أعوذ بالله من الشيطان الرجيم

بسم الله الرحمن الرحيم

عصاره بحث در اينکه وصيت بايد در ثلث باشد، مشخص شد که گرچه در ارث في الجمله بين زن و مرد فرق است ولي در ثلث هيچ فرقي بين زن و مرد نيست وصيتکننده چه زن باشد چه مرد تا ثلث حق دارد. مطلب بعدي آن است که اگر مازاد بر ثلث بود به امضاي ورثه احتياج دارد، معلوم ميشود که جريان عقد فضولي همانطوري که در بيع راه دارد در امور ديگر هم ممکن است راه داشته باشد و حالا در نکاح و امثال ذلک ممکن است نباشد اما در وصيت و امثال وصيت راه دارد، چون در هر عقدي دو مرحله هست: يکي اصل انشاي عقد بود و بستن عقد است يکي مقام وفاست. يکی ﴿أَحَلَّ اللّهُ الْبَيْعَ﴾[1] است که راجع به اصل انشاي عقد است يکي ﴿أَوْفُوا بِالْعُقُودِ﴾^[2] است. حالا اگر اين دو مرحله يکي شد يعني صاحب کالا خودش عقد کرد همين شخص عاقد مکلف است به وفا که ﴿أَوْفُوا بِالْعُقُودِ﴾ شاملش ميشود، چون اين عقد، عقد اوست و اگر بيگانهاي مال او را عقد کرد اينجا بين ﴿أَحَلَّ اللّهُ الْبَيْعَ﴾ با ﴿أَوْفُوا بِالْعُقُودِ﴾ انفکاکي هست. آن که عقد بست بيگانه بود، اين که بايد وفا کند عقد برای او نيست ﴿أَوْفُوا بِالْعُقُودِ﴾ يعني «فاليوف کل عاقد بعقده» نه اينکه ديگري عقد کرد زيد بخواهد وفا کند. اين شخص بايد عقد خودش را وفا کند.

در مسئله فضولي، اين عقد به مالک اسناد ندارد، چون ﴿أَوْفُوا بِالْعُقُودِ﴾ معنايش اين نيست که شما به عقد ديگري وفا کنيد، معنايش اين است که هر کسي به عقد خودش وفا کند، اين منحل ميشود به اينکه هر عاقدي بايد به عقد خودش وفا کند. آن که وکالتاً و يا امثال ذلک عقد ميکند در حقيقت موکل، عاقد است اما در فضولي آن که عاقد است عقد برای او نيست آن که عقد برای اوست عقد نکرده است، لذا وقتي که اجازه داد اجازه چه کاشف باشد چه ناقل اين عقد سرگردان ميشود «عقدُهُ»، وقتي «عقدُهُ» شد وفا هم واجب است. قبل از اينکه اين اجازه بدهد اين عقد سرگردان است معلوم نيست عقد کيست، آن که انشاء کرد مالک عقد نيست اين که مالک مال بود مالک عقد نيست، نه آن شخص فضول مکلف به وفاست چون عقد برای او نيست نه اين مالک مکلف به وفاست چون عقد برای او نيست اما وقتي که اجازه داد اين عقد سرگردان از سرگرداني در ميآيد ميشود «عقدُهُ»، وقتي «عقده» شد ﴿أَوْفُوا بِالْعُقُودِ﴾ شامل حالش ميشود.

