اعوذ بالله من الشيطان الرجيم

بسم الله الرحمن الرحيم

مرحوم محقق در شرايع بعد از بيان احکام نخل و درخت‌هاي ديگر و خضراوات، بخش چهارمي که در ذيل اين سه قسمت گذشت، به لواحق اين مسئله مي‌پردازد و آن هشت مسئله از مسايل مربوط به بيع ثمار است.[1]

 اولين مسئله‌اي که به آن پرداختند، اين بود که اگر چنانچه بخواهند استثنا کنند، مي‌توانند؛ يعني کسي که ميوهٴ درخت خرما يا ساير درخت‌ها و همچنين خضراوات را مي‌فروشد، مي‌تواند بخشي از اين ميوه‌ها را استثنا کند؛ حالا يا به صورت شخص معيّن است، مي‌گويد که ميوه‌هاي اين درخت يا اين شاخه يا اين بخش از زمينِ خربزه و هندوانه و مانند آن که شئ معين را استثنا کرده است. يک وقت است که شئ معين را استثنا نمي‌کند، مي‌گويد، 100 کيلو از ميوه‌هاي اين درخت مستثناست که اين به عنوان «کلي في المعين» است، نه عين خارجي. يک وقت است که يک کسر مشاعي را استثنا مي‌کند مي‌گويد که يک دهم يا يک بيستم اين ميوه‌ها برای فروشنده. اين سه صورت براي استثنا مطرح است.

 به دنبال اين فرمايش فرمودند: «لو خاسة الثمره» اين «خوس و خيس» که هم اجوف «واوي» آن درست است، هم اجوف «يايي»، به معناي نقص و فساد است، اگر در اثر آفت‌هاي سماوي يا ساير علل‌ها، ميوه‌هاي اين درخت آسيب ديد، وضع اين استثنا چه مي‌شود؟ حکم صورت اُولي روشن بود که اگر درخت معيّني را استثنا کردند، اين اگر کلاً فاسد شد، برای فروشنده است، اگر کلاً سالم بود، برای فروشنده است و اگر نيمی سالم، نيمی فاسد باشد، باز هم برای فروشنده است که استثنا کرده است، بقيه برای خريدار است؛ ولي اگر به عنوان «کلي في المعين» بود يا کسر مشاع بود، در جريان کسر مشاع فرمودند به اينکه اين آفت و اين نقصان، نسبت به هر دو گروه تقسيم مي‌شود.

 نسبت به «کلي في المعين» هم مرحوم شهيد ثاني در مسالک،[2] بعد هم مرحوم صاحب رياض[3] و بعد هم مرحوم صاحب جواهر[4] اينها مايل بودند که بگويند، جريان «کلي في المعين»، مثل همان کسر مشاع است، اگر در کسر مشاع گفته باشد که يک دهم باغ‌هاي ميوه برای من، اگر ميوه‌هاي باغ آسيب ديد، يک دهم آسيب هم دامنگير اين فروشنده مي‌شود که استثنا کرده است، در صورتي که کسر مشاع را استثنا کرده باشد، اين نقصان تقسيم مي‌شود؛ ولي در صورتي که «کلي في المعين» را استثنا کرده باشد، برابر قاعده نبايد تقسيم شود. الآن اگر کسي يک «کلي في المعين» را خريده باشد، نه اينکه ميوه دارند، مي‌فروشند، دست‌فروش‌ها بر روي طَبَق ميوه دارند، مي‌فروشند، اگر کسي يک کيلو از اين ميوه‌ها را بخرد فروشنده بدهد به عنوان «کلي في المعين»، بعد در اثر تصادف اتومبيل يا غير اتومبيل اين چرخ واژگون شد و قسمت مهم اين ميوه‌ها از بين رفت، فقط همين يک کيلو سالم مانده، اين يک کيلو برای خريدار است. چرا نقص و آفت‌هاي سماوي به هر دو برسد؟ مقتضاي قاعده اين است، اگر «کلي في المعين» آسيب ديد تا آن مقدار موجود است، بايد به صاحب آن برگرداند. در زکات هم همين‌طور است، اگر زکات به عنوان «کلي في المعين» آسيب ببيند، «کلي في المعين» نه کسر مشاع، اگر اينکه وارد شده است که «فَمَا سَقَتِ السَّمَاءُ بِالعُشر»[5] اينها را ما بر «کلي في المعين» تطبيق کرديم نه کسر مشاع، بعد يک آسيبي رسيد و قسمت مهم گندم از بين رفت؛ مادامي که آن يک دهم باقي است، آن سهم زکات است. مقتضاي قاعده اين است که در «کلي في المعين» اگر آن مجموعه آسيب ديد، اين «کلي في المعين» مصون از آسيب باشد، اين چرا تقسيم شود؟ پس چرا مرحوم شهيد ثاني در مسالک ميل پيدا کرده به اينکه اين نقص و آفت تقسيم مي‌شود، بعد مرحوم رياض ميل به همين پيدا کرده؟

