اعوذ بالله من الشيطان الرجيم

بسم الله الرحمن الرحيم

مرحوم محقق در متن شرايع، فصل سوم از كتاب نكاح که اوليّاي عقد است، بعد از بيان اوليّاي پنجگانه؛ يعني پدر و جدّ پدري، وصي پدر يا وصي جدّ پدري، حاکم شرع و مولا نسبت به عبد و أمه، درباره «موليّ عليه» بحث کردند؛[1] بحث اولي اين فصل مربوط بود به اينکه «الوليّ من هو»؟ بحث دوم اين بود که «الموليّ عليه من هو»؟ درباره «الوليّ من هو» فرمودند پنجتاست: پدر، جدّ پدري، وصي پدر يا جدّ پدري، حاکم شرع و مولا نسبت به عبد و أمه، اين «الوليّ من هو» است؛ اما «الموليّ عليه من هو»؟ آنها که محجورند؛ صبي و صبيه مادامي که اين دو عنوان بر آنها صادق است تحت ولايت مي‌باشند و بايد از وليّ اذن بگيرند. اگر چنانچه صبي پسر بالغ شد از تحت ولايت خارج ميشود؛ اما درباره دختر، اگر باکره رشيده و بالغه باشد، هفت الي هشت قول بود که بسياري از اين بزرگان با اينکه نظر علميشان مثل مرحوم محقق[2] فرمودند أظهر روايات اين است که از تحت ولايت خارج ميشود، فرمودند که «أحوط الاقوال» اين است که اذن بگيرد.

در بحث قبل اشاره شد که در کتابهاي فقهي يک عنوان أظهر دارند، يک عنوان «أشبه» دارند و آنچه که اضافه ميشود اين است که عنوان «أحوط» دارند. «أظهر» به لحاظ روايات است، كسي که روايات مسئله را بررسي ميکند، اگر به نصّ صريح برخورد نكرد، ميگويد «أظهر» روايات اين است؛ پس «أظهر» به لحاظ روايت است. وقتي گفتند «أشبه»؛ يعني از نظر قواعد علمي و فقهي اين قول مثلاً درست است. اگر گفتند «أحوط» اين به لحاظ اقوال است؛ پس «أحوط» به لحاظ اقوال است، «أشبه» به لحاظ قواعد است و «أظهر» به لحاظ روايات. اما اين «أحوط» بودن آيا ناظر به حکم تکليفي است يا ناظر به حکم وضعي؟ اينکه ميگويند «أحوط» اين است آيا ناظر به صحت و بطلان اين عقد نکاح است يا نسبت به جواز و عدم جواز، عصيان و اطاعت و مانند آن؟ أحوط بودن در حکم وضعي راه ندارد، أحوط بودن حتماً درباره حکم تکليفي است.

اين مقدمه را عنايت کنيد براي بحثهاي ديگر هم نافع است و آن اين است که حتماً قضيه يک جهتي دارد، چون وقتي گفتند «الف» «باء» است، يک جهتي برايش ذکر ميکنند که همان اقسام جهات بسيط و مرکّب مي‌باشد که در منطق ملاحظه فرموديد؛ مثل «بالضرورة أو بالامکان أو بالفعل أو حينما أو کذا و کذا». اقسام جهات سيزدهگانهاي که در منطق ملاحظه فرموديد بعضي بسيطاند، بعضي مرکّب و راجع به بيان کيفيت ارتباط محمول به موضوع است؛ وقتي گفتند «زيدٌ ناطقٌ» يک محموليّ براي موضوع هست، وقتي گفتند «زيدٌ عالمٌ» يک محموليّ براي موضوع هست؛ اما نميدانيم اين محمول قابل انفکاک است يا نه! وقتي كه گفتند «بالضرورة» يا «بالامکان» نشان ميدهد که رابطه محمول با موضوع زوال پذير نيست، اگر گفته باشيم «زيدٌ ناطقٌ بالضرورة»، اگر زوال پذير باشد ميگويند «زيدٌ عالمٌ بالامکان». پس «جهت قضيه» کيفيت رابطه محمول به موضوع را ميرساند، اين در همه علوم هست.

