أعوذ بالله من الشيطان الرجيم

بسم الله الرحمن الرحيم

مسئله هفتم از مسايل هفده‏گانه احکام مهر که مرحوم محقق ذکر کردند اين است: «السابعة: إذا شرط في العقد ما يخالف المشروع مثل أن لا يتزوج عليها أو لا يتسری بطل الشرط و صح العقد و المهر و كذا لو شرط تسليم المهر في أجل فإن لم يسلمه كان العقد باطلا لزم العقد و المهر و بطل الشرط و كذا لو شرط أن لا يفتضّها لزم الشرط و لو أذنت بعد ذلك جاز عملا بإطلاق الرواية و قيل يختص لزوم هذا الشرط بالنكاح المنقطع و هو تحكم».[1]

اين مسئله هفتم چند تا فرع را در زير مجموعه خود دارد که بخشي از آنها در اين نوبت ـ به خواست خدا ـ مطرح و بخش‏هاي ديگر در نوبت‏هاي بعدي مطرح مي‏شود. آن بخش اولش اين است که اگر شرطي کرد که مخالف با شرع بود، اين شرط نافذ نيست و در خصوص مسئله نکاح اين شرطِ فاسد، مفسد عقد نيست. «إذا شرط في العقد ما يخالف المشروع» آن وقت مثال ذکر مي‏کنند مثل اينکه زوجه يا به نفع خود يا عليه زوج اين شرط را مطرح کند که زوج همسر دائم نگيرد يا همسر منقطع نگيرد يا اصلاً همسر جديد نگيرد؛ «إذا شرط في العقد ما يخالف المشروع مثل أن لا يتزوج» اين زوج «عليها» همسر ديگر نگيرد، گاهي اين شرط در جهت منفعت زوجه است گاهي اين شرط عليه زوج است، به هر نحو اين شرط مستقر شد، «أو لا يتسري» عقد منقطع نگيرد يا کنيز نگيرد «بطل الشرط» و اين شرطِ فاسد، مفسد عقد نيست، «و صح العقد»، يک؛ «و المهر»، دو. پس اين شرط، نه مفسد عقد است و نه مفسد مهر. «و کذا لو شرط تسليم المهر في أجل» که فرع بعدي است اما در ضمن همين اصل کلي است.

«فهاهنا أمورٌ»: امر اول اينکه شرط غير از نذر و عهد و يمين است، اينها بين انسان و بين خداي انسان است، عقدي در کار نيست که يکي ايجاب کند ديگري قبول داشته باشد؛ اما شرط يک تعهد متقابلي است بين دو نفر که اين حالا يا در متن عقد است يا در خارج عقد. تحقيق در مسئله همان طوري که در باب «شروط» مکاسب مشخص شد اين است که شرط خواه ابتدايي باشد يا در ضمن عقد باشد، نافذ است، اختصاصي ندارد به اينکه در ضمن عقد باشد. اينکه گفته شد متعارف اين است که اين شرط بايد در ضمن عقد باشد برهان تامي نيست و چون شرط ابتدايي ولو در ضمن عقد نباشد، مشمول ادله نفوذ شرط است، تمام اين بيمه‏ها مي‏شود مشروع ولو اينکه در ضمن عقد نيست؛ بيمه عمر باشد يا بيمه وسيله نقليه باشد. پس يک فرق اساسي بين شرط و بين عهد و نذر و يمين است که آنها به خدا است، انسان يا نذر مي‏کند يا سوگند ياد مي‏کند يا عهد مي‏کند. اين عهد مستحضريد ـ متأسفانه ـ در بين ما رايج نيست، نذر و يمين رواج دارد اما عهد رايج نيست، عهد اين است که با خدا انسان معاهده کند، تعهد کند، به خدا عرض کند که من عهد بستم با شما که فلان کار را نکنم، فلان مقدار مطالعه کنم. چقدر اين دين، دين دقيق است که خدا را با ما ـ معاذالله ـ در يک اتاق مي‏نشاند بعد مي‏گويد طرف عهد ما باشد! نذر و يمين يک مقداري حريم‏گيري در آنها محفوظ شده است اما عهد اين چنين نيست، گفتگو مي‏کند با خداي سبحان که من تعهد کردم در برابر جناب‌عالي که مثلاً سيگار نکشم، فلان کار خلاف را نکنم، اين عهد است. بزرگاني در رشته‏هاي علوم عقلي رساله‏اي دارند به نام رساله «عهد» که با خدا عهد مي‏بستند که مطالعه من چنين باشد، عهد کردم که قصه نخوانم، نوشته‏هاي غير علمي نخوانم، مگر اين ذهن ما چقدر ظرفيت دارد؟! خدا غريق رحمت کند مرحوم آخوند صاحب کفايه را! مثالي که زده که اين درخت ظرفيت پذيرش مثلاً چند سطل آب را دارد، کسي يک مقدار آب شور در اين زير درخت بريزد، آب بعدي را قبول نمي‏کند. اين قصه، اين ظرف را پُر کرده، آن وقت آدم حوصله فرا گرفتن يک مطلب علمي را ندارد، هر حرفي را گوش نمي‏دهد، هر سخنراني را گوش نمي‏دهد، هر نوشته‏اي را نمي‏خواند، مگر ظرفيت ذهن چقدر است؟! براي تنظيم برنامه اينها رساله «عهد» دارند؛ عهد کردم که کتاب‏هاي غير علمي نخوانم، نوشته‏هاي غير علمي نخوانم، اين مي‏شود عهد، آن هم نذر و يمين، اين سه قسم يعني نذر و يمين و عهد بحثشان جداست. شرط اين است که بين دو نفر يک تعهدي است خواه در ضمن عقد باشد، خواه مستقل باشد، «الشرط ما هو» اين است. دليل نفوذ شرط هم پيش عقلا است، هم «الْمُؤْمِنُونَ عِنْدَ شُرُوطِهِمْ»[2] دليل است.

