أعوذ بالله من الشيطان الرجيم

بسم الله الرحمن الرحيم

 «الخامسه» پنجمين مسئله از مسائل هفت‌گانه‌اي که مرحوم محقق در اين بحث مطرح کردند اين است: «إذا تزوجت المطلّقة ثلاثاً فلو شرطت في العقد أنه إذا حلّلها فلا نكاح بينهما بطل العقد و ربما قيل يلغي الشرط و لو شرطت الطلاق قيل يصح النكاح و يبطل الشرط و إن دخل بها فلها مهر المثل أما لو لم يصرح بالشرط في العقد و كان ذلك في نيته أو نية الزوجة أو الوليّ لم يفسد».[1] در ذيل مسئله تحريم که گاهي «بالعرض» زني بر مرد حرام مي‌شود، بعد از آن شش سببي که حرمت رسمي دارد، حرمت‌هاي عارضي و فرعي را هم مطرح کردند. مسئله پنجم اين است که اگر زني سه طلاقه شد بر شوهرش حرام است، «حتي تنکح زوجاً غيره»؛ تا همسر ديگر بگيرد. اگر همسر ديگر گرفت، در عقد با همسر ديگر شرط کرد که اگر آميزش شد اين زن آزاد باشد، آيا اين شرط نافذ است يا نه؟ اگر نافذ نبود و باطل بود، باعث بطلان عقد است يا نه؟ و احکامي که مترتب بر اين شرط است.

عنوان مسئله پنجم اين است که «إذا تزوجت المطلّقة ثلاثاً». اين عنوان براي آن است که زني که سه طلاقه شد، بر شوهر خودش حرام است «بالقول المطلق»؛ بخواهد با نکاح دائم ازدواج کند جائز نيست، با نکاح منقطع ازدواج کند جائز نيست، با مِلک يمين ازدواج کند جائز نيست، با تحليل هم آميزش کند جائز نيست، به «أحد أنحاء أربعه» که مرد مي‌تواند با زن آميزش کند، اينجا جائز نيست. اين زن مطلّقه سه قسمي به هيچ وجه نمي‌تواند مورد آميزش مردش بشود به «أحد أنحاء أربعه»، حتماً بايد نکاح جديد باشد؛ يعني طلاق که گرفت با مرد ديگر نکاح کند. مطلب دوم آن است که اين نکاح حتماً بايد نکاح دائم باشد نه نکاح منقطع، سوم آن است که بايد آميزش باشد، بدون آميزش نمي‌شود.

