدون فسخ، منفسخ مي‌کند، يقيناً مانع انعقاد عقد هم هست.

آن روايات را خيلي اينجا نقل نمي‌کنند که اسلام شرط است، به همان اصل اجماع قطعي که اين اجماع مستند به همان نصوص است، اکتفا مي‌کنند. آن محور اساسي بحث در اين قسمت‌ها، آن مسئله ايمان است؛ يعني مذهب، وگرنه اصل دين قبلاً به عنوان سبب چهارم گذشت که کفر، عقد صحيحِ واقع شده را بدون طلاق و بدون فسخ، منفسخ مي‌کند؛ پس يقيناً کفو در اسلام شرط است. اگر ـ معاذالله ـ «أحد الطرفين» مرتد شد، عقد واقع شده منفسخ مي‌شود، اول اگر «أحد الطرفين» غير مسلمان بود، يقيناً واقع نمي‌شود.

آن روايات را اينجا نقل نمي‌کنند، مقداري به آن اشاره مي‌کنند. محور مهم بحثي که بايد عنايت بفرماييد، آن مذهب است، نه اصل دين؛ آيا کفو بودن در مذهب شرط است يا شرط نيست؟ ادّعاي اجماع شده است. اين بزرگان هم درباره اجماع خدشه کردند و نقد دارند، هم درباره اين نصوص؛ لذا مرحوم محقق در متن شرايع مي‌فرمايد که دو روايت وارد شده، أظهر اينها اين است که اين عيب ندارد و شرط نيست و حمل بر استحباب مي‌شود؛ حالا يا در اثر تعارض نص و ظاهر است، يا تعارض أظهر و ظاهر است، يا اطلاق و تقييد است، يا تخصيص و تعميم است، يا مورد اعراض است، به هر حال به أحد أنحاي ترجيح، آن نصوص مجوّزه را مقدم داشتند بر نصوص مانعه.

«و الحمد لله رب العالمين»