در جريان وصيت هم همينطور است اين شخص که مازاد ثلث را وصيت کرد در حق ورثه تصرف کرد ورثه که وصيتکننده نيستند، اينکه وصيتکننده است اين وصيت برای او نيست چون نسبت به مال ديگري وصيت کرده است حق نداشت وصيت کند.   بنابراين نه اين شخص موصي است نه ورثه موصياند. ورثه وصيتکننده نيستند «فواضح»، اين شخص وصيتکننده نيست براي اينکه مال مردم است در مال مردم چه حق وصيت دارد؟! اما وقتي که ورثه اجازه دادند، اين وصيت سرگردان ميشود عقد او [يا ايقاع او] حالا چه عقد باشد چه ايقاع، اگر گفتيم ايقاع باشد امر لزومي بايد وفا شود، اين ﴿أَوْفُوا بِالْعُقُودِ﴾ شامل ايقاع هم ميشود يعني پيماني که بستيد، حالا چه يک طرفه چه دو طرفه. اگر پيمان را بستيد که پيمان لزومي است يک وقت پيمان، پيمان جايزي است مثل هبه، شارع مقدس فرمود اين وفايش واجب نيست اما اگر ايقاع، لازم بود مثل وصيت، اين بايد وفا بشود. وقتي که ورثه اجازه ندادند اين وصيت،   وصيت سرگرداني است؛ مال ورثه نيست براي اينکه ورثه موصي نيستند، مال پدرشان نيست براي اينکه پدر در مال ديگري تصرف کرده است، اين وصيت، وصيت او نيست؛ اما وقتي که ورثه اجازه دادند اين وصيت ميشود «وصيتُهُ» و اين ايصاء ميشود «ايصائُه» آن وقت چه ايقاع باشد چه عقد باشد وقتي لازم الوفاء بود از سرگرداني در ميآيد. عقد فضولي مادامي که اجازه نيايد يک عقد سرگردان است.

 ﴿أَوْفُوا بِالْعُقُودِ﴾ که نميگويد هر عقدي که در عالم هست شما وفا کنيد! ﴿أَوْفُوا بِالْعُقُودِ﴾ يک قضيه تحليلي است يعني «فاليوف کل واحد منکم بعقده» اين عقد تا به شخص اسناد پيدا نکند «عقدُه» نيست و چون «عقدُه» نيست وفا هم ندارد ولي وقتي اجازه داد ميشود «عقدُه»، وقتي «عقدُه» شد ﴿أَوْفُوا بِالْعُقُودِ﴾ شامل حالش ميشود.

پرسش: در بيع يک شخص است که بناست اجازه بدهد اما در وصيت اينجا يک طرف خود موصي است يک طرف خود ورثه هستند دو مقام هستند، چگونه ورثه ميآيند در مقام موصي تصرف ميکنند؟

پاسخ: اين فضول وقتي که کار خودش را انجام داد عقد از آن لفظ و کلمات انشاء و اينها محقق شد نصابش تمام شد فقط «من بيده عقدة العقد» بايد اجازه بدهد. در جريان عقد فضولي هم همينطور است آن بيگانه حالا يا غاصب است يا غير غاصب، انشاي بين بيع و قبول را ايجاد کرده است، اين عقد اين صورت انشايي بسته شد منتها سرگردان است که مال کيست؟ به چه کسی مستعد است؟ اين انشاء بسته شد باطل نيست. يک وقت است که قصد خريد و فروش نيست يک وقت الفاظ غلط است، اين عقد بسته نشد اما اگر عقد به جميع ارکانش که ايجاب و قبول بود انشاء بود همه اينها بسته شد منتها ارتباطش با عاقد مشکل دارد تا اجازه نيايد اين سرگردان است براي اينکه به عاقد مرتبط نيست چون فضول است به مالک مرتبط نيست چون اجازه نداد، وقتي که اجازه داد اين عقد سرگردان ميشود «عقدُه». در اينجا هم يک وصيت سرگردان ميشود، وصيت سرگردان، وصيت نيست، به وارث مرتبط نيست براي اينکه وارث، موصي نيست، به موصي مرتبط نيست براي اينکه تعدي کرده و مال خودش نبود اما وقتي ورثه اجازه دادند اين وصيت سرگردان حالا يا عقد است يا ايقاع، ميشود «عقدُه» يا «ايقاعُه» آن وقت اين موظف ميشود به عمل کردن و اجرا کردن. در اين جهت فرقي نيست.

 روايات فراواني در باب نُه و ده و اينها بود که بعضي ممکن است خوانده شود. فرقي هم بين امام و مأموم نيست؛ از امام کاظم(سلام الله عليه) سؤال کردند پدر بزرگوارشان امام صادق(سلام الله عليه) اين کار را کرد يا نه؟ فرمود بله وصيت کرد و به ثلث هم وصيت کرد يعني اين حداقلش است آن بقيه که مستحب است حساب ديگري دارد. استحبابش هم به درجات فقر و غناي ورثه برميگردد.  