مستحضريد که «الْمُؤْمِنُونَ عِنْدَ شُرُوطِهِم»، اقواي از ﴿أَوْفُوا بِالْعُقُود﴾^[3] است؛ ﴿أَوْفُوا بِالْعُقُود﴾ جمله فعليه است و انشاء است؛ اما «الْمُؤْمِنُونَ عِنْدَ شُرُوطِهِم» جمله اسميه است و خبر است که به داعي انشاء القا شده، خيلي يعني خيلي! خيلي قوي‏تر و غني‏تر از ﴿أَوْفُوا بِالْعُقُود﴾ است، ﴿أَوْفُوا بِالْعُقُود﴾ يعني به عقدتان وفا کنيد اما «الْمُؤْمِنُونَ عِنْدَ شُرُوطِهِم» آدرس مي‏دهد مي‏گويد مؤمن را مي‏خواهي پيدا کني، پاي امضايش ايستاده است «الْمُؤْمِنُونَ عِنْدَ شُرُوطِهِم»، اين خيلي فرق دارد به اينکه «يجب الوفاء بالشرط»! اين قدر قوي و غني است که مي‏گويد اصلاً هويت مؤمن اين است که پاي امضايش ايستاده است، خيلي با ﴿أَوْفُوا بِالْعُقُود﴾ فرق دارد! در صدر اسلام که وجود مبارک پيغمبر(صلّي الله عليه و آله و سلّم) با مشرکين تعهدي داشتند، شرطي داشتند، عهدي داشتند، در سوره مبارکه «توبه» دارد: مادامي که آنها به عهدشان وفا مي‏کنند شما پاي امضايتان بايستيد،[4] حالا آنها مشرک هستند! زير امضا نزدن، پاي امضا بودن، به شرط عمل کردن، از مهم‏ترين واجبات شرعي است که «الْمُؤْمِنُونَ عِنْدَ شُرُوطِهِمْ» مؤمن را مي‏خواهي پيدا کني پاي حرفش ايستاده است. اين جامعه را حفظ مي‏کند، کسي چک بي‏محل نمي‏کشد، دادگاه‏ها پُر نمي‏شود، اين جامعه را زنده مي‏کند. پس وفاي به شرط مي‏شود واجب. همين نصوصي که وفاي به شرط را واجب کرده است، استثنا کرد گفت إلا شرطي که «خالف کتاب الله»، «خالف» شريعت الهي را، «خالف» سنّت پيغمبر و اهل بيت(عليهم السلام). پس شرط مخالف با قرآن و سنّت اهل بيت(عليهم السلام) اين نافذ نيست.