پرسش: اگر بر اثر آفت از بين برود، بيع بلا مثمن میشود.

پاسخ: بله، آن وقتي که مي‌خريد، مثمن بود، بعد آفت سماوي زد، مثل اينکه انسان کالايي را مي‌خرد، وقتي مي‌خواهد به منزل بيايد، تصادف مي‌کند، همه از بين مي‌رود. مثمن و ثمن بايد در ظرف عقد وجود داشته باشند، نه بعدها موجود باشند.

پرسش: ...

پاسخ: آن مسئله قبل از وفا که اگر آسيب ببيند، مسئله سوم و چهارمي است که ـ إن شاء الله ـ بعد خواهد آمد؛ اما الآن اين موجود است، برای اوست، حالا او نيامد بچيند، يک وقت تلف قبل از قبض است که الآن مسئله بعدي است که وارد مي‌شويم؛ اما يک وقت است نه، اين اصلاً به بار ننشست، تلف قبل از قبض نيست، اين شکوفه بود، بدوّ صلاح بود و همه اين کارها انجام شد، بيع صحيح بود، بنا شد که 100 کيلو برای فروشنده باشد، بقيه برای خريدار، بعد هم تگرگ زد و بسياري از اين ميوه‌ها را ريخت، فقط 200 کيلو مانده، 100 کيلو برای خريدار، 100 کيلو برای فروشنده، به چه مناسبت اين آسيب و اين تلف دامنگير فروشنده هم شود؟! قاعده اين است که اگر کسي يک مقدار «کلي في المعين» استثنا کرده است تا آن مقدار هست، برای ذي حق است، مثل همين مثالي که گفته شد، اگر کسي يک کيلو ميوه از اين دستْ‌فروش طبَق‌دار بخرد، به عنوان «کلي في المعين»، پول را داده و مالک شده، بعد در اثر تصادف اتومبيل يا غير اتومبيل اين چرخ واژگون شد و بسياري از اين ميوه‌ها ريخت، آن خريدار که آسيب نمي‌بيند تا آن عين هست، همين‌طور است، در زکات هم همين‌طور است، اگر «کلي في المعين» باشد تا آن مقدار موجود است، بايد حق فقرا را داد.