اگر عقد جديد بست به نکاح دائم؛ ولي در اثناي عقد شرط کرد که اگر آميزش شد اين نکاح منحل شود، آيا اين شرط جائز است يا نه؟ و اگر جائز نبود آيا اين عقد را باطل مي‌کند يا نه؟ يک وقت است که در متن عقد شرط مي‌کند که اگر آميزش شد مرد او را طلاق بدهد، اين يک فرع بعدي است. يک وقت است که نه، شرطشان اين است که اگر آميزش شد، اين زن رها و آزاد باشد، نکاحي در کار نباشد. «إذا تزوجت المطلّقة ثلاثاً فلو شرطت في العقد أنه إذا حلّلها»؛ يعني اين کار تحليل محقق شد و آميزش شد، «فلا نكاح بينهما»؛ اين نکاح منحل مي‌شود. مي‌فرمايند اين «بطل العقد»، چرا؟ براي اينکه اين شرط فاسد است، يک؛ و مفسد عقد است، دو؛ پس در دو جهت بايد بحث کرد که آيا اين شرط فاسد است يا نه؟ چرا فاسد است؟ و آيا شرط فاسد در همه موارد باعث فساد مشروط است، فساد عقد است يا نه؟ خيلي از آقايان در خيلي از موارد فتواي آنها اين است که اين شرط فاسد است، ولي مفسد عقد نيست. چطور شما «بالصراحه» و روشن گفتيد «بطل العقد»؟ سرّش اين است که ـ مسئله مِلک يمين يا تحليل که عامل سوم يا چهارم است فعلاً از بحث بيرون است ـ نکاح دو قسم است يا دائم است يا منقطع؛ نکاح منقطع گذشته از اينکه با انقضاي أجل از بين مي‌رود، با إباحه و ابراء مدت و مانند آن هم بساطش جمع مي‌شود، منقطع مي‌شود و نيازي به طلاق ندارد؛ گاهي ذمه‌اش را ابراء مي‌کند، گاهي اگر در اين‌گونه از موارد إباحه صحيح باشد مدت را إباحه مي‌کند. پس همان‌طوري که نکاح منقطع با انقضاي أجل منحل مي‌شود با ابراء ذمه يا بخشودن و هبه کردن بقيه مدت هم منحل مي‌شود، نکاح منقطع اين است؛ ولي در تحليل مطلّقه ثلاثه، نکاح منقطع سهمي ندارد. نکاح دائم؛ يا انقطاع قهري است مثل موت، يا به منزله موت است مثل ارتداد که اين انفساخ قهري است و هيچ عاملي نمي‌خواهد. يا انشا مي‌خواهد «بالفسخ» به وسيله «أحد العيوب»، يا طلاق؛ اگر انشا باشد يا با طلاق است يا با فسخ و اگر انقطاع قهري باشد مثل مرگ يا ارتداد که به منزله مرگ است، اينها باعث انحلال نکاح دائم است و نکاح هم برخي‌ها گفتند صبغه عبادي دارد، حالا اگر صبغه عبادي نداشته باشد، مرزبندي نکاح با عقود ديگر خيلي فرق دارد؛ عقود ديگر را به «أحد أنحاء» مي‌توان بهم زد. عقود دائم نظير بيع، اجاره و مانند آن، اينها را مي‌شود بهم زد، با اينکه عقد لازم‌اند؛ چون لزوم اينها به تعبير آقايان، حقي است. برخي از فقها(رضوان الله عليهم) آمدند گفتند که اينکه مي‌گويند لزومِ نکاح حکمي است و لزومِ بيع حقي است، اين يک برهان دوري در آن هست؛ براي اينکه اينها دليل مي‌آورند مي‌گويند که لزوم بيع و مانند بيع حق است، براي اينکه مي‌شود در آن «شرط الخيار» کرد؛ گاهي مي‌گويند «شرط الخيار» در اين بيع جائز است، براي اينکه لزومش لزوم حقي است، اين دور مي‌شود. اين بزرگوار عنايت نفرمودند، فقهاي ما که اين‌طور استدلال نکردند! فقهاي ما استدلالشان اين نيست که چون «جعل الخيار» در بيع جائز است، پس لزوم آن حقي است؛ مي‌گويند چون اقاله و تقايل عادي در بيع جائز است، معلوم مي‌شود لزوم آن حقي است، هر وقت خواستند بهم میزنند. عقدی که هر وقت خواستند بهم میزنند با تقايل و تراضی طرفين، معلوم میشود لزوم آن حقي است؛ چه کسی استدلال کرد چون در آن خيار هست لزوم آن حقي است تا شما بگوييد اين دور است؟!

بنابراين آن بزرگان؛ يعني معروف بين فقها که استدلال مي‌کند مي‌گويند لزوم بيع و مانند بيع حقي است و نه حکمي، اين است که هر وقت طرفين خواستند با اقاله طرفين بهم مي‌زنند؛ پس معلوم مي‌شود دست آنهاست. نکاح لزوم آن لزوم حکمي است؛ براي اينکه نمي‌توانند بهم بزنند و چون نمي‌توانند بهم بزنند شرط خيار آن هم جائز نيست، چون به هر حال خيار سند مي‌خواهد.