در جريان اين دو تا نمونه‏اي که مرحوم محقق ذکر کردند هر دو قابل بحث است. محقق فرمودند مثل اينکه اين زوجه شرط مي‏کند حالا يا به نفع خود يا عليه زوج که اين زوج همسر ديگر نگيرد يا کنيز نگيرد؛ همسر ديگر نگيرد اعم از منقطع و دائم، تسري نکند يا کنيز نگيرد و مانند آن. اين را مرحوم محقق خلاف شرع دانست. آيا اين کار را انجام ندادن خلاف شرع است؟ انجام اين کار واجب است؟ اين کار مشروع است مي‏تواند انجام بدهد؛ اما واجب که نيست، شرط مي‏کند اين کار را نکند. «نعم» اگر محور شرط اين باشد که زوج حق نداشته باشد، بله خلاف شرع است؛ اما اگر شرط بکند که همسر ديگر نگيرد، اين کار را نکند، بر او که واجب نيست که همسر ديگر بگيرد، شرط مي‏کند که همسر ديگر نگيرد حالا انقطاعي يا دائم، شرط مي‏کند که کنيزي به ملک يمين نداشته باشد، اين چه خلاف شرعي است؟! اگر برگردد به اينکه تو حق نداشته باشي، بله اين خلاف شرع است؛ اما اگر محور شرط اين باشد که حق مشروع شما است، از اين حق استفاده نکنيد، اين چه خلاف شرعي است؟!

پرسش: ...

پاسخ: «الْمُؤْمِنُون عِنْدَ شُرُوطِهِمْ» مي‏گويد شرطي که کردي بايد وفا کني، اينجا که شرط کردي که اين کار را نکني حتماً نبايد بکني، کار واجبي که نيست، جايز است پس نمي‏کند. شرط کرده که اين کار را نکند و نمي‏کند. رفتن به فلان جا جايز است، او شرط مي‏کند که نرود، نمي‏رود. در جريان «الْبَيِّعَانِ بِالْخِيَارِ مَا لَمْ يَفْتَرِقَا»[5] که شرطِ سقوط کردند آنجا اين حرف آمده که خيار مجلس نداشته باشيد، اگر شرط بکند که تو خيار مجلس نداشته باشي، بله اين خلاف شرع است چون شرع فرموده: «الْبَيِّعَانِ بِالْخِيَارِ مَا لَمْ يَفْتَرِقَا»؛ اما اگر شرط بکنند که شارع مقدس فرمود شما خيار مجلس داري، ما هم قبول داريم اما اين خيار، حق مسلّم شما است مي‏توانيد إعمال نکنيد، شرط بکنند که إعمال نکنند، اينکه خلاف شرع نيست. «نعم» اگر شرط بکنند که حق نداشته باشند، اين خلاف شرع است؛ اما اگر شرط بکنند اين حق مسلّمي که دارند اين را إعمال نکنند، اينکه خلاف شرع نيست. بنابراين منظور محقق و امثال محقق که مثال زدند لابد بايد آن باشد که شما اين حق را نداشته باشيد، نه اينکه از اين حق استفاده نکنيد، از اين حق استفاده کردن که واجب نيست.

نصوصي که مي‏گويد شما مي‏توانيد به هر شرطي عمل کنيد بلکه واجب است مگر شرطي که مخالف شرع باشد، اينها متعدد است؛ يکي در روايت باب سي و هشتم از «ابواب مهور»؛ يعني وسائل جلد21 صفحه297 روايت دوم. عنوان باب سي و هشتم اين است که «بَابُ أَنَّ مَنْ شَرَطَ لِزَوْجَتِهِ إِنْ تَزَوَّجَ عَلَيْهَا» به عقد دائم يا منقطع «أَوْ تَسَرَّی» کنيزي گرفته است مثلاً، «أَوْ هَجَرَهَا فَهِيَ طَالِقٌ بَطَلَ الشَّرْط». روايت دوم اين است که «مَنِ اشْتَرَطَ شَرْطاً سِوَی كِتَابِ اللَّهِ فَلَا يَجُوزُ ذَلِكَ لَهُ وَ لَا عَلَيْه‏»؛ اين شرط چه به نفع انسان باشد چه به ضرر او، اگر مخالف با کتاب خداست منظور از کتاب خدا يعني دين خدا، خواه در قرآن باشد خواه در کلمات اهل بيت(عليهم السلام)، کسي که شرط کرده که اين شرط خلاف سنّت اهل بيت يا قرآن کريم است اين نافذ نيست.