در فقه به جاي اينکه بگويند واجب است يا حرام است، گاهي ميگويند أحوط اين است. اين احتياط در حکم وضعي راه ندارد، فقط در حکم تکليفي است. سرّش آن است که حکم دو قسم است: يک قسم مربوط به خارج است، يک قسم مربوط به فعل مکلف است. آنکه مربوط به خارج است امر آن دائر بين نفي و اثبات است، بين بود و نبود است، يا هست يا نيست، ديگر احتياط هست يعني چه؟! حلال و حرام ديگر احتياط ندارد، چون يا حلال است يا حرام؛ صحت و بطلان احتياط ندارد، چون اين نماز يا صحيح است يا باطل؛ اين عقد يا صحيح است يا فاسد، چون اين عقد يا لازم است يا جايز، أحوط اينطور است يعني چه؟! اگر قضيه ناظر به جهان خارج باشد؛ يعني راجع به بود و نبود باشد، احتياط معنا ندارد؛ اما اگر راجع بايد و نبايد باشد نه بود و نبود که مکلف را درگير ميکند، پنج جور ما قضيه داريم: قضيهاي که مربوط به جهان خارج است؛ چه در فلسفه چه در کلام چه در فيزيک چه در رياضي چه در علوم ديگر و چه در اصول که حجت و لا حجت است و چه در فقه در احکام وضعي مثل حلال و حرام، صحت و بطلان و جايز و اينها که از بود و نبود خبر ميدهند، اين قضيه يا ضرورت است يا امتناع، يا هست يا نيست، آن امکان هم به احدهما برميگردد که ميشود واجب بالغير يا ضرورت بالغير، يا هست يا نيست. احتياطاً هست يعني چه؟! احتياطاً نيست يعنی چه؟! هر قضيهاي که پيام آن بود و نبود است نه بايد و نبايد، جهتش همين سه جهت معروف است: ضرورت و امکان و امتناع.

اما قضيهاي که مربوط به بايد و نبايد است نه بود و نبود، مکلف بايد اين کار را بکند، اينجا جهت قضيه پنجتاست که اصلاً يک چنين چيزي در فلسفه و کلام و فيزيک و رياضي و اصول نيست، جهت قضيه پنجتاست: يکي وجوب است، يکي حرمت است، يکي استحباب است، يکي کراهت است، يکي اباحه. در جريان بود و نبود از شئ خارجي که خبر ميدهند، يا بالضرورة است يا بالامتناع، حالا يا ضرورت ذاتي يا امتناع ذاتي، يا بالغير. اگر از ذات خبر ميدهند ميشود امکان که به بود و نبود برميگردد؛ اما بايد و نبايد به فعل مکلف است، در اخلاقيات اينطور است، در فقه اينطور است، پس جهت قضيه پنجتاست، شما هر کتاب منطقي که خوانديد جهت قضيه يا ضرورت است يا امکان يا امتناع، بعد اينها ترکيب ميشود، ضرورت چند قسم دارد، امکان چند قسم دارد، امتناع چند قسم دارد؛ اما در فقه، در اخلاق جهت قضيه پنجتاست: يکي ضرورت است که همان وجوب است، يکي امتناع است که همان حرمت است، يکي اباحه است که همان امکان است، يکي اينکه خوب است باشد ميشود استحباب؛ يکي اينکه خوب است نباشد يا بد است که باشد ميشود کراهت. ما در هيچ قضيه علمي مستحب و مکروه نداريم، يا هست يا نيست. اول تا آخر اصول را شما ببينيد اصلاً استحباب و کراهت جا ندارد، يا حجت است يا حجت نيست؛ مستحب است حجت باشد، مکروه است حجت باشد، يک چنين چيزي در اصول سابقه دارد و اصلاً راه ندارد، در علوم ديگر هم همينطور است. آنچه که از بود و نبود خبر ميدهد جا براي استحباب و کراهت نيست؛ اما آنچه که از بايد و نبايد خبر ميدهد که فعل مکلف است، به مکلف ميگويند بله اين کار حلال است؛ ولي زمزمه خطر هست، بهتر اين است که نکني، اين ميشود کراهت يا آن ميشود استحباب؛ يا ميگويد براي پرهيز از خطر شما اگر احتياط بکنيد بهتر است، ميشود احتياط، اين ميشود حکم تکليفي، وگرنه اين حلال است احتياطاً يا حرام است احتياطاً معنا ندارد، اين يا حلال است يا حرام، يا صحيح است يا باطل، يا لازم است يا جايز؛ لذا آنجا که مربوط به شئ خارج است، چه در اصول، چه در فقه، چه در علوم ديگر جا براي احتياط نيست، احتياطاً اين عقد لازم است، نه! عقد يا لازم است يا جايز، ديگر احتياط ندارد. اين شئ يا نجس است يا نيست؛ اما وقتي آدم نميداند، احتياط بکند، پرهيز بکند به فعل مکلف برميگردد، به بايد و نبايد برميگردد، آدم چيزي که شک دارد احتياط ميکند، بله.