اما فرعي که در ذيل مسئله طرف هست اين است که «تفريع‌ إذا عين الموصى له شيئا و ادعى أن الموصي قصده من هذه الألفاظ و أنكر الوارث كان القول قول الوارث مع يمينه إن ادعى عليه العلم و إلا فلا يمين» يک مسئله قضايي را مطرح کردند. گفتيم وصيت گاهي مبهم است گاهي معين، معين باشد مثل ثلث و ربع و خمس و امثال ذلک. مبهم باشد مثل اينکه بگويد: «اعطه مالا جزيلا أو مالا جميلا» چند مثال بود که ذکر شد. حالا در يکي از مواردي که وصيت مبهم بود گفت «اعطه مالا جميلا أو مالا جزيلا» موصيله مقدار زيادي را ادعا ميکند ميگويد منظور موصي اين است، يک، ورثه هم ميدانند که منظور موصي اين است، دو، حالا اين دو مطلب که حاصل شد حق مرا بايد به من بدهند.

پس موصيله ميشود مدعي، دو مطلب را هم براي تثبيت ادعاي خود ذکر ميکنند: يک اينکه اراده موصي هم همين است که فلان مبلغ را بايد بدهيد، دو اينکه ورثه هم ميدانند. اين نزاع است ورثه هم ميگويند ما چنين اطلاعي نداريم، اين گفت «مالا جزيلا» حالا ما مراجعه ميکنيم که مال جزيل مثلاً اصطلاحاً به چه مقداري ميگويند. اينجا اگر خودشان صلح کردند که «فبها المطلوب»، نشد اگر به محکمه رفتند موصيله ميشود مدعي، وارث ميشوند منکر، اينجا حالا منکر بايد سوگند ياد کند سوگندش چيست؟ مدعي يعني موصيله ميگويند که ورثه ميدانند، ورثه هم که علم ندارند، چه کار بکنند؟ ميفرمايد: «إذا عين الموصى له شيئا» چه زمانی؟ بعد از اينکه آن موصي به امر مبهم وصيت کرده است گفت «اعطه جميلا أو جزيلا» چون اگر معين وصيت کرده باشد که «اعطه خمسا أو ربعا أو ثلثا» اين ابهامي در کار نيست.

«و ادعى أن الموصي قصده» اين دو ادعا دارد که موصيبه اين مقدار است، اين موصيله ادعايش اين است که موصيبه، اين مال وصيت شده، اين مقدار است و اين مقدار را خود آن وصيتکننده قصد کرده است، ورثه هم ميدانند که اين مقدار منظور است، حالا به من نميدهند! اين دو ادعا را که ذکر ميکند براي اين است که «إذا عين الموصي له شيئا و ادعي أن الموصي قصده من هذه الألفاظ و أنكر الوارث» وارث ميگويند ما نميدانيم. اينجا وقتي به محکمه رفتند معلوم است که موصيله مدعي است وارث منکر است و کسي که قولش مطابق با اصل باشد منکر است و اگر مدعي بينه آورد که «ثبت المطلوب» نياورد که «و القول قول المنکر مع يمينه» اينجا ما نص خاص نداريم برابر قواعد عامه بايد حل بشود.

تا اينجا روشن است که موصيله مدعي است و وارث منکر است منکر هم بايد سوگند ياد کند اگر مدعي بينه نياورد، تا اينجا درست است؛ اما محور و مصبّ سوگند چيست؟ به چه چيزی بايد قسم بخورد؟ مدعي ميگويد شما ميدانيد و الآن انکار کرديد،منکر ميگويد من نميدانم، به چه چيزی قسم بخورد؟ قسم بخورد که نبود يا قسم بخورد که من علم ندارم؟ ميفرمايد حداکثر قسم بخورد که من علم ندارم نه اينکه قسم بخورد که نبود يعني علم به عدم. قسم به علم به عدم نيست قسم به عدم العلم است. اين محور بحث است.

