اعوذ بالله من الشيطان الرجيم

بسم الله الرحمن الرحيم

در جريان بيع «صرف» گذشته از آن شرايط عامه، يک شرط خاصي مطرح است و آن لزوم قبض در مجلس است؛ به طوري که قبض براي عقود ديگر در مرحله دوم قرار دارد و براي عقد «صرف» در مرحله اول قرار دارد. بيان مطلب اين است که عقدهاي متعارف دو مرحله دارند: مرحله اول مرحله بيع و عقد، يعني تمليک و تملّک و تبادل مالي است که ملکيت حاصل می‌شود و مقام ثاني مقام وفاي به اين تمليک است؛ يعني اگر مسئله «بعت و اشتريت» که بايع و مشتري مطرح مي‌کنند به اين معناست که بايع کالا را منتقل کرد و مشتري ثمن را منتقل کرد، اين نصاب مقام اول تأمين شده است. مقام ثاني، مقام ﴿أَوْفُوا بِالْعُقُودِ﴾[1] است؛ يعني عقدي را که بستيد وفا کنيد، آن‌گاه قبض و اقباض در مقام وفا قرار مي‌گيرد؛ يعنی مقام تسليم، «بعت و اشتريت» در مقام اصل بيع است. اين حکم عقدهاي متعارف بود.

اما در خصوص عقد «صرف»؛ نظير عقد «هبه»، تا قبض نشود ملکيت حاصل نمي‌شود. بنابراين قبض در مسئله قبض در مسئله عقد «صرف» و بيع «صرف»، تقريباً در مرحله اول قرار مي‌گيرد، نه در مرحله ثاني؛ اگر اين‌چنين است وقتي قبض نشد، ملکيت حاصل نمي‌شود؛ لکن محدود به زماني است که در مجلس هستند. شايد حکم «صرف» با حکم «هبه» از اين جهت هم فرق کند؛ مادامي که بايع و مشتري در مجلس عقد هستند، بايد قبض حاصل شود و منظور از مجلس عقد آن هيأت عقد است، نه آن مکاني که در آن عقد را اجرا کردند يا زماني که در آن عقد کردند؛ نه اسم زمان معيار است و نه اسم زمان؛ اين مجلس، نه اسم زمان است؛ يعني محل جلوس و نه اسم مکان است؛ يعني محل جلوس، بلکه آن هيأت بيعي بايد محفوظ باشد. بنابراين اگر اينها يک ساعت با هم حرکت کنند و در اتومبيل هم باشند و حرکت کنند، مادامي که هيأت عقدي اينها به هم نخورده است، مي‌توانند قبض کنند. پس اين مجلس، نه اسم زمان است نه اسم مکان، بلکه هيأت عقدي مراد است و تا اين هيأت عقدي باقي است، مي‌توانند قبض کنند و منظور از هيأت عقدي هم ـ همان‌طوري که در بحث‌هاي قبل ملاحظه فرموديد ـ اين نيست که اصلاً هيأت عوض نشود، بلکه منظور اين است که از آن هيأت دورتر نشوند؛ ولي اگر نزديک‌تر شدند عيب ندارد؛ يعني اگر قبلاً در جايي که نشسته بودند و عقد را که انشا کردند فاصله آنها دو متر بود و الآن نزديک‌تر شدند و فاصله يک متر شد، باز هيأت محفوظ است، زيرا اين را نمي‌گويند که به هم خورد، بلکه نزديک‌تر شد. پس منظور اين نيست که اصلاً هيچ تکان نخورند، منظور آن است که از يکديگر فاصله بيشتري نگيرند، تا اين هيأت هست بايد قبض حاصل شود؛ منتها اگر تفرقه حاصل شد؛ يعني اين هيأت عقدي به هم خورد، ديگر ملکيت حاصل نمي‌شود و عقد «صرف» يا عقدي که قبض در آن شرط است باطل مي‌شود.

بخش وسيعي از اين مطلب را به باب خيار مجلس ارجاع دادند؛ در خيار مجلس مادامي که طرفين هيأت عقدي اينها محفوظ باشد، خيار هست و اگر هيأت عقدي اينها آسيب ديد و به هم خورد، خيار مجلس از بين مي‌رود؛ لذا بسياري از مباحثي که مربوط به تفرقه و انقضاي عقد يا بطلان عقد به وسيله تفرقه است، ارجاع مي‌دهند و مي‌گويند: «کما مرّ في خيار المجلس».

يک تفاوت فقهي بين خيار مجلس و مسئله قبض در باب «صرف» است و آن تفاوت اين است که در جريان خيار مجلس اگر طرفين را مجبور به تفرّق کنند، آيا خيار ساقط مي‌شود يا نمي‌شود؟ يعني دست کسي را گرفتند يا دوباره کسي مي‌خواست برود، اين درب را بستند و اين ناچار شد که همراه او نرود و از درب ديگر برود، اين تفرّق قهري حاصل شد و به اختيار اينها نبود، آيا خيار مجلس ساقط مي‌شود يا نه؟ آن‌جا مطرح شد که جواب آن را عرض مي‌کنيم. اين‌جا هم اگر هيأت عقدي اينها براساس علل قهري آسيب ديد ـ نه براساس اختيار ـ آيا بعداً که بخواهند قبض و اقباض کنند، اين معامله صحيح است يا باطل؟