پس «أحوط الاقوال» که ميگويند، ناظر به حکم تکليفي است، نه ناظر به حکم وضعي؛ حکم وضعي اصلاً احتياط بردار نيست، امر آن دائر بين بود و نبود است و اگر ما شک کرديم به تعبير مرحوم شيخ «اصالة اللزوم» هست، اين مسئله أحوط را نه تنها شهيد در مسالک گفته[3] و نه تنها در بين متأخرين مرحوم آقا سيد محمد کاظم[4] و خيلي از کساني که تعليقه دارند فرمودند، مرحوم شيخ هم در شرح ارشاد علامه به عنوان کتاب نکاح هم همين حرف را دارد که درست است که ما از نظر روايات بررسي کرديم، ديديم که اگر دختر بالغه رشيده باشد، تحت ولايت پدر نيست؛ اما أحوط اين است که از پدر اذن بگيرند،[5] اين به حکم تکليفي برميگردد. پس أحوط براي اقوال است، آن هم «في ما يرجع الي فعل مکلف» نه «في ما يرجع الي الاحکام الوضعيه»، در احکام وضعيه جا براي احتياط نيست، احکام وضعيه امرش دائر بين بود و نبود است، يا هست يا نيست. عقد يا لازم است يا لازم نيست، أحوط اين است که لازم نباشد يعني چه؟! اين نماز يا صحيح است يا باطل؛ اما وقتي به فعل مکلف برسند ميگويند احتياطاً دوباره بخواند، اين احتياطاً دوباره بخواند به آن فعل مکلف برميگردد، اين نماز واقعاً يا صحيح است يا باطل. پس هر جا گفتند «أحوط»، به اقوال برميگردد، يک؛ و حوزه احتياط هم فعل مکلف است، دو. آنچه که شهيد در مسالک فرمودند، بعد مرحوم شيخ انصاري فرمودند، بعد متأخرين مرحوم آقا سيد محمد کاظم هم فرمودند، اين أحوطها به فعل مکلف برميگردد و حکم تکليفي است نه حکم وضعي.

حالا تتمه بحث؛ مرحوم محقق در متن شرايع فرمودند به اينکه اگر چنانچه ثيّب باشد و رشيد و بالغ، اين يقيناً از تحت ولايت أب و جدّ خارج است. يک مطلب ديگري است که گرچه نکاح يک حرمت خاصي دارد نسبت به مسئله بيع و امثال بيع؛ ولي اينطور نيست که اين «موليّ عليه» مثل «مملوک» باشد، مثل «مال» باشد، در جريان «مال» اگر خانهاي مال کسي بود، او مسافر هست، الآن اينجا نيست، انسان نميتواند بگويد حالا که نيست ما خودمان خريد و فروش ميکنيم! اين خانه متعلق به اوست، الآن يا دسترسي به او متعذّر است يا متعسّر، مدتها است که او پيدايش نيست، نميتوانيم بگوييم حالا که اينچنين است ما خودمان خريد و فروش ميکنيم؛ ولي اگر پدر اين دختر يک مدتي مسافرت کرده، منقطع الربط شده يا ارتباط با او متعذّر است يا متعسّر، اينجا ميگويند اين دختر از تحت ولايت خارج ميشود! اين مثل زمين نيست که بگوييم حالا صبر بکنيم تا ده سال. پس مسئله «نکاح» در عين حال که حرمت ويژه دارد، از يک نظر حکم آن آسانتر از مسئله «مال» است، براي اينکه در جريان «مال» مسئله ﴿مَا جَعَلَ عَلَيْكُمْ فِي الدِّينِ مِنْ حَرَجٍ﴾^[6] مطرح نيست، «لَا ضَرَرَ وَ لَا ضِرَارَ‏»^[7] مطرح نيست، مال اوست؛ اما در مسئله نکاح اگر پدر در دسترس نيست، ارتباط او فعلاً قطع است و يا متعذّر است يا متعسّر، اين دختر صبر بکند، اين ضرر هست، اين آيه پاياني سوره مبارکه «حج» که فرمود: ﴿مَا جَعَلَ عَلَيْكُمْ فِي الدِّينِ مِنْ حَرَجٍ﴾ يا «لَا ضَرَرَ وَ لَا ضِرَارَ فِي‏ الْإِسْلَام‏» که بيان حضرت(سلام الله عليه) هست، اين نشان ميدهد که در اينگونه از موارد اين دختر از تحت ولايت أب و جدّ خارج خواهد شد. پس نکاح در عين حال که حرمت ويژه دارد، اين سهولت را هم به همراه دارد.