تنها حرفي که اين فرع اخير دارد اين است که محور قَسم وارث اين باشد که قسم بخورد که من علم دارم که اين را قصد نکرد، علم به عدم دارم يا عدم العلم است؟ محور بحث اين است. «کان القول قول الوارث مع يمينه» بايد سوگند بخورند «إن ادعى عليه العلم» اين سخن مرحوم محقق سخن محققانه نيست و مورد نقد است چه اينکه غالب اين شرّاح هم نقد کردند[3]. ايشان ميگويد که اگر اين موصيله که مدعي است ادعا کند که تو عالم هستي، اين بايد قسم بخورد، اگر چنين ادعاي نداشت او قسم نخورد، اين حرف اصلاً حرف علمي نيست منکر بايد قسم بخورد، حالا چگونه قسم بخورد محل بحث است. قسم بخورد که علم دارم که نيست يا قسم ياد کند که من علم ندارم؟ قسم لازم است؛ اگر منکر است که هست، اگر محکمه بايد رأي بدهد که بايد رأي بدهد، اگر مدعي بينه ندارد که ندارد، منکر بايد قسم بخورد «و الا فلا يمين عليه» يعني چه؟! قسم نبايد بخورد يعني چه؟! اين سخن تام نيست. حالا چگونه شد که اينجا به اين صورت فرمودند، قسم يقيناً لازم است، محکمه بايد رأي بدهد يا ندهد؟ بينه که در کار نيست، قسم هم نباشد، پس چگونه محکمه رأي بدهد؟ منتها محور بحث اين است که قسم چگونه باشد؟ اگر او مدعي است که ورثه علم دارد که اين مطلب است، ورثه بايد قسم بخورند که ما علم نداريم نه اينکه علم داريم که او نگفت.

يک وقت است که مدعي ميگويد شما ميدانيد که پدرتان اين چنين گفته است، ادعا دارد علم به وجود را، آنها بايد بگويند که ما علم داريم که نگفت اما يک وقت است که ما چه ميدانيم که چه حادثهاي پيش آمد، همين که سوگند ياد ميکنند که ما نميدانيم، اين کافي است نه سوگند ياد ميکنند که ما ميدانيم که نگفت که از او پرسيديم منظور شما اينقدر است گفتند نه نيست. پس بنابراين سوگند به علم به عدم نيست، سوگند به عدم العلم است يعنی ما نميدانيم، اين کافي است.

پرسش: ما نمی­دانيم در محکمه چيزی ثابت نمی­شود

پاسخ: ثابت ميشود براي اينکه مدعي ميگويد اينها ميدانند، اينها ميگويند ما نميدانيم. پس دست مدعي خالي است.

پرسش: مدعي ميگويد مالی که موصي قصد کرده اين است.

پاسخ: اين است و اينها ميدانند؛ اينها ميگويند ما نميدانيم نه ميدانيم که نبود!

پرسش: ميگويند ما نميدانيم، چه چيزي در محکمه اثبات ميشود

پاسخ: ثابت ميشود که قول منکر «مع اليمين» است سوگند حل مسئله ميکند.

 اين شخص ميگويد که منظور موصي اين مال جميلي که گفت «اعطه مالا جميلا» فلان مبلغ است، ورثه هم ميدانند، مدعي که دستش خالي است، ميگويند برو بيرون! مدعي وقتي چيزي را ادعا دارد و نتواند با بينه ثابت کند ميگويند در باز است برو بيرون! محکمه کارش همين است. مدعي می گويد موصي که گفته «اعطه جميلا» فلان مبلغ زائد است، اين مدعي است، مدعي بايد بينه بياورد، وقتي بينه نياورد، ميگويند در باز است برو بيرون! منکر و ورثه بيچاره را ميگويند و متّهم ميکنند که شما ميدانيد ولي نميگوييد، آنها هم قَسم ميخورند که ما نميدانيم. پس آن که ورثه است وظيفه خودش را انجام داد آنکه قاضي است وظيفهاش را انجام داده است آن که مدعي است دستش خالي است وقتي ادعا ميکند و دستش خالي است ميگويند برو بيرون.

اينجا اينکه محقق فرمود: «فلا يمين» اين درست نيست. بالاخره محکمه چگونه بايد حکم کند؟ محکمه يا بينه يا يمين است. محکمه اگر بينه باشد مطابق بينه حکم ميکند، نباشد، با يمين حکم ميکند؛ منتها يمين بايد باشد الا و لابد. محور يمين علم به عدم نيست عدم العلم است. اينها سوگند ياد ميکنند که ما نميدانيم. مدعي ميگويد که ورثه ميدانند اينها قسم ميخورند که ما نميدانيم بيش از اين هم لازم نيست. مدعي که بينه نياورد ميگويند برو بيرون «و الا فلا يمين» اين تام نيست اين تمام شد.