در عقد نکاح اگر شرط کردند، هرگز با شرط نمي‌توانند نکاح را بهم بزنند. نکاح به امور چهارگانه: يا مرگ که انفساخ قهري است، يا ارتداد که به منزله مرگ است، يا فسخ که عيوب خاص سبب آن است و انشايي است، يا طلاق؛ نکاح دائم را به غير اين امور نمي‌شود منفسخ کرد. حالا اين کسي که مطلّقه است و سه طلاق شد و محلِّل گرفت، براي اينکه به شوهر اولش برگردد، شرط مي‌کنند همين‌که عقد دائم منعقد شد و آميزش شد، ديگر نکاحي نباشد. اگر شرط کردند که او را طلاق بدهد که «شرط الفعل» است، اين فرع بعدي است؛ اما شرط مي‌کنند که «لا نکاح بينهما» اين همسر او نباشد و رها باشد. چنين چيزي مشروع نيست، چرا؟ براي اينکه اين شرط مشروع نيست. شرط که مشروع نيست چند گونه است: يک وقت است که خلاف شرع است؛ مثل «بيع الخمر و الخنزير» و مانند آن را در متن عقد شرط کنند، شرط فلان گناه را کنند. اين «الْمُؤْمِنُونَ عِنْدَ شُرُوطِهِمْ»[2] هست، مگر شرطي که «حلل کتاب الله أو حرم کتاب الله» اين هست. اين شرط فاسد است؛ اما حالا مفسد عقد است يا نه؟ بحث خاص خودش را دارد. يک وقت فساد اين شرط براي اين است که مخالف مقتضاي عقد است؛ در متن بيع شرط مي‌کنند به اينکه اين کالا را به شما مي‌فروشيم به اين شرط که شما مالک نشويد! به اين شرط که شما آن قسمت مهم بهره‌اي که بايد ببريد و اساس کار اين است، بهره نبريد! اين شرط برخلاف مقتضاي عقد است. اين نامشروع بودنش براي عدم تمشّي جِدّ است، شما چگونه مي‌توانيد اين جِدّ را انشا کنيد و بگويد «بعتُ» به شرط اينکه مالک نباشم، «اشتريتُ» به شرطي که تملک نکنم؟! اين شرط مخالف مقتضاي عقد، مانع تمشّي جِدّ است و نمي‌گذارد آن عقد متمشّي شود. بنابراين اين شرط فاسد است و مفسد عقد است. اما آن شرط‌هايي که عقد، ظرف آن است؛ اين بله راه دارد که کسي بگويد اين شرط فاسد، مفسد عقد نيست؛ براي اينکه اين فقط ظرف آن است، اين يک پيوند دروني با گوهر عقد ندارد، اين ظرف آن است، در ظرف عقد اين کار را کردند. براي اينکه به زعم اين آقايان شرط ابتدايي نافذ نيست، شرط را آن‌طوري که برخي از بزرگان مثل شيخ انصاري(رضوان الله عليه) و ديگران فرمودند بايد «عهدٌ في عهدٍ»، «تعهُّدٌ في تعهُّدٍ» باشد که مطلب ناصوابي است، اين شرط را مي‌آورند در ضمن عقد که عقد نافذ باشد؛ وگرنه شرط ابتدايي نافذ است، «الْمُؤْمِنُونَ عِنْدَ شُرُوطِهِم» کاملاً اين را مي‌گيرند، همه اين بيمه‌ها و اينها يک تعهدات ابتدايي است، همه اينها نافذ شرع‌اند. شرط، ابتدايي هم باشد نافذ است و مشمول ادله «الْمُؤْمِنُونَ عِنْدَ شُرُوطِهِم» است؛ مگر اينکه مشکل خاص را داشته باشد. اين شرط که اگر عقد شد و عمل تحليلي حاصل شد، «فلا نکاح بينهما»، اين شرط، مخالف مقتضاي عقد است؛ براي اينکه نکاح دائم با يکي از اين عوامل از بين مي‌رود، با صِرف خواهش شما که عقد نکاح منحل نمي‌شود. شما شرط کرديد عقد نکاح منحل شود، نکاح اين نيست؛ چون نکاح اين نيست، جدّ شما متمشّي نمي‌شود، چگونه مي‌توانيد بگوييد «أنحکتُ»؟! اين شرطِ مخالف مقتضاي عقد، فاسد است و مفسد، ولو شرط فاسد مفسد عقد نباشد. آن شرطي که عقد ظرف آن است چه دليلي است بر اينکه اگر آن فاسد شد مفسد عقد است؟ سرّش آن است که ـ در بحث‌هاي سابق هم به يک مناسبتي اين نکته طرح شد ـ اين عقود دو مرحله‌اي است؛ عقود جائز مثل عاريه و مانند آن، يک مرحله‌اي است. انسان فرش منزلش را به کسي عاريه مي‌دهد يا کتابش را به کسي عاريه مي‌دهد، اين يک مرحله‌اي است؛ يک معير دارد و يک مستعير دارد و هر وقت هم خواست از او پس مي‌گيرد، ولو بگويد که يکماهه من به شما عاريه دادم، هر وقت خواست پس مي‌گيرد، چون عقد است، فقط نقل و انتقال است. در انتفاع نه در عين و نه در منفعت، مستعير مالک عين نمي‌شود، يک؛ مالک منفعت نمي‌شود، دو؛ مستحق بهره‌برداري از انتفاع است، سه.