روايت‏هاي ديگري هم در اين باب هست که در بحث‏هاي قبلي گذشت و اين باب هم به آن اشاره شده؛ يعني باب چهل روايت چهارم اين است: «أَنَّ عَلِيَّ بْنَ أَبِي طَالِبٍ عَلَيه السَّلام كَانَ يَقُولُ مَنْ شَرَطَ لِامْرَأَتِهِ شَرْطاً فَلْيَفِ لَهَا بِهِ فَإِنَّ الْمُسْلِمِينَ عِنْدَ شُرُوطِهِمْ إِلَّا شَرْطاً حَرَّمَ حَلَالًا أَوْ أَحَلَّ حَرَاماً»[6] اين شرط که خلاف شرع باشد نافذ نيست. حالا که نافذ نشد، ببينيم که آيا مشروط را هم از نفوذ مي‏اندازد يا نه؟ قبل از ورود به آن، يک بحث درباره مثال‏هايي بود که محقق و امثال محقق ذکر کردند که بايد برگشتِ ترکِ تزويج يا ترکِ تسري به اينکه شما حق نداشته باشيد به اين باشد وگرنه به ترک فعل باشد اين خلاف شرع نيست.

پرسش: روايت تفصيل ندارد همان روايت اولي که خوانديد؟

پاسخ: بله دارد خلاف شرع، آدم انجام ندهد که خلاف شرع نيست؛ اين فعل، اختياري است مثل خيار مجلس، اين بحث در خيار مجلس و در شرط سقوط خيار مجلس گذشت. شارع مقدس فرمود به اينکه «الْبَيِّعَانِ بِالْخِيَارِ مَا لَمْ يَفْتَرِقَا» همه فقها مي‏گويند که شرط سقوط خيار مجلس و امثال آن عيب ندارد، عيب ندارد يعني اينها شرط بکنند که بيع خيار مجلس نياورد ـ معاذلله ـ آيا اين را مي‏خواهند بگويند مشروع است؟ اين را که نمي‏گويند! مي‏گويند قبول داريم که بيع خيار مجلس مي‏آورد، حق مسلّم طرفين اين است؛ ولي شرط بکنيم که اين خيار را إعمال نکند ما اين حق را ساقط کرديم. غرض اين است که يک وقت مي‏گوييم اين حق است براي اينها، حکم است از ناحيه شارع و شارع مقدس اين حق را به اينها داد؛ اما حالا جلوي حکم شارع را مي‏خواهند بگيرند، بله خلاف شرع است؛ جلوي فعل شخص را مي‏خواهند بگيرند که حقّش را إعمال نکند، اين که خلاف شرع نيست. يک وقت است که مي‏گوييم حق نياورد، ـ معاذالله ـ اين تصرف در حکم شارع است، نه شارع فرمود: «الْبَيِّعَانِ بِالْخِيَارِ»؛ اما شرطشان اين است که اين خياري که حق مسلّم طرفين است، اين را شرط مي‏کنند که إعمال نکنند. شرط سقوط خيار مجلس يعني ما إعمال نکنيم، اين را همه فتوا دادند که جايز است. اينجا هم همين‌طور است اگر شرط بکنند که اين حق نداشته باشد، بله خلاف شرع است؛ اما شرط بکنند که حق مسلّم شما است اما بر شما که واجب نيست مي‎توانيد نکنيد شما شرط بکنيد که نمي‎کنم.

 پرسش: اين مثالی که صاحب  شرايع می‎آورد عين عبارت حديث است.

پاسخ: بله حديث را هم بايد همين‌طور معنا کرد که اگر به فعل خدا برگردد، بله خلاف شرع است؛ اما اگر به فعل مکلف برگردد که اين عدم انجام اين فعل مشروع است، اينکه خلاف شرع نيست.