طرف ثالث اين است: «الطرف الثالث في أحكام الوصية‌» يک بحث در وصيت مبهمه بود يک بحث در مقدار وصيت بود که اين دو بحث در طرف اول و طرف دوم در بحث سوم گذشت، طرف سوم ميماند. طرف سوم در احکام وصيت است احکام وصيت يک وقت به دلالت مطابقه شفاف است که وصيت کرده بعد ميگويند آن وصيت باطل است وصيت دوم را شروع ميکند. اينجا ترديدي نيست اين طرح مسئله نيست. يک وقت است که نه، وصيتي کرده که فلان باغ را بدهيد به فلان مؤسسه يا فلان شخص، بعد از   مدتي گفت فلان باغ را بدهيد به مؤسسه ديگر يا شخص ديگر، ولو يادش رفته؛ اما اين دومي که يادش هست در حال ذُکر است. يک وقت است که اين دومي در حال سهو و نسيان و اضطراب و فراموشي و اينهاست اين اعتباري ندارد دوره کهنسالي و سالمندي و اينهاست، دومي اگر در حال صحت و سلامت مشاعر نيست اعتباري به آن نيست؛ اما اگر دومي در حال کمال سلامت است دومي را عالماً عامداً دارد وصيت ميکند. حالا چه اولي يادش باشد چه اولي يادش نباشد اين دومي معتبر است. اگر اولي کاملاً يادش باشد، معلوم ميشود که در صدد ابطال وصيت اولي است؛ اگر اولي يادش نباشد، خب نباشد، دومي که در کمال صحت و عقل و هوش و هشياري است، دومي معتبر است.

يک وقت است که جمع هر دو ممکن است يک وقت ميگويد که يک مقدار مال مثلاً به فلان کس بدهيد يک مقدار مال به فلان مؤسسه بدهيد جمع هر دو ممکن است. اگر گفت از ثلث بدهيد و ثلث به هر دو کافي است وافي است هر دو وصيت معتبر  است «إذا أوصى بوصية ثم أوصى بأخرى مضادة للأولى» اين جمعپذير نيست. اگر گفت که از ثلث من فلان مبلغ به فلان مؤسسه بدهيد، بعد بار ديگر گفت از ثلث من فلان مبلغ به مؤسسه ديگر بدهيد، اين جمعش ممکن است اما اگر مضاد باشد با وصيت اولي، معيار حجيت همان وصيت دوم است نه وصيت اول. «ثم أوصي بأخري» يعني وصيت ديگر «مضادة للأولي عمل بالأخيرة» اين تمام شد. اين فرع هم طبق قاعده است و نص هم لازم نيست.

اما فرع بعدي: «و لو أوصى بحمل فجاءت به لأقل من ستة أشهر صحت‌ الوصية به و لو كانت لعشرة أشهر من حين الوصية لم تصح و إن جاءت لمدة بين الستة و العشرة و كانت خالية من مولى و زوج حكم به للموصى له»[4] يک وقت است که ميگويد اين أمه هر وقت بچه آورد اين بچهاش عبد فلان شخص باشد مِلک فلان شخص باشد، اين فرع رأساً از آنچه اينجا بحث شد خارج است؛ بحث ميکند که اين أمه هر وقت فرزنددار شد اين فرزند مال فلان شخص باشد يا اين گوسفند هر وقت بچه زاييد اين بچه برای فلان شخص باشد.  

يک وقت است که ميگويد اين حمل موجودي که اين أمه دارد اين مال فلان کس است. اين أمه است بچهاش هم که عبد است مال فلان کس است. حمل موجود! اين حملي که در اين گوسفند است اين برهاش مال فلان کس است. «الحمل الموجود حين الوصية» اين مال فلان کس است. اين سه صورت دارد: يک صورت اين است که اصلاً چيزي در آن نيست، وصيتش باطل است. اگر بگويد هر وقت اين گوسفند بچه آورد اين بچه برای فلان شخص است، اين درست است اما ميگويد اين حملي که اکنون حين الوصية موجود است، اين برای فلان شخص است. اين اصلاً يک امر باطل است براي اينکه حين الوصية چيزي موجود نيست، اين است که اين فروع ثلاثه را مطرح کردند.