فرق اساسي که بين مسئله لزوم قبض در مجلس، در عقد «صرف» و بقاي خيار مجلس به تدوام هيأت قرارداري هست، اين است که در اين‌جا عنوان قبض است؛ فرمود که مادامي که قبض حاصل شد، اين معامله صحيح است و اگر قبض حاصل نشده باشد معامله صحيح نيست؛ اين مطلق است اعم از قهري و اختياري؛ ولي در باب خيار مجلس آن‌جا سخن از تفرقه و امثال تفرقه نيست، سخن از تفرّق و افتراق است: «الْبَيِّعَانِ بِالْخِيَارِ مَا لَمْ يَفْتَرِقَا».[2] اين «مَا لَمْ يَفْتَرِقَا» نشان مي‌دهد که غايت انقضاي أمد خيار، افتراق است و افتراق هم يک فعل اختياري است. پس اگر طبق علل قهري، «احد الطرفين» از مجلس فاصله گرفت يا از ديگری فاصله گرفت، اين دليل نيست که خيار مجلس ساقط است و اگر هم شک کرديم جا براي استصحاب هست، چرا؟ چون پايان خيار مجلس، افتراق است که يک فعل اختياري است: «الْبَيِّعَانِ بِالْخِيَارِ حَتَّی يَفْتَرِقَا»؛[3] اما اگر دست کسي را گرفتند و بيرون بردند، اينکه ديگر افتراق نيست. اما مسئله قبض اين‌چنين نيست؛ مسئله قبض، دائر مدار تحقق قبض و عدم تحقق قبض در مجلس عقد است. حالا عدم تحقق قبض در مجلس؛ خواه به عامل اختياري باشد و خواه به عامل غير اختياري. بنابراين اين فرق بين مسئله «في المجلس» که در بيع «صرف» هست، با «الْبَيِّعَانِ بِالْخِيَارِ مَا لَمْ يَفْتَرِقَا» که در مسئله خيار مجلس هست، باقي است.

نتيجه اينکه قبض در همه معاملات، در مرحله ثاني قرار دارد؛ يعني در مرحله وفا قرار دارد و نه در مسئله اصل عقد؛ ولي در بيع «صرف» در مسئله عقد قرار دارد؛ يعني ملکيت حاصل نمي‌شود، نه مليکت حاصل شده را شما بايد وفا کنيد.

پرسش: اينکه میفرماييد افتراق يک فعل اختياری است، از کجا به دست میآيد؟

پاسخ: چون «حَتَّی يَفْتَرِقَا»، ظاهر استناد فعل به طرفين است که بايد اختياري باشد؛ مي‌گويند: «افترق زيد عن عمرو»؛ يک وقت مي‌گويند: «حتي يتحقق الفراق»، آن اعم از اختيار و اضطرار است؛ اما اگر بگويند تا اينکه از يکديگر جدا شوند، اين اسنادِ افتراق به طرفين، ظاهر آن در اختيار است. اگر عاملي پيدا شد قهري که دست کسي را گرفت و از مجلس بيرون بُرد، اين افتراق حاصل نيست. فراق و جدايي هست؛ ولي آن معيار حکم نبود.

حالا مطلب ديگر اين است که اگر خود شخص بخواهد قبض کند و قبض نکرد، وکيل يا نائب گرفت که وکيل يا نائب او از طرف او قبض کند، اين هم کافي است. چون در همه موارد «عند العقلاء»، فعل اعم از مباشرت و تسبيب است، يک؛ تسبيب هم اعم از توکيل و استنابه است، دو؛ در همه موارد مي‌گويند قبض کرد و حاصل شد. يک وقت خود شخص اين کار را انجام مي‌دهد، يک وقت وکيل مي‌گيرد، يک وقت نائب مي‌گيرد. اصل عقد هم همين‌طور است، اگر اصل عقد را خود شخص انجام داد؛ يعنی «بعت و اشتريت» را که اين «بالمباشره» است و اگر وکيل يا نائب گرفت، فعل نائب، فعل «منوب عنه» است؛ فعل و قول وکيل، قول و فعل موکّل هست. اگر اصل بيع اعم از مباشرت و تسبيب هست، قبض هم که متمِّم آن نقل و انتقال است، آن هم اعم از مباشرت و تسبيب است.

منتها در مسئله وکالت و نيابت فرقي است که گاهي ممکن است در بعضي از امور شبهه ايجاد کند؛ اگر هيچ فرقي بين توکيل و استنابه نبود، دو لفظ بود که يک واقعيت را مي‌خواست بفهماند، پس هيچ فرق ديگري نيست تا ما بگوييم چه فرقی بين توکيل و استنابه است؛ اما اگر خواستيم اين فرق را بپذيريم که در مسئله وکالت، فعلِ وکيل به منزلهٴ فعل موکّل است؛ ولي در مسئلهٴ استنابه، خودِ نائب، يعنی خودِ اين شخص به منزله «منوب عنه» است؛ اگر کسي را در جايي دعوت کردند، وکيل آقا آن‌جا برود، اين کافي نيست؛ اما نائب اين آقا آن‌جا برود، کافي است و مي‌گويند اين آقا نماينده و نائب اوست، چون در مسئله استنابه، شخص جاي شخص مي‌نشيند و در مسئله وکالت، فعل جاي فعل مي‌نشيند يا قول جاي قول مي‌نشيند. به جاي اينکه موکّل بگويد «بعت و اشتريت»، وکيل مي‌گويد «بعت و اشتريت». اگر اين فرق را نپذيرفتيم، چه بگوييم وکالت، چه بگوييم نيابت در همه موارد فرقي نمي‌کند.