 در مسئله بيع و مانند بيع، اينها دو مرحله‌اي است: يک مرحله ﴿أَحَلَّ اللّهُ الْبَيْع﴾[3] است که نقل و انتقال حاصل مي‌شود، يک مرحله ﴿أَوْفُوا بِالْعُقُود﴾^[4] است که طرفين مي‌گويند ما پاي امضايمان مي‌ايستيم، اين مي‌شود لازم. اگر ما ﴿أَوْفُوا بِالْعُقُود﴾ نمي‌داشتيم، از صِرف ﴿أَحَلَّ اللّهُ الْبَيْعَ﴾ لزومي بودن بيع را استفاده نمي‌کرديم، مگر اينکه بگوييم اين امضاي بناي عقلاست، بناي عقلا هم بيع را لازم مي‌داند و شارع هم همان را امضا کرده است. اگر اين راه‌ها طي نشود از خود ﴿أَحَلَّ اللّهُ الْبَيْع﴾ لزوم بيع در نمي‌آيد؛ ﴿أَحَلَّ اللّهُ الْبَيْع﴾ آن نصاب اول را تضمين مي‌کند که اين عقد اثر کرد. ﴿أَوْفُوا بِالْعُقُود﴾ معناي آن اين است که من پاي امضايم مي‌ايستم که لزوم از اين در مي‌آيد. اگر کسي با ﴿أَوْفُوا بِالْعُقُود﴾ بگويد من پاي امضايم مي‌ايستم اينجا يا مطلق است يا مشروط؛ اينجا تمام شروط به اين ﴿أَوْفُوا بِالْعُقُود﴾ برمي‌گردد، نه به ﴿أَحَلَّ اللّهُ الْبَيْع﴾. البته بعضي از اوصاف که مربوط به اوصاف مبيع است و ثمن است و اينها، در متن ﴿أَحَلَّ اللّهُ الْبَيْع﴾ هم جا دارد؛ ولي قسمت مهم آن در مرحله ﴿أَوْفُوا بِالْعُقُود﴾ است. بايع يا مشتري مي‌گويد من اگر بخواهم پاي امضايم بايستيم به اين شرط است.

 خياري که در بيع و مانند آن از عقود لازمه است، گاهي به جعل ابتدايي خود شارع است؛ مثل «الْبَيِّعَانِ بِالْخِيَارِ مَا لَمْ يَفْتَرِقَا»[5] يا اگر مبيع حيوان بود تا سه روز خريدار خيار دارد و مانند آن، اين خيارهاي ابتدايي است که خود شارع در بيع جعل کرده است. بعضي خياري است که خيار جعلي است؛ يعني «جعل الخيار» کرده است، بايع يا مشتري براي خود خيار جعل کرده است که «شرط الخيار» است. اين دو قسم.