 اگر چنانچه اين طور شرط بکند عيب ندارد و شرطي که خلاف شرع باشد نافذ نيست؛ اما حالا اين شرط که نافذ نشد مشروط خود را نافذ نمي‎کند از نفوذ مي‎اندازد يا نه؟ مي‎فرمايد به اينکه در جريان عقد «هاهنا أمورٌ ثلاثة»: يکي عقد است يکي مهر است يکي شرط، اين شرط که فاسد شد آيا عقد و مهر هر دو را فاسد مي‎کند، يا نه عقد را فاسد مي‎کند نه مهر را، يا عقد را فاسد نمي‎کند ولي مهر را فاسد مي‎کند؟ اين بزرگان نظر شريفشان اين است که اين شرط فاسد نه عقد را فاسد مي‎کند نه مهر را، چرا؟ براي اينکه يک فرقي بين نکاح و ساير معاملات است. در خصوص نکاح آن طرفين، عنصر اصلي عقد نکاح هستند، مهر سهم تعيين‎کننده‎اي ندارد به دليل اينکه اصلاً ممکن است در عقد دائم مهري نباشد، «بالصراحه» بگويند ما مهر نمي‎خواهيم، چون نه جزء است و نه شرط پس اگر مهر نبود، نبود؛ ثانياً اگر مهر يک چيزي بود که مسلّماً فاسد است نه اينکه فساد را از ناحيه شخص گرفته خودش فاسد است «کجعل الخمر مهراً»، اينجا مهر فاسد است، اين «مهر المسميٰ» فاسد است تبديل مي‎شود به «مهر المثل». اگر مهر اين چنين است که اگر خودش «بين الغي» بود باعث بطلان عقد نمي‎شود، اگر فساد را از ناحيه شرط گرفته است، چگونه فاسد مي‎شود به طوري که عقد را فاسد بکند؟!

بنابراين فسادِ شرط به مهر سرايت نمي‎کند به طوري که مهر از بين برود، چون خود مهر اگر «مهر المسميٰ» هم فاسد شد تبديل مي‎شود به «مهر المثل» پس مهر سرجايش محفوظ است و اگر خود مهر «بين الغي» بود عقد را فاسد نمي‎کند. پس در بين احتمالات سه‎گانه که هم عقد و مهر هر دو باطل بشود، يا اينکه مهر باطل بشود و عقد باطل نشود هيچ کدام از اينها درست نيست، آن احتمال سوم که نه عقد باطل مي‎شود نه مهر، آن درست است؛ لذا مرحوم محقق و ساير فقها (رضوان الله تعالي عليهم) فتوا دادند که اگر شرط فاسد بود، فساد شرط نه به مهر سرايت مي‎کند نه به عقد؛ هم عقد صحيح است و هم مهر صحيح است.

در جريان اين فساد يک بيان لطيفي مرحوم فاضل اصفهاني دارد در کشف اللثام، يک نقدي هم مرحوم سيد صاحب رياض دارد. مرحوم فاضل اصفهاني که معروف است به فاضل هندي او از فضلاي بزرگ و علماي بزرگ اصفهان است قبر شريف ايشان هم در تخت فولاد است که اگر کسي به زيارت تخت فولاد رفت آنجا قبر شريف ايشان را مي‎بيند. مرحوم فاضل اصفهاني در کتاب شريف کشف اللثام که مربوط به شرح قواعد است آنجا اين مطلب را فرمودند که اگر شرط فاسد بود يعني خلاف شرع بود، «الْمُؤْمِنُونَ عِنْدَ شُرُوطِهِمْ» که شامل آن نمي‎شود، چرا؟ چون «الْمُؤْمِنُونَ عِنْدَ شُرُوطِهِم» نمي‎تواند بگويد چيزي که خلاف شرع است شما مي‎تواني انجام بدهي، اين را که نمي‎تواند بگويد، اين منافي شرع است. حالا ببينيم نقدي که صاحب رياض نسبت به اين دارد درست است يا نه؟