پرسش: ...

پاسخ: در مسئله تفويض همين‌طور است؛ يعنی وکيل مفوّض را می‌گويند. در مسئله مفوّض گفتند که وکيل اقسامي دارد، کل کارهايي که اين شخص انجام مي‌دهد در همه شئون، حتي در فسخ کردن و امضاء کردن، اين در وکيل مفوّض که قسم سوم است کار موکّل را انجام مي‌دهد؛ اما اين «سعه و ضيق» اقسام سه‌گانه توکيل، به لحاظ «سعه و ضيق» اقسام فعل و قول است که آيا قول وکيل در هر سه قسم به جاي قول موکّل است يا بعض آن است؟ فعل وکيل در همه اقسام به منزله فعل موکّل است يا بعض آن است؟ يعني به وکيل که گفتند اين عقد محل خيار دارد، آيا چون حالا وکيل هست، اگر موکّل نخواهد خيار اعمال کند و وکيل اعمال کرده است، کافي است يا نه؟ اگر وکيل، وکيل مفوّض باشد او در اصل بيع، در داشتن خيار، در فسخ، در تبعيض و در همه موارد کار موکّل را مي‌تواند انجام دهد، نه اينکه در وکيل مفوّض، وکيل جاي موکّل مي‌نشيند.

در اقسام سه‌گانه توکيل که بالاترين آن وکيل مفوّض است، «سعه و ضيق» به لحاظ اقوال و افعال است، آيا جميع اقوال اين شخص به منزله اقوال موکّل است؟ آيا جميع افعال اين شخص به منزله جميع افعال موکّل است؟ «سعه و ضيق» آن فرق مي‌کند که در وکيل مفوّض مي‌گويند: بله؛ اما اصلاً در حوزه وکالت، شخص وکيل جاي موکّل نمي‌نشيند. اگر بنا شد و کسي را در جايي دعوت کردند، او برود کافي نيست. افرادي را بخواهند که از آنها اجلال، تکريم و نکوداشت داشته باشند و کسي را دعوت کردند، اين آقا خودش فرصت ندارد و نائب مي‌فرستد که درست است يا نماينده مي‌فرستد درست است؛ اما وکيل آقا آن‌جا برود، پيش عرف کافي نيست، چون وکيل، اقوال و افعال او به منزله اقوال و افعال موکّل است؛ اما خود وکيل به منزله او نيست.

اين شبهه باعث شد که مرحوم آقاي بروجردي(رضواي الله عليه) و بعضي از مشايخ و بزرگان فقهي براساس اين زمينه شبهه‌اي داشته باشند که ما بايد مسئله نيابت را حل کنيم. در نيابت نائب به جاي «منوب عنه» مي‌نشيند و اگر نائب به جاي «منوب عنه» مي‌نشيند، نه فعل نائب به منزله «منوب عنه» باشد، بلکه خود نائب به منزله «منوب عنه» هست، اگر کسي دارد نماز اجاره‌اي مي‌خواند؛ مثلاً نماز قضاي ميّتي را شخصي اجير شد که بخواند، اين نماز قضايي که اين شخص اجير دارد مي‌خواند، اين شخص که وکيل او نيست، اين شخص نائب اوست؛ اگر گفتيم در نيابت، فعل منزله فعل است، مي‌شود به اين آقا اقتدا کرد، چرا؟ براي اينکه اين شخص که دارد نماز ظهر را از طرف آن متوفّا مي‌خواند، اين چهار رکعت او به منزله نماز چهاررکعتي آن شخص است، پس مي‌شود به او اقتدا کرد؛ اما اگر گفتيم که نائب به منزله «منوب عنه» است و اين شخص به منزله آن شخص است، پس اين شخص به منزلهٴ مرده است و به مرده نمي‌شود اقتدا کرد. اگر نظر کسي اين بود که نائب به منزله «منوب عنه» هست، نه اينکه کارِ نائب به منزله کار «منوب عنه» باشد، آن وقت در مسئله نيابت، اين شخص به منزله مرده است و چون به منزله مرده است به مرده نمي‌شود اقتدا کرد.

اين اختلاف در مسئله اقتدا کردنِ به امام جماعتي که نمازِ او قضاي از ميت است جاری است؛ امّا يک وقت است که نماز او قضاي واجب خودش است که مي‌شود به او اقتدا کرد؛ امّا اگر نماز او قضاي از ميّت است که اين شبهه را دارد. اگر در نيابت، تنزيلِ فاعل منزله فاعل باشد و شخص به منزله شخص باشد، اقتدا کردنِ به اجير مشکل است؛ اما اگر نيابت هم مثل وکالت، تنزيلِ فعل به منزله فعل باشد، اين اقتدا عيبي ندارد. بنابراين چه در مسئله وکالت و چه در اين مسئله که شخص نائب يا وکيل باشد، قبض کند کافي است، مثل اينکه چه نائب باشد، چه وکيل باشد بخواهد عقد کند کافي است، قبض هم کافي است.