قسم سوم از شروطي است که «شرط الخيار» نيست، شرطِ وصف است، شرطِ يک کمالي است براي مبيع يا ثمن که اگر آن شرط تخلف شد، بايع يا مشتري خيار تخلف شرط دارند. در بيع هر سه قسم هست. در نکاح، خود نکاح که امر لازم است، «شرط الخيار» هم در نکاح راه ندارد که نه شارع مقدس از سنخ «الْبَيِّعَانِ بِالْخِيَار»، خيار جعل کرده که بگويد «المتناکحان بالخيار ما لم يفترقا» از آن قبيل باشد که مادامي که زوج و زوجه در جلسه عقد نشسته‌اند بتوانند بهم بزنند؛ نظير خيار مجلس، از آن قبيل نيست. از قبيل «شرط الخيار» هم نيست که هر وقت خواستند بهم بزنند. در بيع «شرط الخيار» هست؛ يعني مي‌گويد من تا يکماه خيار دارم که مشورت کنم با دوستانم و اينها. اما خيار تخلف شرط در آن هست يا نه؟ اينجاست که مي‌گويند نکاح، خيار تخلف شرط ندارد؛ يعني شرط کرده است که فلان کار انجام شود و اين شرط در متن عقد انجام شده و اين شرط تخلف پيدا کرده است. در بيع خيار تخلف شرط مطرح است؛ ولي در نکاح خيار تخلف شرط هم مطرح نيست. البته اگر اين شرط مشروع بود بر اساس وجوب وفاي به شرط، وفاي به آن واجب است. در متن عقد نکاح شرط کرد که فلان کار را انجام بدهد، واجب است که آن کار را انجام بدهد. آنها که فکر مي‌کنند شرط بايد در ضمن عقد لازم باشد، مي‌گويند چون شرط ابتدايي نافذ نيست بايد در ضمن عقد لازم باشد، نکاح هم عقد لازم است و در ضمن عقد نکاح شرط کردند «يجب الوفاء به»؛ اما حالا تخلف آن خيارآور است را نمي‌گويند.