 امّا سرّ اينکه مرحوم شهيد ثاني در مسالک، بعد صاحب رياض در رياض و بعد هم مرحوم صاحب جواهر اينها آمدند فرمودند: حکم «کلي في المعين»، مثل حکمِ کسر مشاع است. در کسر مشاع وضع آن روشن است؛ اگر کسي يک دهم ميوه‌هاي اين باغ را استثنا کرد، بعد تگرگ زد و بسياري از اينها آسيب ديد، هر چه ماند، يک دهم اين مال، برای فروشنده است، بقيه برای خريدار، چون به عنوان کسر مشاع است؛ اما اگر «کلي في المعين» باشد، قاعده اين است که تا آن مقدار موجود است، برای فروشنده است، بقيه برای خريدار که تلف به عهده خريدار است. مرحوم صاحب جواهر فرمود که سرّ اينکه در اين‌گونه از موارد «کلي في المعين» حکم کسر مشاع را دارد، براي اينکه «کلي في المعين» يا در مسئله ذمّه بايد باشد، نه در عين خارجي، که «کلي في المعين» در جايي مورد معامله قرار مي‌گيرد که به ذمّه تعلق بگيرد يا اگر نظير ميوه‌هاي باغ و درخت‌هاي باغ است، اين به منزلهٴ کسر مشاع است، چون به منزلهٴ کسر مشاع است، حکم کسر مشاع را دارد. اثبات اين مطلب کار آساني نيست؛ حالا اگر نصّ خاصي داشته باشيم بله؛ ولي چون نصّ خاصي در مسئله نيست، احوط که احوط وجوبي است، مصالحه کردن است، براي اينکه دليلي ندارد که ما «کلي في المعين» را به کسر مشاع حمل کنيم، اين حکم خاصّ خود را دارد، آن حکم مخصوص خود را دارد.

معناي «کلي في المعين» اين است که تطبيق آن برابر قراين حالا يا به دست فروشنده است يا خريدار؛ اين چنين نيست که هر جزيي را که انسان دست به آن بزند، دو حق به او تعلق بگيرد، بر خلاف کسر مشاع، در کسر مشاع اگر گفتند يک دهم يا يک بيستم، هر جزيي از اجزاي اين ميوه‌هاي درخت‌هاي باغ، وقتي دست بزنند، يک دهم، سهم فروشنده است که استثنا کرد، نُه دهم، سهم خريدار است که مالک شد، اگر اين ميوه آسيب ببيند، يک دهم، هم آسيب ديد. بنابراين در کسر مشاع، هر جزيي را که دست بزنند، دو نفر سهيم هستند؛ ولي در «کلي في المعين» اين‌طور نيست، اگر تطبيق آن به دست فروشنده است، اين مي‌گويد نه، من آن بخش را قبول دارم، آن قسمت را بايد جدا کني! دليلی ندارد به اينکه اگر مجموعهٴ اينها، يک مقدار آسيب ديد، اين آسيب و آفت توزيع شود. اگر نصّ خاصي ايشان نشان مي‌داد، درست بود، وگرنه چرا «کلي في المعين» فقط در ذمّه درست است و چرا «کلي في المعين» منظم بر حکم اشاعه است؟ اين فرمايش نمي‌تواند تام باشد. قاعده اين است که اگر «کلي في المعين» کل سهم خود شخص، محفوظ است.

بعد از گذشت اين فرع، وارد مسئله بعدي مي‌شود. پس مسئله اُولي از مسايل هشت‌گانه شرايع اين بود که فرمود: «يجوز أن يستثني» آن بايع «ثمرة شجرات أو نخلات بعينها و أن يستثني حصة مشاعة» اين دو، «أو ارطالا معلومة»، اين سه که سه فرض بود، حکم احکام سه‌گانه روشن شد. «ولو خاست الثمرة» که هم «خوس» که اجوف «واوي» است و هم «خيس» که اجوف «يايي» است، هر دو معناي فساد و تغيّر و دگرگوني و بطلان آمده. «ولو خاسة الثمره سقط من الثنيا»؛ يعني از مستثنا «بحسابه»[6] به حساب او در اين دو صورت را در آن صورتي که ثمرات مشخص باشد؛ البته اين نيست.