مسئله بعدي که مرحوم محقق(رضوان الله عليه) مطرح کردند اين است که ايشان مي‌فرمايند که اگر بعضي از کالا قبض شود و بعضي از کالا قبض نشود، حکمش چيست؟ آيا کلاً باطل است؟ آيا کلاً صحيح است؟ آيا بعضاً صحيح است و بعضاً باطل است؟ اگر بعضاً صحيح بود و بعضاً باطل، آيا خيار «تبعّض صفقه» است يا نه؟ فرمايش مرحوم محقق اين است: بعد از اينکه فرمود: «الثالث الصرف و هو بيع الأثمان بالأثمان و يشترط في صحة بيعها زائدا على الربويات و التقابض في المجلس فلو افترقا قبل التقابض بطل الصرف علی الأشهر»، بعد که معلوم شد «علی الاشهر» نيست بالاتر از «أشهر»، يعنی «بل المشهور»[4] است، آن‌گاه اين فرع را بيان میفرمايند: «و لو قَبَضَ البعضَ صَحَّ فيما قَبَض» يا «قُبِضَ البَعضُ صَحَّ فيما قُبِض حسب و لو فارقا المجلس مصطحبين لم يبطل»؛[5] اگر در بيع «صرف» اين دراهم و دنانير را که با هم معامله کردند، يک قسمت آن را الآن گرفتند و يک قسمت آن را هم يک ساعت بعد که همين‌طور با هم دارند راه مي‌روند گرفتند، آن صحيح است و اين کلاً در مجلس گرفته شد و منظور از افتراق اين نيست که اسم زمان يا اسم مکان آنها عوض شود، بلکه آن هيأت بيعي نبايد عوض شود. اگر مجلس به معناي اسم زمان باشد يا مجلس به معنای اسم زمان باشد، اينها به هم بخورد، ولي هيأت افتراق بيعي به هم نخورد، اين محفوظ است. پس مادامي که در صحابت يکديگر هستند، اين قبض محقق شود کافي است.

اگر بعضي را قبض کردند و بعضي را قبض نکردند، حکم آن چيست؟ کلاً باطل است يا بعضاً باطل است؟ فرمايش ايشان اين است که اگر بعض را قبض کرد و بعضي را قبض نکرد، آن مقداري که قبض کرد صحيح است و آن مقداري که قبض نکرد باطل است؛ يعني اگر بيست درهم داد و پنج دينار گرفت، حالا کمتر يا بيشتر، هر اندازه که قبض و اقباض شد، معامله نسبت به آنها صحيح است و هر اندازه که قبض و اقباض نشد، معامله نسبت به آن باطل است. اين تبعيض آسيبي نمي‌رساند و نمي‌شود گفت چگونه اين تبعيض را روا مي‌داريد، چون لازمه آن اين است که «ما وُقِعَ لَم يُقصِد وَ ما قُصِدَ لَم يَقَع»، اين منافات دارد. پاسخ اين را در همان تبعّض در بيع ملاحظه فرموديد که اين در حقيقت به چند بيع منحل مي‌شود. يک وقت است کالاي بسيطي است؛ مثل يک تُنگ بلورين که اين قابل تقسيم نيست که ما بگوييم اگر اين بين دو نفر شريک بود، بگوييم سهم او درست است و سهم او درست نيست، چون قابل تقسيم و قابل شکستن نيست؛ اما يک وقت دو تکه فرش است که اينها آن را شريک هستند که يک شريک حاضر شد و يک شريک حاضر نشد، اين‌جا تفکيک عيب ندارد؛ اما يک ظرف را که نمي‌شود شکست يا نصف آن صحيح است و نصف ديگر صحيح نيست. آن‌جايي که تبعيض، تفريق و تفکيک راه دارد، آن‌جا جاي تبعّض است؛ اين منحل ميشود به چند عقد، وقتي منحل شد به چند عقد، هر عقدي برابر قصد خود واقع مي‌شود. اين عقد که واقع شد، چون مقصود بود و آن عقد هم که مشکل داشت واقع نشد و صحيح نيست، اين برای تبعّض بود.