بنابراين شرط کردن در مسئله نکاح، اگر شرط نافذ باشد حداکثر وجوب وفا مي‌آورد و تخلف آن عصيان است، حالا اگر امر مالي بود ممکن است غرامت‌هاي مالي را هم به همراه داشته باشد؛ ولي در اثر تخلف شرط خياري داشته باشد که شخص بتواند عقد نکاح را بهم بزند، اين نيست. بنابراين چه مرد و چه زن در عقد تحليلي که بايد نکاح، دائم باشد و آميزش شود؛ اگر «بالطبع» خواست طلاق بدهد، اين زن مي‌تواند دوباره به شوهر اول برگردد و اگر طلاق نداد برنمي‌گردد. شرط کنند که اگر چنانچه آميزش شد «فلا نکاح بينهما»، اين «شرط النتيجه» است در حالي که زوال نکاح سبب خاص مي‌خواهد. يک وقت است يک امري شرط نتيجه است که سبب خاص نمي‌خواهد؛ مثل اينکه در متن عقد شرط کنند که فلان مال براي اين شخص باشد، اين مالي که براي زيد است که «أحد الطرفين» عقد است حالا يا بايع است يا مشتري، براي اين باشد؛ يا شرط کند که به اين شرط که دو ماه در خانه او بنشيند، اجاره سبب مي‌خواهد؛ اما اين‌طور نيست که اين شخص نتواند بدون اجاره اذن بدهد که کسي بيايد در خانه‌اش دو ماه بنشيند. منفعت دو ماهه اين خانه در متن عقد به عنوان «شرط النتيجه» شرط مي‌شود که براي اين شخص باشد، اين محذوري ندارد، آنهايي که سبب خاص ندارد. اما چيزي که سبب خاص دارد؛ مثل زوال نکاح، اين با «شرط النتيجه» حاصل نمي‌شود. اين شخص شرط کند در متن عقد که وقتي آميزش شد، اين نکاح منحل شود؛ در حالي که انحلال نکاح يا با طلاق است يا با فسخ، آنکه انفساخ است که بحث آن جداست. لذا ممکن است کسي شرط در ضمن عقد را نافذ بداند، يک؛ و بطلان شرط را هم مستلزم بطلان مشروط نداند، دو؛ ولي در خصوص اين مسئله فتوا بدهد که اين شرط باطل، باعث بطلان عقد هم هست، اين سه. اين است که مرحوم محقق مي‌فرمايد به اينکه «إذا تزوجت المطلّقة ثلاثاً»؛ مطلّقه ثلاثه بايد همسر ديگر بگيرد، بر زوجش حرام است و اگر با مِلک يمين يا تحليل يا عقد انقطاعي آميزش شد، هيچ‌کدام کافي نيست، بلکه بايد با نکاح دائم باشد و آميزش هم شود. «إذا تزوجت المطلّقة ثلاثاً»؛ زني که سه طلاقه است نکاحي کرده به نکاح دائم. «فلو شرطت في العقد»؛ در متن عقد شرط کرد که «أنه إذا حلّلها»؛ يعني اين زوج اين را حلال کرده است؛ يعني زوجيتش را قبول و با او آميزش کرده است، اين دو‌تا شرط حاصل شد؛ اگر اين‌چنين شد: «فلا نكاح بينهما»، اين «بطل العقد»؛ اين شرط فاسد، چون برخلاف مقتضاي عقد است، عقد را هم بهم مي‌زند؛ نه اينکه شارع مقدس بگويد اين کار باطل است. يک وقت است انسان نماز مي‌خواند بعد استدبار دارد و عمداً صورت را برمي‌گرداند يا تکلم عمدي دارد، اين نمازِ منعقد شده را باطل مي‌کند؛ اما وقتي بخواهد بدون وضو وارد شود نماز منعقد نيست. در اينجا در متن عقد حيني که مي‌خواهد بگويد: «أنکحت و زوجت» و او بگويد: «قبلتُ»، در متن انشاي عقد، شرط مي‌کند که اگر اين دو عمل حاصل شد؛ يعني نکاح مستقر شد و آميزش شد، «فلا نکاح بينهما»، اين جِدّش متمشي نمي‌شود؛ براي اينکه شما داريد مي‌گوييد «أنکحتُ». «أنکحتُ» يعني چه؟ «أنکحتُ» يعني پيمان زناشويي که به غير طلاق و فسخ، هيچ عاملي نمي‌تواند آن را منحل کند. شما بگوييد خودبخود منحل مي‌شود! اين شرط، مخالف مقتضاي عقد است و جِدّ اين عاقد متمشّي نمي‌شود. پس اينکه گفته مي‌شود شرط فاسد، مفسد عقد است، در اين‌گونه از موارد، نه براي اينکه ما بگوييم چون شارع مقدس اين را حرام کرده است، سخن از حلال و حرام نيست، اين کار لغوي است و جِدّ متمشّي نمي‌شود.

پرسش: ...

پاسخ: نه، چون شرط خصوصي اين است، اين مسئله حرمت است، اين حرمت‌هاي فرعي را اينجا مطرح مي‌کنند. در مسئله تحريم اين که مطلّقه ثلاثه حرام شد، آيا با اين شرط جلوي آن حرمت گرفته مي‌شود و حلال مي‌شود يا نه؟ مي‌فرمايند نه. اقسام شش‌گانه حرمت را که «نَسَب» و «رضاع» و «مصاهره» و «استيفاي عدد» و «لعان» و «کفر» بود، ذکر کردند. فروع فرعي متفرع بر اينها را هم ذکر کردند که کجا زن بر مرد حرام مي‌شود؟ تعريض کجا حرام است؟ تصريح کجا حرام است؟ هر دو کجا حرام‌اند؟ اينها را ذکر کردند. حالا در موارد فرعي که مطلّقه ثلاثه بر زوجش حرام است، بخواهد حلال شود؛ شرط آن نکاح دائم است نه نکاح منقطع، نه تحليل و نه مِلک يمين. در اين اثنا که بخواهد عقد نکاح جاري کند، شرط مي‌کند، مي‌فرمايد اين شرط چند گونه است، چند‌تا فرع است: يک وقتي شرط مي‌کند که بعد از اين عمل، او را طلاق بدهد که «سيأتي»، اين فرع مي‌آيد؛ يک وقت است شرط مي‌کنند وقتي نکاح شد و آميزش شد، اين عقد خودبخود منحل شود. مي‌فرمايد اين شرط نامشروع است و فاسد است و مستلزم فساد عقد است، ولو ما قائل نباشيم که شرط فاسد مفسد است. آن شرط فاسدي مفسد نيست که اين عقد فقط صِرف ظرف باشد براي آن؛ مثل اينکه در متن عقد شرط کند که فلان کار حرام را انجام بدهيد، اين معامله ربوي را براي زيد انجام بدهيد، اين هيچ ارتباطي با اين ندارد. اين شرط فقط براي اينکه «لازم الوفاء» بشود در ظرف اين عقد واقع شده است، اين عقد ظرف اوست؛ اما شرطي که مخالف مقتضاي عقد است جِدّ اين شخص متمشّي نمي‌شود، البته نامشروع هم هست، براي اينکه يک کاري دارد انجام مي‌دهد که شارع مقدس اين را امضا نکرده است. نکاح بخواهد منحل شود «إمّا بالطلاق» است «أو بالفسخ». شما شرط کرديد که اين نکاح خودبخود منحل شود، اين برخلاف کتاب خداست، اين يک محذور؛ محذور اساسي اين است که جِدّ اين عاقد متمشّي نمي‌شود، او که ‌بخواهد بگويد «أنکحت» يعني چه؟ يعني من آن پيماني را دارم انشا مي‌کنم که هيچ عاملي آن را منحل نمي‌کند، مگر طلاق يا فسخ، اين معناي «أنکحت» است؛ آن‌وقت در ضمن اين «أنکحت» بگويد خودبخود منحل شود! اين جِدّش متمشّي نمي‌شود.