خوب مسئله دوم از مسايل هشت‌گانه شرايع اين است، فرمود: «اذا باغ ما بدا صلاحه فأُصيب قبل قبضه کان من مال بائعه و کذا لو اتلفه البائع و أن أصيب البعضُ أخذ السليم بحصته من الثمن ولو اتلفه اجنبيٌ کان المشتري بالخيار بين فسخ البيع و بين مطالبة المتلِف ولو کان بعد القبض و هو التخليه»[7] که فرع جدايي است، ذيل اين مسئله دوم، مسئله دوم اين است که اگر فروش اين ميوه صحيح بود، گفتيم بايد شکوفه از خطر عبور کند، از خطر عبور کرد، حالا به صورت گره بسته شد و از خطر عبور کرد و ميوه اين درختان صحيح است، اين ميوه را فروخت، پس اين بيع صحيح است، بعد تگرگ آمد، آسيب سماوي يا پيش‌بيني نشده، سرمايي آمد و اينها را از بين برد، برابر قاعده اوّلي، حالا برای مشتري است که آسيب ديده، بايع ضامن نيست، چون معامله صحيح است، ثمن و مثمن ردّ و بدل شد و ميوه‌هاي درخت، برای خريدار هست؛ ولي سرما آمد و اين ميوه‌ها را از بين برد. آن قاعده تعبدي که مي‌گويد: «كُلُّ مَبِيعٍ تَلِفَ قَبْلَ قَبْضِهِ فَهُوَ مِنْ مَالِ بَائِعِهِ‌»،[8] چون قبل از قبض است، ضرر آن برای فروشنده است، کل معاملات همين‌طور است؛ کسي يک ظرف را خريده، پول را داده، اين ظرف هم در قفسهٴ مغازهٴ اين فروشنده بود، اين شخص گفت، من آن تُنگ را به اين مبلغ خريدم، آن تُنگ معين شخصي را خريد، پول را هم داد، آن تنگ شده برای خريدار، فروشنده دست زد به اين بدون تفريط، بدون اتلاف، بدون افراط، معتدلاً دست زده، اين تنگ را گرفته که به صاحب آن بپردازد، از دست فروشنده افتاد و شکست، اين را شرعاً مي‌گويند، فروشنده ضامن است، چون اين قاعده تعبّدي است، ديگري ضامن نيست، چرا او ضامن است با اينکه ملک طلق خريدار بود، اين هم نسبت به او احسان کرد، ديگر لازم نبود او بيايد بگيرد، خود او داشت مي‌داد، اين «كُلُّ مَبِيعٍ تَلِفَ قَبْلَ قَبْضِهِ فَهُوَ مِنْ مَالِ بَائِعِهِ‌»، مقبول فقها و مورد عمل فقهاست اينها.

 آن هم اين ضمان، ضمان معاوضه است. دو تعبد در کار است: يکي اينکه اين بايع ضامن است، يکي که ضمان، ضمان معاوضه است نه ضمان يد؛ يعني بايع، مثل يا قيمت بدهکار نيست که اگر مثلي بود مثل، قيمي بود قيمت، بايد پول را برگرداند، چرا پول را برگرداند؟ معامله که صحيحاً واقع شد، هيچ آسيبي به صحت معامله نرسيده بود، معامله‌اي که صحيحاً واقع شد، چرا باطل شود؟ اين قاعدهٴ تعبدي که «كُلُّ مَبِيعٍ تَلِفَ قَبْلَ قَبْضِهِ فَهُوَ مِنْ مَالِ بَائِعِهِ‌» با يک برهان عقلي حل مي‌شود، بعد از آن تعبد و آن اين است که اين بيع، «آناًما قبل التلف» منفسخ مي‌شود، يک؛ ثمن برمي‌گردد برای مشتري، دو؛ مثمن به بايع برمي‌گردد، سه؛ اين تُنگ که در دست بايع بود، چون برای بايع بود، افتاد و شکست، بايع ضامن است، چهار. اين حضور عقل است، براي توجيه آن تعبد، وگرنه وجهي ندارد که شارع مقدس از طرفي بفرمايد، اين معامله صحيح است، اين تُنگ برای خريدار است و فروشنده داشت به او خدمت مي‌کرد، هيچ کاري هم که اتلاف باشد، نکرد، از دست فروشنده افتاد و شکست، چرا فروشنده بايد ضامن باشد؟ مال مردم اگر تلف شود، زيد ضامن است؟! اينکه وجه عقلي ندارد! مرحوم شيخ انصاري و ديگر فقها(رضوان الله عليهم) که به اين نکتهٴ غير معقول بودن توجه کردند، اين را عقلاني کردند، گفتند «آناًما قبل التلف» اين معامله منفسخ مي‌شود، ثمن برمي‌گردد برای مشتري، مثمن برمي‌گردد به بايع و اين مثمن که برای بايع است، در دست بايع بود افتاد و شکست.