اصل تبعّض گاهي مشکل در «معقود عليه» است و گاهي مشکل در عاقد است؛ گاهي مشکل در عاقد و «معقود عليه» نيست در خود عقد مشکلی پيش مي‌آيد، «فها هنا امور ثلاثه»؛ آن‌جا که مشکل در «معقود عليه» باشد، مثل اينکه «شاة و خنزير» را فروخت يا شيره انگور را با شراب فروخت، خود اين «معقود عليه» مشکل دارد که بعضي حلال است و بعضي حرام، بعضي نجس است و بعضي طاهر، پس خود آن «معقود عليه» و مبيع مشکل دارد که در حقيقت جمع کرد بين «مَا يُملَک» و «مَا لا يُملَک»، مثل «شاة و خنزير» يا سرکه و شراب و مانند آن؛ امّا يک وقت که مشکل در عاقد است و نه در «معقود عليه»؛ مثل اينکه کسي اشتباهاً يا عمداً مال خود را با مال ديگري دارد با هم مي‌فروشد، اين جمع کرده بين «مَا يَملِک» و «مَا لا يَملِک»، نه بين «مَا يُملَک» و «مَا يُملَک» که قسم اول است؛ هر دو ملک هستند و طيّب و طاهر می‌باشند؛ منتها اين شخص مشکل دارد و مالک نيست، فرش مملوک هست، حلال هست و ملک کسي هست؛ ولي فروشنده مالک نيست؛ اما آن‌جا که بين شراب و سرکه جمع مي‌کند و مي‌فروشد، يکي «مَا يُملَک» است و يکي «مَا لا يُملَک»؛ ولي در دو تِکّه فرش که يکي برای اوست و يکي برای ديگري، يکي «مَا يَملِک» و يکي «مَا لا يَملِک»؛ يعني مشکل در مالک است و او مالک نيست، وگرنه فرش حلال و ملک است، اين‌جا هم جاي خيار «تبعّض صفقه» است؛ يعني اگر دو تِکّه فرش را فروخت، يکي برای او بود و يکي برای ديگري، چون مال ديگري بيع فضولي مي‌شود اگر آن مالک اجازه نداد، اين معامله نسبت به فرش خود صحيح است و به فرش ديگری باطل است؛ اما در مقام قبض که بعضي از دراهم و دنانير را قبض کردند و بعضي قبض نشد، نه مشکل در «معقود عليه» است و نه مشکل در عاقد، بلکه مشکل در خصوصيت خود عقد است؛ يعني عقدِ «صرف»، اين خصيصه را دارد که مشروط به قبض است، وگرنه کالا حلال است، يک؛ برای مالک است، دو؛ نه «معقود عليه» مشکل ملکيت دارد و نه عاقد مشکل مالکيت دارد، هم اين مالک است و هم آن کالا مملوک است؛ منتها عقد مشکل دارد، چون عقد «صرف» مشروط به قبض است و اين‌جا قبض حاصل نشده است؛ پس چه شرط عقد حاصل نشده باشد؛ چه شرط عاقد حاصل نشده باشد و چه شرط «معقود عليه» حاصل نشده باشد، بالأخره اين بيع تبعيض‌پذير است که تبعيض به «انحاي ثلاثه» در اين امور سه‌گانه هست. اينکه مرحوم محقق(رضوان الله) مي‌فرمايد که «صحَّ في ما قُبِض و لا يصحّ ما لا يُقبض»، برای اين است که عقد منحل مي‌شود، يک؛ وقتي منحل شد «کلٌ بحاله و حياله»، اين دو؛ آن مقداري که قبض شده است، ارکان سه‌گانه در آن هست؛ يعني «معقود عليه» و «عاقد» و «عقد» هر سه شرايط آن درست است، پس معامله صحيح است؛ آن مقداري که قبض نشده است، گرچه «معقود عليه» مملوک است و عاقد هم مالک است؛ ولي عقد نسبت به آن فاقد شرط شده است، پس اين معامله باطل است؛ حالا اين تبعيض بود. طرفين براساس کل معامله کردند و الآن بعض در آمد، آن وقت خيار «تبعّض صفقه» ـ که در کتاب بيع مطرح شد ـ که اگر جمع شود بين «مَا يُملَک» و «مَا لا يُملَک»، يک؛ يا جمع شود بين «مَا يَملِک» و «مَا لا يَملِک»، دو؛ در هر دو صورت خيار «تبعّض صفقه» بود؛ يعني اگر مشتري فهميد که اين يکي سرکه است و اين يکي شراب، خيار «تبعّض صفقه» دارد و معامله را مي‌تواند به هم بزند و نمي‌تواند نسبت به خود امضا کند يا فهميد که اين دو تِکّه فرش يکي برای اوست و يکي برای ديگري، خيار «تبعّض صفقه» دارد؛ اين‌جا اگر معلوم شد که اين دراهم و دنانيری که معامله شد، مقداری قبض شد و مقدار قبض نشد و از هيأت قرارداد بيعي فاصله گرفتند و آن مجلس هم گذشت، اين شخص به اين صرّاف مي‌گويد من کلّ اين ده درهم را مي‌خواستم، اکنون که اين معامله باطل شد، من اين معامله را فسخ مي‌کنم؛ اين خيار «تبعّض صفقه» است. خيار «تبعّض صفقه»، چه در صورت اول، چه در صورت دوم و در صورت سوم هم هست؛ يعني آن‌جا که مشکل در «معقود عليه» باشد خيار «تبعّض صفقه» است که بين «خنزير و شاة» جمع کند يا آن‌جا که مشکل در مالک است، جمع بين «مَا يَملِک» و «مَا لا يَملِک» که يکي عقد صحيح است و يکي عقد فضولي، باز هم خيار «تبعّض صفقه» است يا مشکل در عقد باشد که واجد شرط قبض نباشد که خيار «تبعّض صفقه» است.