پرسش: مقتضاي عرفي عقد است يا مخالف مقتضاي شرعي عقد؟

پاسخ: عقد شارع مقدس نظير صوم و صلاة نيست، اينها جزء امضائيات شرعي است؛ قبل از اسلام و بعد از اسلام، بعد از اسلام در بين مسلمين و غير مسلمين زن و شوهر بودند. شارع مقدس که عقد نکاح را نياورده است، حقيقت شرعيه ندارد، اين مثل صوم و صلاة نيست، اين نکاحي است که ملل داشته و دارند. شارع مقدس برخي از خصوصيات آن را آورده که مثلاً حکم چيست؟ زن و شوهر وظيفه‌شان چيست؟ نکاح را مثل عاريه نمي‌دانند، نکاح را يک عقد لازم مي‌دانند. اينها جزء امضائيات شرع است؛ مثل ﴿أَحَلَّ اللّهُ الْبَيْع﴾ و اجاره دادن و مانند آن. در فضاي عقلا، اين نکاح عقد لازم است، مثل اينکه بيع عقد لازم است، اجاره عقد لازم است. بعضي از قيود را شارع مقدس اضافه کرده است. حالا در فضاي عرف کسي بخواهد بگويد «أنکحتُ» نکاح را مثل عاريه نمي‌دانند، نکاح دائم را هم مثل نکاح منقطع نمي‌دانند که بگويند نکاح منقطع دوماهه است يا يکماهه است يا سه ماهه است که وقتي مدت گذشت خودبخود منحل مي‌شود و نيازي به منحل کردن ندارد. اين مثل نکاح منقطع شود؛ يعني وقتي که اين کار انجام شد، خودبخود اين نکاح منحل شود. اين نکاح دائم با نکاح منقطع فرق جوهري دارد.

پرسش: ...

پاسخ: اگر چنانچه خلاف مقتضاي عقد است، عقد ايجاد نمي‌شود، متمشّي نمي‌شود. اين شخص مي‌خواهد بگويد: «أنکحتُ». «أنکحتُ» يعني چه؟ يعني من پيمان زناشويي ايجاد مي‌کنم که اين پيمان بدون طلاق و بدون فسخ هرگز از بين نمي‌رود، اين معناي «أنکحتُ» است؛ آن‌وقت در متن اين «أنکحتُ» بگويد به شرط اينکه وقتي عمل انجام شد خودبخود منحل شود، اين جِدّ متمشّي نمي‌شود؛ مثل اينکه بگويند: «بعتُ» به اين شرط که شما مالک نشويد. اين شرط مخالف مقتضاي عقد، اين نمي‌گذارد عقد متمشّي شود؛ حالا محذورات شرعي ديگري هم ممکن است داشته باشد، ولي جِدّ متمشّي نمي‌شود.