پس محور بحث اين نيست که اگر اين أمه مادر شد يا اين گوسفند مادر شد اين بچهاش را به چه کسي بدهيد، اين اصلاً محل بحث نيست. محل بحث اين است که اين أمهاي که هماکنون باردار است اين گوسفندي که هماکنون باردار است اين بچهاش مال فلان  است. پس محور بحث أمهاي است که هماکنون حامله است گوسفندي است که هماکنون بار در رحم دارد اين محور بحث است. اگر اين أمه کمتر از شش ماه بچه آورد معلوم ميشود که موجود بود، چون أقل حمل اين است، معلوم ميشود که حين الوصية اين أمه باردار بود اما اگر بعد از يک سال مادر شد معلوم ميشود که حين الوصيه چيزي در رحِم نداشت. حالا در حيوانات و انسان بايد ببينيم که حيوانات و انسان وضع بارداريشان اين است يا نه؟ مربوط به دامداري و دامپزشکي و امثال ذلک است، در دام حساب خاص خودش را دارد در انسان حساب خاص خودش را دارد.

اگر محور وصيت اين است که اين حملي که هماکنون در رحِم اين أمه است يا در رحِم اين گوسفند است اين برای فلان شخص  است،  اگر در کمتر از شش ماه ديدند که اين متولد شد، معلوم ميشود که در حين وصيت اين حمل بود اما يک سال گذشت ديدند که خبري نيست بعد از يک سال بچه به دنيا آورد، معلوم ميشود که در حين الوصيه نبود. پس فرع اول روشن، فرع دوم هم روشن است.

فرع سوم محل بحث است و آن اين است که بين شش ماه و ده ماه که هم ممکن است اقل حمل باشد نسبت به بعضيها يا اکثر حمل باشد نسبت به بعضيها مثلاً نُه ماهه شد که اين ممکن است که اکثر باشد نسبت به بعضي، اقل باشد نسبت به بعضي، بين شش ماه و ده ماه دو احتمال دارد: يک احتمال اينکه در حين الوصيه موجود بود منتها حملش وضعش طول کشيد و يکي اينکه اصلاً موقع وصيت اين حمل حاصل نبود. اين سه فرع را ذکر ميکنند. «و لو أوصى بحمل» آن باري که در رحِم هست ميگويند حمل، آن باري که بر پشت است ميگويند حِمل،[5] ﴿حِمْلُ بَعِيرٍ﴾[6] يعني بار شترها. پس اگر روي دوش باشد ميشود حِمل، و اگر در درون بطن باشد ميشود حَمل. اين فرق ادبي آن است.

«و لو أوصي بحَمل» اين چند فرع دارد. «أوصي بحمل» يعني حمل موجود حين الوصية برای فلان شخص است. اگر اينگونه باشد «فجاءت به لأقل من ستة أشهر» کمتر از شش ماه. معلوم ميشود که حمل بود معلوم ميشود که درست است. «صحت‌ الوصية به» اين فرع اول است که معلوم ميشود حمل بود و صحيح است.

اما «و لو كانت لعشرة أشهر» بعد از دَه ماه متولد شد، معلوم ميشود که حمل نبود «و لو کانت لعشرة أشهر من حين الوصية لم تصح» اين وصيت صحيح نيست براي اينکه موضوع اصلاً منتفي بود و حملي نبود.

فرع سوم: «و إن جاءت لمدة بين الستة و العشرة» اين يک، بين شش ماه و دَه ماه يعني هفت يا هشت ماه، اين يک قيد، قيد دوم: اين أمه نه مِلک يمين شد براي کسي نه زوجه شد براي کسي يعني هيچ نکاحي صورت نگرفت، نه به مِلک يمين که أمه کسي شده باشد نه شوهر کرده باشد ولي هشت ماه طول کشيد يا نُه مال طول کشيد دو وجه ممکن است و ظاهرش اين است که اين حمل حين وصيت بود. اين درست است «و جائت بين الستة و العشرة» يعني هفت ماه و هشت ماه و نُه ماه «و كانت خالية من مولى» پس مِلک يمين کسي نبود «و زوج» که همسر کسي نبود «حكم به للموصى له» اين وصيت درست و بر طبق آن عمل ميشود.

«و الحمد لله رب العالمين»