در مسئله و در بحث خيار «تبعّض صفقه» در کتاب بيع ملاحظه فرموديد، آن‌جا هم حالاتي دارد: يک وقت است که طرفين عالماً و عامداً اقدام مي‌کنند، اين ديگر خيار نيست؛ معامله از ابتدا باطل و جا برای خيار نيست. طرفين، يعنی هم بايع مي‌داند که اين تِکّه فرش، مال ديگري است و هم مشتري، عالماً و عامداً اين برای مال‌باخته است و مال سرقتي است که دارند مي‌خرد، ديگر نمي‌تواند بگويد که من اين را قبول دارم و آن را قبول ندارم؛ مثل کسي که اقدام کند بر مبيعي که عيب دارد، اگر عالماً و عامداً معيبي را مي‌بيند که عيب دارد و مي‌خرد، بعد که ديگر خيار عيب ندارد يا در مسئله غبن می‌داند که قيمت سوقيه و قيمت رايج اين مقدار است و اين شخص دارد گران می‌فروشد، عالماً و عامداً می‌داند که اين شخص دارد گران می‌فروشد، امّا احتياج دارد و برای او ضرورت دارد و می‌خرد، اين شخص که اصلاً خيار غبن ندارد! خيار غبن برای جايي است که نداند قيمت چه مقدار است و نداند که قيمت سوقيه کمتر از اين است. در جايي که خود مشتری عالماً و عامداً در خريد چيزی که عيب دارد و در خريد کالايي که بيش از قيمت بازار دارند می‌فروشند، اقدام می‌کند، اين ديگر خيار ندارد. در خيار «تبعّض صفقه» مي‌داند که اين برای مال‌باخته است و اين مال سرقتي است، اين نمي‌تواند بگويد که من يکي را قبول دارم و يکي را قبول ندارم. اين شخص مال مال‌باخته را بايد به صاحب آن برگرداند. فروشنده و خريدار اگر هر دو مي‌دانند که اين‌جا «معقود عليه» يا عاقد مشکل دارد، هيچ‌کدام خيار «تبعّض صفقه» ندارند؛ اگر هر دو عالِم نيستند، يکي از آن دو عالم است و يکي عالم نيست، آن‌ کسی که عالم است خيار «تبعّض صفقه» ندارد و آن کسی ‌که جاهل است خيار «تبعّض صفقه» دارد و اگر هر دو جاهل بودند، هر دو خيار «تبعّض صفقه» دارند.

«فها هنا امورٌ اربعة»: صورت اولي اين است که هر دو عالِم باشند، هيچ‌کدام خيار «تبعّض صفقه» ندارند؛ صورت دوم اين است که هر دو جاهل باشند، هر دو خيار «تبعّض صفقه» دارند؛ صورت سوم اين است که بايع جاهل است و مشتري عالِم، بايع خيار «تبعّض صفقه» دارد به غير از مشتري و صورت چهارم هم عکس آن است. در مسئله آن‌جايي که مشکل در «معقود عليه» باشد يا مشکل در عاقد باشد، اين امور هست؛ منتها اگر در عاقد باشد خود عاقد براساس سهو و غفلت ممکن است اين کار را کند. در مقام ما هم همچنين است؛ در مقام ما که مشکل در «معقود عليه» و عاقد نيست، بلکه در عقد است، اگر طرفَين مي‌دانند که شرط صحت عقد «صرف»، قبض «في المجلس» است و اينها يک مقدار را دادند و يک مقدار را گفتند بعد مي‌دهيم، هيچ‌ کدام خيار «تبعّض صفقه» ندارند؛ آن مقداري را که دادند معامله صحيح است و آن مقداري که ندادند معامله باطل است، هيچ‌ کدام حق ندارند معامله را به هم بزنند، فقط نسبت به بعض صحيح و لازم است. اما اگر يکي مي‌داند که شرط صحت قبض است و ديگري نمي‌داند، آن‌ کسی که نمي‌داند و خيال مي‌کند نقدَين هم همانند کالاي ديگر هستند، ممکن است يک مقدار را الآن بگيرد و يک مقدار را يک ساعت بعد بگيرد، او خيار «تبعّض صفقه» دارد، پس «هاهنا» هم «امورٌ اربعه»: اگر هر دو مي‌دانند که هيچ ‌کدام خيار «تبعّض صفقه» ندارند؛ هر دو جاهل‌ هستند که هر دو خيار «تبعّض صفقه» دارند؛ اگر بايع مي‌داند و مشتري نمي‌داند، مشتري خيار «تبعّض صفقه» دارد و اگر به عکس شد، حکم هم عکس آن است. اين خيار «تبعّض صفقه» در همه امور جاري است، برای اينکه عقد منحل مي‌شود.

اين برابر اصول اوليه و قواعد اوليه است که هم آن دو مسئله حل مي‌شود؛ يعني آن‌جايي که مشکل در «معقود عليه» است يا آن‌جايي هم که مشکل در عاقد است حل مي‌شود، مقام ما هم همچنين است.