ثيّب؛ يعني کسي که همسر قبلي داشت، شوهر کرده بود، الآن ميتواند بدون اذن پدر يا جدّ پدري ازدواج مجدّد بکند، اين بياني که مرحوم محقق در متن شرايع دارد مستند است به چند روايتي که در آن «صحيحه» هم هست، «معتبر» هم هست و «فتوا» هم بر آن است. فرمايش مرحوم محقق در متن شرايع اين است: «و لا ولاية لهما»؛ يعني براي پدر و جدّ پدري «علي الثيّب»؛ ثيوبت آن است که اين زن باکره نباشد و منظور از زوال بکارت اين است که «مع الزوج» باشد؛ يعني با ازدواج، نه با پَرش يا بيماري ديگر. «و لا ولاية لهما علي الثيّب مع البلوغ و الرشد و لا علی البالغ الرشيد»؛^[8] يعني نسبت به جوان وقتي که رشد کرد، از لحاظ سنّ بالغ شد، از تحت ولايت أب و جدّ خارج ميشود، دختر اگر شوهر کرده باشد؛ چه عقد دائم چه عقد منقطع، از تحت ولايت أب و جدّ خارج ميشوند، ميتوانند کار خودشان را انجام بدهند. «و لا ولاية لهما»؛ يعني أب و جدّ «علي الثيّب مع البلوغ و الرشد و لا علي البالغ الرشيد» و اگر چنانچه صبي بالغ شد يا صبيه بالغ شد؛ ولي همچنان تحت محجور بودن هستند، قبلاً سفيه نبودند الآن سفيه شدند، جنوني عارض شد يا قبلاً جنون يا سفه داشتند الآن همچنان جنون و سفه باقي است، اينها تحت ولايتاند.

رواياتي که اين مسئله را ثابت ميکنند چندتاست؛ وسائل جلد بيستم، صفحه 267، باب سه از ابواب عقد نکاح چندين روايت است که به بعضي از آن روايات اشاره ميشود. روايت يازدهم اين باب با مفهوم دلالت دارد، مرحوم شيخ طوسي «بِإِسْنَادِهِ عَنِ الْحُسَيْنِ بْنِ سَعِيدٍ عَنِ ابْنِ أَبِي عُمَيْرٍ عَنْ حَمَّادٍ عَنِ الْحَلَبِيِّ عَنْ أَبِي عَبْدِ اللَّهِ عَلَيه السَّلام قَالَ سَأَلْتُهُ عَنِ الْبِكْرِ إِذَا بَلَغَتْ مَبْلَغَ النِّسَاءِ»، حالا رشد کامل کرده است، «أَ لَهَا مَعَ أَبِيهَا أَمْرٌ» با اينکه پدر دارد ميتوانند مستقل باشد؟ «فَقَالَ عَلَيه السَّلام لَيْسَ لَهَا مَعَ أَبِيهَا أَمْرٌ مَا لَمْ تُثَيَّبْ»؛^[9] مادامي که ثيوبت نداشته باشد؛ يعني ازدواج نکرده باشد مستقل نيست، مفهوم روايت آن است که وقتي ثيوبت پيدا کرد؛ يعني ازدواج کرد، مستقل ميشود.

روايت دوازدهم اين باب دوازده و سيزده و چهارده اينها به خوبي دلالت دارد، يک معارضي هم دارد که آن معارض را بر محمل خاص خودش حمل کردند. روايت دوازدهم اين باب که مرحوم شيخ طوسي «عَنِ الْقَاسِمِ عَنْ أَبَانٍ عَنْ عَبْدِالرَّحْمَنِ بْنِ أَبِي عَبْدِاللَّهِ» نقل کرد اين است که گفت: «سَأَلْتُ أَبَا عَبْدِ اللَّهِ عَلَيه السَّلام عَنِ الثَّيِّبِ تَخْطُبُ إِلَي نَفْسِهَا»؛ يعني دختري که شوهر کرده است، آيا ميشود خِطبه کرد، خواستگاري کرد و با او ازدواج کرد؟ «تخطُبُ إلي نَفسِهَا قَالَ عَلَيه السَّلام نَعَمْ هِيَ أَمْلَكُ بِنَفْسِهَا تُوليّ أَمْرَهَا مَنْ شَاءَتْ إِذَا كَانَتْ قَدْ تَزَوَّجَتْ زَوْجاً قَبْلَهُ»؛^[10] ممکن است که ثيوبت که زوال بکارت است، گاهي از راه ازدواج حاصل شود، گاهي از راه بيماري، پرش و مانند آن. حضرت براي اينکه خوب روشن کند که زوال بکارت و حدوث ثيوبت از راه ازدواج بود، اين قيد را تکرار کرد، فرمود اگر دختري قبلاً ازدواج کرده بود، الآن بخواهد جواب خواستگار خودش را بدهد مستقل است.