پرسش: ...

پاسخ: نه، ما ديگر نکاح منقطع غير شرعي نداريم. اين انقطاع يعني بدعت؛ يعني خودش خودبخود درآورد. نکاح هست و نکاحي که عمرش فقط با طلاق و با فسخ از بين مي‌رود، اين خودبخود از بين برود. نکاح منقطع هم اين‌طور نيست؛ نکاح منقطع يا به ابراء ذمه است، يا به بخشودن مدت است اگر در اين‌گونه از موارد که عين نيست، هبه راه داشته باشد، يا به انقضاي مدت است. در آنجا هم بي‌محذور نيست؛ ولي آنجا چون مي‌گويند هر وقت که خواستند و در اختيار آنهاست که منحل کنند، شايد چنين شرطي مخالف مقتضاي عقد منقطع نباشد و اما عقد نکاح دائم که هيچ چيزي آن را منحل نمي‌کند مگر طلاق و فسخ، اينها بيايند شرط کنند به اينکه عقد نکاح برقرار مي‌کنيم که اگر آميزش شد اين خودبخود منحل شود، به عنوان شرط نتيجه. يک وقتي شرط فعل است که فرع بعدي است که اين کار را کنيم به اين شرطي که اين شخص او را طلاق بدهد که فرع بعدي که آيا جائز است يا جائز نيست؟ حکم خاص خودش را دارد؛ اما به عنوان شرط نتيجه، شرط نتيجه در جايي که سبب خاص مي‌خواهد که مشروع نيست. در جايي که سبب خاص نمي‌خواهد؛ مثل اينکه کسي منفعت خانه‌اش را مي‌خواهد به ديگري بدهد؛ او مي‌تواند صلح کند، مي‌تواند اجاره کند، مي‌تواند تحت عقود ديگري قرار بدهد، مي‌تواند رايگان همين‌طوري بگويد برو بنشين و استفاده کن، اين سبب خاص ندارد، اين را مي‌تواند در متن عقد شرط کند. اما يک چيزي که سبب خاص دارد و با عامل خاص حاصل مي‌شود؛ مثل خود عقد، خود عقد به هر حال يا عقد دائم است يا عقد منقطع؛ اين بگويد اين کار را مي‌کنيم به اين شرط که فلان زن بر اين مرد حلال شود! شرط نتيجه است، با چه چيزي حلال شود؟! شرط نتيجه در جايي که سبب خاص دارد که مشروع نيست که همين خودبخود حاصل شود! چه شرط انعقاد زوجيت باشد، چه شرط انقطاع زوجيت حاصل شده باشد، اينها سبب خاص مي‌خواهد، شرط نتيجه راهگشا نيست.

«الخامسة إذا تزوجت المطلّقة ثلاثاً فلو شرطت» اين مطلقه در متن عقد که «أنه إذا حلّل» اين محلِّل او را؛ يعني وقتي نکاح حاصل شد، يک؛ آميزش حاصل شد، دو؛ «فلا نکاح بينهما»؛ اينها زن و شوهر نباشند. با اينکه جدايي زن و شوهر سبب مي‌خواهد، «بطل العقد»؛ ديگر «قيل کذا» و «فهو شاذ» و مانند آن در آن نيست. «و ربما قيل يلغي الشرط» که شرط، الغاء مي‌باشد؛ براي اينکه شرط مخالف عقد و مقتضاي عقد، خود شرط متمشّي نمي‌شود، نه اينکه عقد باطل باشد؛ اگر چنين چيزي تصوير شد، راه دارد. يک وقت است که صِرف ظرف است؛ مثل اينکه در متن عقد نکاح شرط کنند که خانه‌اش را اجاره بدهد به او. يک وقت است که نه، اين مشروط ظرف نيست براي او، اصلاً گره خورده با مقتضاي عقد؛ اين مشروع نيست.

«و الحمد لله رب العالمين»