در خصوص مقام ما روايتي است که بزرگان فقهي به اين روايت اشاره کردند، ببينيم که اين روايت مانع اين حرف است يا نيست؟ اگر روايت مانع اين حرف بود، معناي آن اين است که «قبض البعض» به منزله قبض کل است. ما گفتيم برابر قاعده، قبض بعض، باعث صحت بعض و بطلان بعض ديگر است؛ اگر اين روايت برخلاف قاعده دلالت کرد بر اينکه قبض بعض کافي است، معناي آن اين است که در مسئله بيعِ «صرف» که گفتند قبض شرط است، قبض جميع کالا لازم نيست، قبض جميع ثمن لازم نيست، قبض بعض ثمن يا بعض مبيع هم کافي است. آن روايت در باب دو از ابواب «صرف» است. وسائل، جلد هيجدهم، صفحه 169، روايت نُه، از باب دوم ـ باب دوم صفحه167 است[6] و اين روايت نُه در صفحه 169 قرار دارد ـ مرحوم کليني(رضوان الله تعالي عليه)[7] نقل مي‌کند: «عَنْ صَفْوَانَ عَنِ ابْنِ مُسْكَانَ عَنِ الْحَلَبِيِّ وَ ابْنِ أَبِي عُمَيْرٍ عَنْ حَمَّادٍ عَنِ الْحَلَبِيِّ»؛ اين روايت مشکل سندي ندارد، ببينيم دلالت آن تام است يا نه؟ «قَالَ: سَأَلْتُ أَبَا عَبْدِ اللَّهِ(عليه السلام) عَنْ رَجُلٍ ابْتَاعَ مِنْ رَجُلٍ بِدِينَارٍ»؛ اين يک معامله صرفی کرده مثلاً دراهمی داده و دينار گرفته يا دراهمی را فروخته «بدينارٍ» يا دراهمی را خريده «بدينارٍ»، فرقی نمی‌کند از اين جهت دينار را بخرد بدراهم يا دراهم را بخرد به دينار؛ «عَنْ رَجُلٍ ابْتَاعَ مِنْ رَجُلٍ بِدِينَارٍ وَ أَخَذَ بِنِصْفِهِ بَيْعاً وَ بِنِصْفِهِ وَرِقاً»؛ اين «بَيْعاً»، يعني کالا دهد و به نصف آن «وَرِق» درهم دهد يا نصف آن دينار دهد، اين است که مرحوم صاحب جواهر[8] مي‌فرمايد شما بخواهيد به اين روايت استدلال کني، اصلاً معلوم نيست که مربوط به بحث ماست! خودِ اين سؤال را درست دقت بفرماييد: «عَنْ رَجُلٍ ابْتَاعَ مِنْ رَجُلٍ بِدِينَارٍ وَ أَخَذَ بِنِصْفِهِ بَيْعاً وَ بِنِصْفِهِ وَرِقاً»، اين يعني چه؟ اين چه ارتباطي به مسئله ما دارد؟ مسئله ما اين است که درهمي را به دينار يا ديناري را به درهم معامله کرد، اين يک؛ بعض آن را گرفت و بعض آن را نگرفت، دو؛ از هم جدا شدند، سه؛ آيا اين معامله باطل است يا نه، چهار. اصلاً خود روايت را معنا کنيد! يعني چه؟ اين چه ارتباطي به اين‌جا دارد؟ اولين اشکالي که مرحوم صاحب جواهر دارد اين است که اصلاً معلوم نيست اين مربوط به باب ما باشد؟! اينکه نمي‌گويد که درهمي را با ديناري يا ديناري را با درهم معامله کرد و نصف آن را گرفت و نصف آن را نگرفت! هر طور که شما بخواهيد معنا کنيد ارتباطي با مسئله ما ندارد. حالا ملاحظه بفرماييد: «عَنْ رَجُلٍ ابْتَاعَ مِنْ رَجُلٍ بِدِينَارٍ وَ أَخَذَ بِنِصْفِهِ بَيْعاً وَ بِنِصْفِهِ وَرِقاً قَالَ: لَا بَأْسَ»؛ حضرت فرمود: عيب ندارد؛ اين عيب ندارد يعني چه؟ يعني قبض شرط نيست؟ يا قبض شرط است و «قبض البعض» به منزله «قبض الکلّ» است؟ شما اول بايد ثابت کنيد که اين روايت در محور محل بحث ما وارد شده است، بعد هم چگونه مي‌تواند در برابر همه آن رواياتي که مي‌گويد قبض مبيع شرط است برابری کند؛ قبض مبيع، يعني تمام مبيع منظور است يا قبض ثمن شرط است؛ يعني منظور تمام ثمن است. قبض بعض به منزله قبض کل باشد، يک تعبد جديد مي‌خواهد. فرمود: «قَالَ لَا بَأْسَ وَ سَأَلْتُهُ هَلْ يَصْلُحُ أَنْ يَأْخُذَ بِنِصْفِهِ وَرِقاً أَوْ بَيْعاً وَ يَتْرُكَ نِصْفَهُ حَتَّی يَأْتِيَ بَعْدُ فَيَأْخُذَ بِهِ وَرِقاً أَوْ بَيْعاً»؛ من از حضرت سؤال کردم که آيا مي‌شود به نصف اين يک «وَرِق» بگيرد؛ يعني ﴿بِوَرِقِكُمْ هٰذِهِ﴾[9] که در سوره مبارکه «کهف» است، «وَرِق» ظاهراً يعني همان دينار است؛ آيا مي‌توان اين کار را کند «وَ يَتْرُكَ نِصْفَهُ» نصف از آن را نگيرد و رها کند و بگويد من بعد مي‌آيم؛ «فَيَأْخُذَ بِهِ وَرِقاً أَوْ بَيْعاً»؟ حضرت فرمود: «مَا أُحِبُّ أَنْ أَتْرُكَ مِنْهُ شَيْئاً حَتَّی آخُذَهُ جَمِيعاً فَلَا تَفْعَلْهُ»؛ من تبعيض را دوست ندارم، اگر من باشم کل معامله را يک‌جا مي‌گيريم، ما تبعيض را روا نمي‌داريم و شما هم اين کار را نکنيد. اين «مَا أُحِبُّ» دليل بر اين نيست که اين باب باطل است، بر فرض که دليل نباشد، ظهوري در حرمت ندارد؛ مثلاً آن ادلّه‌اي که مي‌گويد بايد قبض شود ممکن است به قرينه اين حمل بر کراهت شود؛ اما شما اين روايت را معنا کنيد مربوط به بحث ما هست يا نيست؟ اين روايت يعني چه؟ کاري به مسئله قبض بعض و عدم قبض بعض ندارد. اين اشکال اول مرحوم صاحب جواهر است. بعد مي‌فرمايد که اگر حضرت فرمود که صحيح است؛ ناظر به اين است که مجموع «من حيث المجموع» صحيح است، نه جميع! بله، اين عقد صحيح است، عقد اگر باطل باشد نسبت به جميع اجزاء باطل است، اين مجموع «من حيث المجموع» است و صحت مجموع به صحت بعض هم حاصل مي‌شود. بنابراين خود اين روايت اولين اشکالي که بر آن وارد هست، اين است که آن را معنا کنيد که با صورت مسئله ما مطابق است يا نه؟ صورت مسئله ما چيز شفافي است، دراهمي را به دنانير يا دنانير را به دراهم فروختند که بعضي از آن را گرفتند و بعضی را نگرفتند؛ اما اين‌جا آمده بين بيع و «وَرِق» که نصف آن بيع باشد و نصف ديگر آن «وَرِق» باشد سؤال کرده، اين يعني چه؟ لذا ايشان مي‌فرمايد: اولاً اين معلوم نيست مربوط به مسئله ما باشد تا شما به آن استدلال کنيد و ثانياً هم ممکن است منظور اين باشد که مجموع «من حيث المجموع» صحيح است نه جميع؛ بنابراين اين روايت نمي‌تواند دليل بر صحت يا دليل بطلان باشد، پس ما هستيم و قواعد اوّليه.