بيبنيد اين يک نکته تعبّدي نيست، اشاره است به يک نکته عقلايي؛ اينکه شوهر کرده است، آزمايش شده است، ميتواند درباره خودش تصميم بگيرد، ديگر لازم نيست که از ابوين اجازه بگيرد.

اما آنچه که در خود روايت آمده است عنوان ثيوبت است که زوال بکارت است و اين زوال بکارت را حضرت مقيّد کرد به ازدواج قبلي، چون اگر کسي در اثر بيماري به ثيوبت رسيده باشد که آزمون زناشويي ندارد تا بگوييم قبلاً تجربه کرده است. در اثر بيماري يا جهش و پرش و مانند آن ثيوبت پديد آمد، اين براي او تجربه خانوادگي نيست؛ اما حضرت فرمود چون قبلاً ازدواج کرده و تجربه خانوادگي دارد، حالا ميتواند مستقل باشد. «أَ لَهَا مَعَ أَبِيهَا أَمْرٌ فَقَالَ عَلَيه السَّلام لَيْسَ لَهَا مَعَ أَبِيهَا أَمْرٌ مَا لَمْ تُثَيَّبْ» اين در روايت يازده. در روايت دوازدهم اين است که سؤال شد «عَنِ الثَّيِّبِ تَخْطُبُ إِلَي نَفْسِهَا»، خِطبه؛ يعني خواستگاري، خواستگاري براي اين دختر آمده، براي اين ثيّب آمده، آيا او حتماً بايد از پدر اذن بگيرد يا نه؟ «قَالَ عَلَيه السَّلام نَعَمْ» بله خواستگار ميتواند بيايد و خودش جواب بدهد. «هِيَ أَمْلَكُ بِنَفْسِهَا تُوليّ أَمْرَهَا مَنْ شَاءَتْ»  با هر که خواست ازدواج بکند، چه وقت؟ «إِذَا كَانَتْ قَدْ تَزَوَّجَتْ زَوْجاً قَبْلَهُ»؛ اگر قبل از اين خواستگار، همسر ديگري گرفته، حالا ديگر او آشناست به مسائل خانوادگي و همسريابي.

روايت سيزده اين باب که باز مرحوم شيخ طوسي «عَنِ النَّضْرِ بْنِ سُوَيْدٍ»، هم نضر اسم است براي عدهاي، هم سويد. «عَنِ النَّضْرِ بْنِ سُوَيْدٍ عَنِ الْقَاسِمِ بْنِ سُلَيْمَانَ عَنْ عُبَيْدِ بْنِ زُرَارَةَ عَنْ أَبِي عَبْدِ اللَّهِ عَلَيه السَّلام»، اين روايات معتبر هست، حالا يک معارضي هم دارد که آن معارض خوانده ميشود. «فِي حَدِيثٍ قَالَ عَلَيه السَّلام: لَا تُسْتَأْمَرُ الْجَارِيَةُ فِي ذَلِكَ إِذَا كَانَتْ بَيْنَ أَبَوَيْهَا»، اگر دختري پدري دارد، مادري دارد ـ که اين هم جزء رواياتي است که براي مادر سهمي قائل است که در آن بحث قبلي تعارض آن حل شد، ـ «لَا تُسْتَأْمَرُ الْجَارِيَةُ فِي ذَلِكَ إِذَا كَانَتْ بَيْنَ أَبَوَيْهَا» در خود اين روايت سخن از ازدواج و عقد و امثال آن نيست؛ ولي اين مسبوق است به يک سؤالهايي، چون «فِي حَدِيثٍ» دارد معلوم ميشود که بحث درباره ازدواج اين دختر بود و سؤال و جواب مدار خاص خودش را داشت، چون «فِي حَدِيثٍ» هست، مطلب بين سائل و مجيب روشن است اين «فِي ذَلِكَ» برميگردد به مسئله نکاح. «لَا تُسْتَأْمَرُ الْجَارِيَةُ فِي ذَلِكَ»؛ يعني از دختر اذن نميخواهند که امر شما چيست، مشورت شما چيست! اين «تُسْتَأْمَرُ»؛ يعني مشورت ميشود، ﴿وَ أْتَمِرُوا بَيْنَكُم﴾؛^[11] يعني با هم مشورت کنيد. اينکه اين کنگرهها را ميگويند «مؤتمر، مؤتمر»؛ يعني جاي مشورت فکري است. ﴿إِنَّ الْمَلَأَ يَأْتَمِرُونَ بِكَ﴾^[12] که به موساي کليم فرمود از شهر بيرون برو، براي اينکه اينها جلسهاي دارند، درباره تو مؤتمري تشکيل دادند؛ يعني در آنجا دارند مشورت ميکنند که چه بلايي به سرت بياورند، ﴿إِنَّ الْمَلَأَ يَأْتَمِرُونَ بِكَ﴾ «مؤتمر»؛ يعني همين کنگرهٴ مشورت علمي. «تُسْتَأْمَرُ»؛ يعني با او مشورت ميکنند، نظر او را ميخواهند، آيا نظر او معتبر است يا نه؟ فرمود: نه، «لَا تُسْتَأْمَرُ الْجَارِيَةُ فِي ذَلِكَ إِذَا كَانَتْ بَيْنَ أَبَوَيْهَا»؛ اگر با پدر و مادر دارد زندگي ميکند، هنوز ازدواج نکرده، ديگر او استقلال ندارد، از او نظرخواهي نميکنند؛ اما «فَإِذَا كَانَتْ ثَيِّباً» وقتي ثيوبت پيدا کرده؛ يعني بکارت او زائل شده، «فَهِيَ أَوْلَي بِنَفْسِهَا»^[13] اين اولويت تعييني است نه تفضيلي، ﴿وَ أُولُوا الأرْحَامِ بَعْضُهُمْ أَوليّ بِبَعْضٍ﴾^[14] از اين قبيل است؛ يعني مستقل است. چون محور سؤال و جواب مشخص بود آن «فِي ذَلِكَ» برميگردد به مسئله نکاح.