فرمايش مرحوم فاضل اصفهاني در کشف اللثام مربوط به همين کتاب نکاح صفحه421 اين است، فرمود به اينکه اگر شرط خلاف شرع کردند اين شرط فاسد است، چون روايت‎هاي صحيح است که بحث روايي عهده‎دار آن است «و يبطل الشرط خاصة لمخالفته المشروع»، اين شرط مخالف شرع است. يک وقت است که ما در جمع‎بندي ادله طبق شواهد خارج به اينجا مي‎رسيم که اين دليلِ شرط، مخصص عموم فوق است يا اين دليلِ شرط، مقيد اطلاق فوق است، اين از خلاف شرع به در مي‎آيد، اين منافي شرع نيست، اين رأساً بيرون است، اگر ما اين را مخصص يا مقيد عموم يا اطلاق قرار داديم و شاهد داشتيم، اين ديگر خلاف شرع نيست؛ اما اينها اگر در صدد تخصيص يا تقييد عموم يا اطلاق ادله شرعي نبودند، همچنان مخالف شرع‎اند، اگر مخالف شرع هستند ادله «الْمُؤْمِنُونَ عِنْدَ شُرُوطِهِمْ» که نمي‎تواند بگويد يک چيزي که خلاف شرع است را شما انجام بده! اين فرمايش لطيف مرحوم فاضل اصفهاني است.[7] اما نقدي که مرحوم صاحب رياض دارد را ببينيد ـ اين متوقّع نبود از مرحوم صاحب رياض! ـ فرمايش ايشان اين است که دليل اينکه ما به اين شرط نمي‎توانيم عمل بکنيم، چرا؟ «فَلَا يَجُوزُ ذَلِكَ لَهُ وَ لَا عَلَيْه‏» نصوصي است که مي‎گويد شرطي که خلاف شرع است امضاپذير نيست، «لا ما قيل من مخالفته المشروع» دليل آن اين است که روايت داريم که شرط خلاف شرع نافذ نيست، نه آن حرفي که فاضل اصفهاني چون شرط مخالف شرع يعني شما داريد چيزي که منافات دارد با شريعت اين را مي‎خواهيد امضا بکنيد! اينکه نمي‎شود چيزي که منافي شريعت است را آدم امضا بکند. مي‎گويد اين حرف دليل نيست، چرا؟ «لا ما قيل من مخالفته المشروع و استلزام الوجوب الوفاء به حرمة ما أباحه الشرع أو ندب اليه مثلاً» خلاصه فرمايش مرحوم فاضل اصفهاني اين است که چيزي که خلاف شرع است يعني شارع از يک طرف مي‎گويد اين کار را نکن، اگر شما با شرط بخواهي اين را صحيح بکني يعني کاري که خلاف شرع است بر شما جايز است، چيزي که شارع فرمود نه شما مي‎خواهي با شرط اثباتش کني، مي‎گويد اين دليل نيست، چرا؟ «لمنعها بعد دلالة الشريعة بلزوم الوفاء بمطلق الشرط فتكون المخالفة أيضا شرعية»،[8] اين ديگر مخالف شرع نيست، خود اين مخالفت، مشروع است، چرا؟ چون شارع فرمود: «الْمُؤْمِنُونَ عِنْدَ شُرُوطِهِمْ» شما هم شرط کرديد، شما هم داريد به «الْمُؤْمِنُونَ عِنْدَ شُرُوطِهِم» عمل مي‎کنيد؛ پس اين مخالفت آن حکم، خود اين مخالف، مشروع است، اين سخن ناتمام است. هيچ دليلي نمي‎آيد که مخالف شرع را امضا کند. «نعم» اگر ما نص خاص داشتيم، شواهد مخصوص داشتيم که اين دليل مخصص اطلاق عمومات است يا مقيد عمومات است اين از مخالفت بيرون مي‎آيد و وقتي از مخالفت شرع بيرون بيايد البته امضاپذير است. پس اين فرمايش صاحب رياض که در کتاب نکاح ذکر فرمودند، اين از ايشان متوقّع نبود.

اما حالا روايت‎هايي که در مسئله است و توضيح اين باب؛ روايات مسئله کاملاً روشن مي‎کند شرطي که مخالف شريعت است نافذ نيست و چند تا روايت را که مربوط به خصوص اين باب است ذکر مي‎کنند، همان توجيهي که در فرمايشات فقها است که به نفي حکم شرع برگردد نه نفي فعل زوج، روايت‎ها هم بايد همين‌طور توجيه بشود.