پرسش: اگر سرقت شود چهطور؟

پاسخ: سرقت حالا تلف ثالث است، فرع سوم از فروع مسئله تلف است که اگر کسي اتلاف کند يا مشتري خود اتلاف کند يا بايع اتلاف مي‌کند يا شخص ثالث سرقت مي‌کند، تلف مي‌کند؛ سه تا فرع ذيل همين مسئله دوم است که ـ إن شاء الله ـ بيان مي‌شود.

پرسش: عقل که اين معامله را باطل نمیداند؟

پاسخ: بله، عقل براي توجيه و تبيين کار شرع در اينجا اقدام کرده، وگرنه عقل دخالت نکرده. عقل که نمي‌گويد اين معامله باطل است، عقل منتظر است، ببيند شرع چه مي‌گويد، وقتي ديد شارع مقدس مي‌فرمايد، در اينجا بايع ضامن است، عقل راه‌حل پيدا مي‌کند که چگونه ضامن است؟ شارع حکيم چگونه مي‌گويد که اگر مال زيد تلف شد، عمرو ضامن است؟ يعني چه؟

پرسش: ...

پاسخ: آن تعبدي است که خود او مي‌داند، بسياري از امور است که «إِنَّ السُّنَّةَ إِذَا قِيسَت مُحِقَ الدِّين»[9] و از طرفي «إِنَّ دِينَ اللهِ لايُصَابُ بِالعُقُول»[10] و مانند آن. بسياري از مسايل تعبدي است؛ نظير همان چيزي است که مرحوم شيخ و اينها نقل کردند.

پرسش: ...

پاسخ: چرا، برای ما اين سؤال هميشه در ذهن هست که کار غير عقلاني چرا از شارع آمده؟ از اينها در شرع ما فراوان داريم، در جريان بيع وقف، در فصل سوم از فصول نُه‌گانه کتاب مکاسب آنجا مطرح شد که «في ما يرجع الي المبيع معقود عليه»؛ فصل اول، درباره عقد و بيع بود دوم، درباره عاقد و بايع بود سوم، درباره معقود عليه.[11] يکي از شرايط معقود عليه اين است که مال باشد، محلل باشد، منفعت عقلايي داشته باشد و طلق باشد، خريد و فروش وقف صحيح نيست، در فصل سوم است، چرا خريد و فروش مال وقف صحيح نيست؟ براي اينکه وقف تحبيس اصل است و تسويل ثمره، اين وقف؛ مال وقف پاي آن زنجير است، بسته است، نمي‌شود اين را منتقل کرد، تحبيس شد، حبس شد، ثمره آن تسويل است، رهاست؛ اما خود ملک، بسته است، پاي آن زنجيري است، پس طلق نيست، بسته است و مقيّد است. وقف «حيثيته انه لا تُبَاعَ وَ لا تُوهَب»،[12] چون وقف زنجيري و بسته است، تحبيس اصل و تسويل ثمره است. حالا اگر طبق مصلحتي تبديل به اَحسن جايز بود و حالا مي‌خواهند بفروشند: «وقف بما انه وقف» را مي‌فروشند؟ يعني اين بسته با اينکه بسته است، زنجيري است و قابل نقل و انتقال نيست، اين را مي‌فروشند؟ اين را که شارع فرمود، جايز است، جايز است؛ يعني وقف با حيثيت وقف، خريد و فروش مي‌شود؟ اينکه جمع دو تا نقيض است! از طرفي شارع فرمود اين بسته است و قابل نقل و انتقال نيست، از طرفي مي‌فرمايد: «عند الضرورة» جايز است، اين يعني چه؟! عقل اينجا دخالت مي‌کند، مي‌گويد لابد منظور شارع مقدس اين است که اين «آناًما قبل البيع» از مقيد بودن به درمي‌آيد، طلق مي‌شود، وقفيت آن رخت بر مي‌بندد، آزاد مي‌شود، بعد فروش آزاد جايز است، وگرنه اين هميشه اين عقده در دل آدم هست که دو گونه شارع حرف نمي‌زند! شارع حکيم که برهان حکمت او با عقل ثابت شد، اينجا چگونه از يک طرفي مي‌فرمايد که وقف بسته است، بسته است؛ يعني قابل نقل و انتقال نيست، از طرفي مي‌فرمايد، اگر مصلحت مسلمين اقتضا کرد، اين قابل فروش است اين جمع نمي‌شود! در مسئلهٴ وقف که گفتند «آناًما قبل البيع» اين طلق مي‌شود، براي همين است، از اين‌گونه راه‌حل‌ها در فقه کم نيست.