روايت چهارده اين باب که باز مرحوم شيخ طوسي(رضوان الله عليه) نقل کرد «بِإِسْنَادِهِ عَنْ أَحْمَدَ بْنِ مُحَمَّدِ بْنِ عِيسَي عَنِ الْبَرْقِيِّ عَنِ ابْنِ فَضَّالٍ عَنِ ابْنِ بُكَيْرٍ عَنْ رَجُلٍ» که اين مرسله است «عَنْ أَبِي عَبْدِ اللَّهِ عَلَيه السَّلام قَالَ لَا بَأْسَ أَنْ تُزَوِّجَ الْمَرْأَةُ نَفْسَهَا إِذَا كَانَتْ ثَيِّباً»، چون اين ثيوبت؛ يعني زوال بکارت وصف خاص زن است، ديگر ثيّبه نميگويند، مثل اينکه نميگويند حائضه، نميگويند طالقه، اصلاً اين «تاء» براي فرق بين مذکر و مؤنث است. عبارت سيوطي از «تاء» اين است که «تا الفرق»؛ يعني اين «تاء» براي فارقه و فرق بين مذکر و مؤنث است؛ عالم و عالمة، کاتب و کاتبة؛ ولي وقتي يک صفتي مخصوص زن بود ما «تاء» فارقه براي چه ميخواهيم؟ نبايد بگوييم طالقه، نبايد بگوييم حائضه. اينجا ثيبه ديگر نميگويند، براي اينکه مرد که ثيوبت ندارد. «لَا بَأْسَ أَنْ تُزَوِّجَ الْمَرْأَةُ نَفْسَهَا إِذَا كَانَتْ ثَيِّباً بِغَيْرِ إِذْنِ أَبِيهَا»؛ خودش مستقلاً تصميم ميگيرد، «إِذَا كَانَتْ ثَيِّباً» اين ازدواج مي‌کند «بِغَيْرِ إِذْنِ أَبِيهَا إِذَا كَانَ لَا بَأْسَ بِمَا صَنَعَتْ»^[15] ديگر کاري که مستقلاً خودش انجام داد هيچ بأسي بر او نيست.