ما در قواعد اوليه آن‌جا که تبعيض در مملوک هست يا تبعيض به لحاظ مالک است؛ يعني آن‌جا که کالا مشکل دارد يا عاقد مشکل دارد، قانون «تبعّض صفقه» هم براي انحلال عقد هست. انحلال عقد مي‌گويد که هر عقدي نسبت «معقود عليه» خود صحيح است و نسبت به «معقود عليه» ديگر باطل است. در اين‌جا همين‌طور است؛ اين‌جا مشکل در «معقود عليه» و «عاقد» نيست، بلکه در عقد است؛ قبض به لحاظ بعضي از اجزاي عقد صحيح است و نسبت به بعضي از اجزاي عقد صحيح نيست. عقد من «حيث هو عقدٌ» در خارج که اگر بخواهد اثر و پيوند داشته باشد، يک طرف آن به «معقود عليه» و يک طرف آن به عاقد گِرِه مي‌خورد. بنابراين چون از اين روايت دليلي بر صحت جميع استفاده نمي‌شود، ما هستيم و قواعد اوليه که قواعد اوليه صحت بيع است، يک؛ خيار «تبعّض صفقه» است، دو؛ خيار «تبعّض صفقه» هم چهار صورت دارد: يا براي هر دو هست يا براي هيچ ‌کدام نيست يا براي «احد الطرفين» است؛ يعني برای بايع يا مشتري است.

«و الحمد لله رب العالمين»

[1]. سوره مائده, آيه1.

[2]. الکافی(ط ـ اسلامی)، ج5، ص170.

[3]. الکافی(ط ـ اسلامی)، ج5، ص170.

[4]. جواهر الكلام في شرح شرائع الإسلام، ج‌24، ص4؛ «التقابض من كل منهما في المجلس فلو افترقا قبل التقابض بطل الصرف علی الأشهر بل المشهور نقلا و تحصيلا».

[5]. شرائع الإسلام في مسائل الحلال و الحرام؛ ج‌2، ص42؛ «الثالث الصرف».

[6]. وسائل الشيعه، ج18، ص167؛ «بَابُ أَنَّهُ يُشْتَرَطُ فِي صِحَّةِ الصَّرْفِ التَّقَابُضُ فِي الْمَجْلِسِ وَ لَوْ بِقَبْضِ الْوَكِيلِ وَ يَبْطُلُ لَوِ افْتَرَقَا قَبْلَهُ».

[7]. الکافی(ط ـ اسلامی)، ج5، ص247 و 248.

[8]. جواهر الكلام في شرح شرائع الإسلام، ج‌24، ص9؛ «فلا دلالة فيه علی المنع أولا و يحتمل انصرافه إلى صحة المجموع من حيث المجموع و لا كلام فيه ثانيا، بل قد يحتمل خروجه عن أصل ما نحن فيه ثالثا».

[9]. سوره کهف, آيه9.