 در اينجا اگر چنانچه اين کالا تلف شود، بايع ضامن است براي آن قاعده؛ البته يک قاعده ديگري هم بود که در احکام خيار ملاحظه فرموديد: «کُلُّ مَبِيعٍ تَلَفَ فِي زَمَنِ الخِيَار فَهُو مِمَن لاخِيَارَ لَهُ»[13] بايد ديد اينجا چه کسي خيار داشت؟ اگر چنانچه اين شخص بايع، خيار داشت، تلف برای مشتري است، مشتري خيار داشت، تلف برای بايع است، آن‌گاه جمع بين آن دو قاعده چگونه مي‌شود، اين هم يک بحث فقهي جداست. پس اگر معامله صحيحاً منعقد شد، بعد آسيب ديد، قبل از قبض بود، حکم آن اين است و اگر بعد از قبض بود، ـ هم خواهد آمد به خواست خدا ـ که قبض اين با ميوه باغ به تخليه است، کليد اين باغ را به دست او مي‌دهد، اين همان قبض است، چون چيدن ميوه و دادن به او که لازم نيست، همين کليد باغ را دست او بدهد، تخليه کند بگويد، آقا هر وقت خواستيد بچينيد، بچينيد، باغ آزاد است، اين قبض آن است، پس اين در صورتي است که تلف شده باشد. اگر بايع اين را تلف کرده باشد، مشتري هم مي‌گويد، چون تلف کردي، من از شما مثل يا قيمت مي‌طلبم، از يک نظر و احتمال انفساخ معامله است که ثمن را بايد برگرداند، از طرف ديگر. چرا مي‌تواند ثمن بگيرد؟ براي اينکه «كُلُّ مَبِيعٍ تَلِفَ قَبْلَ قَبْضِهِ فَهُوَ مِنْ مَالِ بَائِعِهِ‌» که ضمان، ضمان معاوضه است. چرا مي‌تواند مثل يا قيمت بگيرد؟ براي اينکه مشتري مي‌گويد، مال من دست شما بود، شما تلف کردي: «من اتلف مال الغير فهو له ضامن»[14] بر اساس اين قاعده اتلاف يا «عَلَی الْيَدِ مَا أَخَذَتْ»[15] شما ضامن هستي به ضمان يد. ضمان يد اين است که اگر خود آن شئ موجود است که بايد به صاحب آن برگرداند، موجود نيست، اگر مثلي بود مثل، اگر قيمي بود قيمت.

پس «هذا تمام الکلام» درباره اينکه اگر اين کالا در دست بايع تلف شود يا بايع آن را اتلاف کند؛ اما اگر خود مشتري آن را اتلاف کرد، چون درباره مشتري ديگر دو تا فرض ندارد، فقط اتلاف است، اتلاف مشتري به منزلهٴ قبض است يا خود اتلاف مي‌کند، مصرف مي‌کند و مانند آن يا اذن مي‌دهد. اگر خود اتلاف کرد که قبض است، اگر اذن در اتلاف داد، تسبيبي بود نه مباشرت، اين در حکم قبض است، بايع ضامن نيست.