پرسش: در اينجا که ثيّبه نداريم، چرا در مرضع گاهی مرضعه گفته میشود؟

پاسخ: بله، آنجا هم در بحثهاي قبلي ما داشتيم که فرق است بين مرضع و مرضعه؛ در مرضع اصلاً مرضعه نميگويند، گاهي براي اينکه بگويند اين کودک پستان در دهان اوست و اين زن در حال شيردادن آن کودک است، از اين حال بخواهند خبر بدهند ميگويند مرضعه که يومي که ﴿تَذْهَلُ كُلُّ مُرْضِعَةٍ عَمَّا أَرْضَعَتْ﴾^[16] يک وقت است مادري است که بچه شيرخوار دارد، در گهواره خوابيده است، اين زن در حال حاضر مرضع است؛ اما آن وقتي که پستان در دهان آن بچه هست، اين «تاء» براي اشراف و اشتغال است، نه «تاء» تأنيث. وقتي که اين پستان را در دهانش گذاشته، در اين حال «هذه مرضعة» که اين حال شديدترين حال عاطفه مادري و فرزند است. آيه اول سوره «حج» ميفرمايد که در اين حال مادر از بچهاش غافل ميشود، وقتي آثار قيامت پيدا مي‌شود، نه اينکه به زن بگويند مرضعه؛ زن مرضع است؛ ولي بخواهند بگويند که الآن پستان در کام کودک است، به او ميگويند مرضعه.

فرمود به اينکه زن اگر ثيوبت داشته باشد مستقل است؛ ولي روايت پانزده اين باب معارض است که اين را بر چند محملي حمل کردند. روايت پانزده اين باب که باز آن را هم مرحوم شيخ طوسي(رضوان الله عليه) «عَنْ سَعِيدِ بْنِ إِسْمَاعِيلَ عَنْ أَبِيهِ» نقل کرد اين است که «قَالَ سَأَلْتُ الرِّضَا عَلَيه السَّلام عَنْ رَجُلٍ تَزَوَّجَ بِبِكْرٍ أَوْ ثَيِّبٍ لَا يَعْلَمُ أَبُوهَا»، اين سؤال کرد که يک مردي ازدواج کرده با يک دختري، حالا اين دختر يا باکره است يا ثيب، ولي هيچ کس از بستگانش نميدانند، نه پدر ميداند «وَ لَا أَحَدٌ مِنْ قَرَابَاتِهَا وَ لَكِنْ تَجْعَلُ الْمَرْأَةُ وَكِيلًا فَيُزَوِّجُهَا مِنْ غَيْرِ عِلْمِهِمْ»، زن يک وکيلي ميگيرد، بدون اينکه پدر اين زن بداند، بستگان آن زن بدانند، وكيل او را به عقد کسي درميآورد، حضرت فرمود: «قَالَ لَا يَكُونُ ذَا»[17] اين نه، درست نيست اين نبايد باشد.

مرحوم شيخ طوسي که خودش اين روايت يازده، دوازده، سيزده، چهارده و اينها را نقل کرد، خودش اين محامل را ذکر کرد و مرحوم صاحب وسائل به عنوان رضاي به اين محامل اينها را بازگو کرد، بعد فرمود: بعضي از روايات هم همين را تأييد ميکند. آن محاملي که مرحوم شيخ طوسي ذکر کردند اين است که: «قَالَ الشَّيْخُ هَذَا مَحْمُولٌ عَلَي أَنَّهُ لَا يَكُونُ ذَا فِي الْبِكْرِ خَاصَّةً»، چون دارد «عَنْ رَجُلٍ تَزَوَّجَ بِبِكْرٍ أَوْ ثَيِّبٍ»^[18] چون هر دو قسم را ذکر کرد، جمع بين روايت پانزده و آن طايفهاي که از يازده و دوازده و سيزده و چهارده شروع شد، جمع بين اينها به اين است که اين يکي حمل ميشود بر بکر، آنها بر ثيب باقياند «لَا يَكُونُ ذَا فِي الْبِكْرِ خَاصَّةً»، اين يک حمل؛ «أَوْ عَلَي الِاسْتِحْبَابِ»، «لَا يَكُونُ ذَا»؛ يعني مستحب است که اجازه بگيرد، اين ترک مستحب کرده است «أَوْ عَلَي التَّقِيَّةِ»[19] که آنها اصلاً اجازه نميدهند دختر بدون پدر ازدواج بکند ولو ثيب باشد، يا بر تقيّه حمل ميشود. مرحوم صاحب وسائل ميفرمايد که روايات ديگري هم همين معنا را تقويت ميکند.

پس تا اينجا فرمايش مرحوم محقق که غالب فقهاء هم با او موافقاند اين شد که اگر صبي و صبيه به بلوغ نرسند تحت ولايتاند و اگر صبي بالغ شد از تحت ولايت خارج ميشود و اگر صبيه بالغ شد هشت قول بود که «أحوط» اقوال اين است که از تحت ولايت خارج نميشود و اين احتياط هم احتياط تکليفي است نه وضعي؛ يعني اگر دختر اجازه نگرفت اينطور نيست که اين عقد باطل باشد، يک خلافي کرده است، حداکثر معصيت کرده است، اينطور نيست عقد باطل باشد. در «عقد» جا براي احتياط نيست، اين «عقد» يا صحيح است يا فاسد؛ احتياطاً عقد باشد يعني چه؟! چون عقد به بود و نبود برميگردد، نه بايد و نبايد، پس عقد يا صحيح است يا باطل. اين بيع يا صحيح است يا باطل، اين اجاره يا صحيح است يا باطل؛ اما أحوط اين است؛ يعني احتياط اين است که آدم اين کار را نکند؛ اما اگر اين کار را کرد، اين کار صحيح است.

پرسش: ...

پاسخ: نه، اگر هم ما شک کرديم ـ به تعبير مرحوم شيخ در  كتاب نکاح ـ «اصالة اللزوم» محکَّم است، ما جا براي احتياط در احکام وضعي نداريم. در احکام وضعي اگر دليل داشتيم که شرط است يا مانع، نداشتيم به «اصالة اللزوم»، «اصالة الاطلاق» تمسک ميکنيم براي زوال شرطيت مشکوک الشرطيه، براي زوال مانعيت مشکوک المانعية. احتياط به کار مکلف تعلق ميگيرد پس حکم تکليفي است، نه به کار شرع؛ شارع مي‌گويد صحيح است يا فاسد، حلال است يا حرام، لازم است يا جايز، حکم اوست، اينجا جا براي احتياط نيست. چيزي که امرش در بود و نبود است، جا براي احتياط نيست؛ چيزي که به بايد و نبايد برميگردد؛ يعني به فعل مکلف، بله آنجا جا براي احتياط هست، براي استحباب هست، براي کراهت هست و مانند آن.

پرسش: ...

پاسخ: بسيار خوب! در بحث تقيّه قبلاً هم ملاحظه فرموديد که حمل بر تقيّه اين است که آن فتواي رايج در آن زمان و زمين، جايي بود که مثلاً وجود مبارک امام صادق(سلام الله عليه) باشد. فقهاء قبلاً فرموده بودند؛ ولي مرحوم آقاي بروجردي(رضوان الله عليه) روي اين خيلي تکيه ميکردند و ميفرمودند به اينکه اگر در يک جايي وجود مبارک امام باقر يا امام صادق(سلام الله عليهما) يک فتوايي دادند، در آن شهر اهل سنّت هستند؛ ولي فتواي رهبر آنها طوري نيست که حضرت تقيّه کرده باشد به او، او هم مخالف با اين هست؛ ولی فضا فضايي نيست که اگر حضرت مخالفت کرده باشد مشکلي ايجاد بشود، اين روايت حمل بر تقيّه نيست. اگر يک کسي در يک شهر ديگري يک فتواي رايجي دارد که نميشود با آن فتوا مخالفت کرد، براي اينکه اکثري قاطع مردم آن فتوا را ميپذيرند و امام(سلام الله عليه) در شهر ديگري است که اگر چنانچه فتواي مخالف بدهد هيچ مزاحمتي نيست، اينجا نميشود حمل بر تقيّه کرد، اگر يک فتوا موافق بود نميشود حمل بر تقيّه کرد، چرا؟ چون اگر مخالف بود کسي کاري با او نداشت، او در يک شهر ديگري است و اين در يک شهر ديگر؛ يا او در زمان ديگر است و اين در زمان ديگر. اين بعد از امام صادق(سلام الله عليه) پيدا شد؛ آن وقت ما روايتي را که امام صادق قبلاً فرمود را حمل بر تقيّه بکنيم؛ يعني چه؟! حمل بر تقيّه در جايي است که يک فتوايي است از يکي از علماي اهل سنّت، ذي نفوذ در آن منطقه و هم عصر حضرت؛ آن وقت حضرت نميتواند يک فتوايي که مخالف آن باشد صادر کند. اگر يک فتواي موافق صادر کرد، چون صِرف موافقت دليل بر تقيّه نيست، چون مشترکات فراواني داريم. اگر يک فتواي مخالفي بود، اينجا يک حکم موافقي بود اين را ميشود حمل بر تقيّه کرد.

فتحصّل، تقيّه در زمان خاص و زمين مخصوص است که حضرت نميتواند مخالفت كند. اگر يک چيزي صِرف اينکه مشترک با آنهاست، ما مشترکات فراواني داريم. پس اگر مشترکي باشد که قبلاً غير مشترک را حضرت بيان کرد و اينجا ممکن نبود که مخالفت کند اين حمل بر تقيّه ميشود.

«و الحمد لله رب العالمين»