 پس فرع اول جايي است که در دست بايع تلف شود يا بايع تلف کند. فرع دوم آن است که مشتري اگر تلف کرده است، به منزله قبض است و بايع هيچ ضمانتي ندارد. فرع سوم آن است که ثالث تلف مي‌کند، حالا يا سرقت مي‌کند يا راه‌هاي ديگر، اين مال را از بين مي‌برد. اگر ثالث اين را تلف کرده است، مشتري مخيّر است، چون قبل از قبض است و «بعد القبض» نيست، مشتري مخيّر است يا به بايع مراجعه مي‌کند، ضمان آن، ضمان معاوضه است، ثمن را از بايع دريافت مي‌کند، آن وقت بايع به اين سارق يا به اين ثالثي که اتلاف کرده است، مراجعه مي‌کند به ضمان يد، اگر مثلي است مثل، اگر قيمي است قيمت آن را مي‌گيرد. پس دو تا فرع در همين ذيل شد، اگر شخص ثالث اين کالا را قبل از قبض تلف کرده است، مشتري مي‌تواند هم به بايع مراجعه کند، به ضمان معاوضه و بگويد ثمن را به من برگردان برابر «كُلُّ مَبِيعٍ تَلِفَ قَبْلَ قَبْضِهِ فَهُوَ مِنْ مَالِ بَائِعِهِ‌» هم مي‌تواند معامله را امضا کند به ثالث مراجعه کند، بگويد: تو ضامن هستي به ضمان يد، مثل يا قيمت مال مرا بايد بپردازي. اگر چنانچه مشتري به خود ثالث مراجعه کرد، معناي آن اين است که بيع را امضا کرد، اين عقد را امضا کرد و ملک خود دانست، چه اينکه ملک خود او بود و راضي شد به اين ملک، بعد به ثالث مراجعه کرد که خسارت بگيرد و اگر به بايع مراجعه کرد، بر اساس ضمان معاوضه، ثمن را گرفت، بايع مي‌تواند به شخص ثالث مراجعه کند؛ منتها به ضمان معاوضه، مثل يا قيمت آن را دريافت کند؛ لذا اين چند فرع را ذيل مسئله ثانيه ذکر کردند. در مسئله ثانيه چنين فرمودند: «اذا باغ ما بدا صلاحه»؛ يعني اينکه شکوفه زايل شد و حالا به صورت گره بسته شد، حالا يا تحمرّ يا تصفرّ به احمرار يا اصفرار به زعم اينها رسيد، «فأُصيب قبل قبضه» مصيبت ديد؛ يعني تگرگ اين را زد، برخورد کرد، اصابه کرد به آن سرما و تگرگ و مانند آن، «کان من مال بايعه» برابر آن قاعده؛ «و کذا لو اتلفه البايع»، پس قبل از قبض اگر تلف شود يا بايع تلف کند، در هر دو حال بايع ضامن است به ضمان معاوضه، و مشتري حق ندارد به کسي ديگر مراجعه کند. «و ان أُصيب البعض اخذ السليم بحصّته من الثمن» اگر چنانچه همه درخت‌ها آسيب نديد، بعضي از درخت‌ها آسيب ديد، به همان نسبت ثمن برمي‌گردد، اين يک فرع ضمني است. پس فرع اول اين بود که در دست فروشنده تلف شود يا خود فروشنده تلف کند، «ولو اتلفه الاجنبي» اگر شخص ثالث تلف کرده است يا سرقت کرده و مانند آن «کان المشتري بالخيار» اين خيار مصطلح آن اقسام چهارده‌گانه نيست، خيار؛ يعني مخيّر است، هم مي‌تواند به بايع مراجعه کند، ضمان معاوضه را بگيرد، هم مي‌تواند به آن شخص ثالث مراجعه کند، برابر قاعده اتلاف و قاعده «علي اليد»، ضمان يد را بگيرد. «کان المشتري بالخيار بين فسخ البيع»، وقتي معامله را فسخ کرد، ثمن را از بايع مي‌گيرد، «و بين مطالبة المتلِف» که کاري به بايع ندارد و معامله را امضا مي‌کند؛ آن وقت به شخص ثالث مراجعه مي‌کند، از اين جهت حکم خيار مصطلح را دارد؛ اما در مخيّر بودن بين ضمان معاوضه و ضمان يد، اين ديگر خيار مصطلح نيست، اين خيار مصطلح فقط همين قدر است که مخيّر است معامله را فسخ کند، چون تسليم نشده، خيار تعذّر تسليم دارد، چون قبل از قبض است، اگر يک کالايي تعذّر تسليم داشت، خريد و فروش آن از اول باطل است، يک کالاي است که افتاده در دريا اين تعذّر تسليم دارد، خريد و فروش آن از اول باطل بود، يک وقت است نه، در کشتي هستند، معامله مي‌کنند، خريد و فروش آن صحيح است بعد از دست يکي مي‌افتد، مي‌رود در دريا، اينجا اين معامله صحيح است، خريدار خيار تعذّر تسليم دارد، مقام وفا مشکل دارد نه مقام ﴿أَحَلَّ اللهُ البَيعَ﴾،[16] آن وقتي که بيع مي‌کردند، اين کالا موجود بود، تمکّن از تسليم داشتند، الآن که مي‌خواهند، وفا کنند، تعذّر تسليم دارند، پس تعذر تسليم مطلب ديگر است. بين، در زمان بيع و در زمان وفا فرق است، اگر تعذّر تسليم در زمان بيع بود که بيع باطل است و اگر تعذّر تسليم در زمان بيع نبود، در زمان وفا بود، شخص خيار دارد. «ولو کان بعد القبض و هو التخليه هنا لم يرجع علي البايع بشئ علي الاشبه».[17] حالا اگر اين فروضي که گفته شد، اين برای «بعد القبض» بود؛ يعني فروشنده کليد باغ را دست خريدار داد، گفت اين باغ و اين کليد اين باغ و بياييد ميوه‌هاي خود را بچينيد، بعد از قبض حالا اين سرما زد و تگرگ آمد و ميوه‌ها را ريخت، اينجا ديگر بايع ضامن نيست، اين تلف بعد از قبض است، نه تلف قبل از قبض؛ بله، يک قاعده ديگر است که «کُلُّ مَبِيعٍ تَلَفَ فِي زَمَنِ الخِيَار فَهُو مِمَن لاخِيَارَ لَهُ» هر کس خيار نداشت، اين تلف به عهده اوست، پس اگر بعد القبض باشد فروع ياد شده با فروع قبلی کاملاً فرق مي‌کند.

«و الحمد لله رب العالمين»

[1] . شرايع الاسلام، ج2، ص47 ـ 49.

[2] . مسالک الافهام، 3، ص361.

[3] . رياض المسائل(ط ـ الحديثه)، ج9، ص30 و 31.

[4] . جواهر الکلام، ج24، ص84 و 85.

[5] . الکافی(ط ـ الاسلاميه)، ج3، ص511.

[6] . شرايع الاسلام، ج2، ص47.

[7] . شرايع الاسلام، ج2، ص47.

[8] . مستدرک الوسائل، ج13، ص303.

[9] . الکافی(ط ـ الاسلاميه)، ج1، ص57.

[10] . بحار الاانوار، ج2، ص303.

[11] . کتاب المکاسب(للشيخ الانصاری، ط ـ الحديثه)، ج3، ص117 و 273؛ ج4، ص9.

[12] . وسائل الشيعه، ج19، ص187.

[13] . المکاسب(محشی)، ج14، ص133.

[14] . المکاسب(محشی)، ج2، ص22.

[15] . مستدرک الوسائل، ج‌14، ص8‌.

[16] . سوره بقره، آيه275.

[17] . شرائع الاسلام، ج2، ص48.