در روايت‎ها به اين صورت است؛ وسائل جلد21 باب 38 اين است: «بَابُ أَنَّ مَنْ شَرَطَ لِزَوْجَتِهِ إِنْ تَزَوَّجَ عَلَيْهَا أَوْ تَسَرَّی أَوْ هَجَرَهَا فَهِيَ طَالِقٌ بَطَلَ الشَّرْط». روايت اول آن را که مرحوم شيخ طوسي «بِإِسْنَادِهِ عَنْ مُحَمَّدِ بْنِ عَلِيِّ بْنِ مَحْبُوبٍ عَن ‏مُحَمَّدِ بْنِ الْحُسَيْنِ عَنِ الْحَسَنِ بْنِ عَلِيِّ بْنِ يُوسُفَ الْأَزْدِيِّ عَنْ عَاصِمِ بْنِ حُمَيْدٍ عَنْ مُحَمَّدِ بْنِ قَيْسٍ» که برخي‎ها در اين روايت نقدي دارند گفتند اين ضعيف است؛ ولي در قبال اين روايت صحيحه هم هست البته «عَنْ أَبِي جَعْفَرٍ عَلَيهم السَّلام» از وجود مبارک امام باقر «فِي رَجُلٍ تَزَوَّجَ امْرَأَةً وَ شَرَطَ لَهَا إِنْ هُوَ تَزَوَّجَ عَلَيْهَا امْرَأَةً أَوْ هَجَرَهَا أَوِ اتَّخَذَ عَلَيْهَا سُرِّيَّةً فَهِيَ طَالِقٌ»، اگر شرط کردند که همسر ديگر گرفت به دوام يا به انقطاع يا با کنيزي بر اساس ملک يمين يا تحليل همسري کرد، اين طلاق پيدا کند. وجود مبارک امام پنجم در اين زمينه اين‌طور حکم کرد «فَهِيَ طَالِقٌ فَقَضَی فِي ذَلِكَ» که «أَنَّ شَرْطَ اللَّهِ قَبْلَ شَرْطِكُمْ» نه قبل زمان يعني مقدم بر شرط شما است، ذات أقدس الهي اين کار را حلال کرده است، شما چگونه مي‎توانيد بگوييد اگر اين کار را کرديم طلاق حاصل می‌شود؟! «فَإِنْ شَاءَ وَفَی لَهَا (بِمَا اشْتَرَطَ) وَ إِنْ شَاءَ أَمْسَكَهَا» اگر توانست مي‎گيرد، «وَ اتَّخَذَ عَلَيْهَا وَ نَكَحَ عَلَيْهَا». اين معلوم مي‎شود به اينکه آن‌طوري که خود اين بزرگواران اين را مخالف شرع گفتند، گفتند اين روايت معارض است، روايت معارض نيست، شما عنوان فقه را درست تحليل نکرديد، نه اينکه اين شرط مخالف شرع است و طبق قواعد اوليه باطل است اما روايت تجويز کرده است، نه خير! روايت تجويز نکرده است، روايت فعل اين آقا را تجويز کرده؛ البته در اينجا دارد که اين خلاف شرع نه اينکه شارع مقدس خلافش را شرط دانسته و شارع امضا کرده، مي‎فرمايد اين شرط نافذ نيست ـ البته اينها همين‌طور که فهميدند، همين طور فهميدند ـ چرا؟ نه براي آنکه اين فعل برخلاف شرط است بلکه اين شرط که اين اختيار را نداشته باشد شرعاً زوج اين حق را نداشته باشد، اين خلاف شرع است، بله اين درست است. فرمود به اينکه «فَقَضَی فِي ذَلِكَ أَنَّ شَرْطَ اللَّهِ قَبْلَ شَرْطِكُمْ» خدا شرط کرده که اين مرد حق دارد شما مي‎گوييد اين مرد حق ندارد نه اينکه اين مرد نبايد اين کار را انجام بدهد. «فَإِنْ شَاءَ وَفَی لَهَا (بِمَا اشْتَرَطَ) وَ إِنْ شَاءَ أَمْسَكَهَا وَ اتَّخَذَ عَلَيْهَا وَ نَكَحَ عَلَيْهَا» براي اينکه بازگشت اين به اين است که او دارد جلوي حکم شرعي را مي‎گيرد.

غرض اين است که روايت، نطاق آن اين نيست که اگر در مهرنامه يا در عقدنامه نوشتند که اين مرد همسر ديگر نگيرد، اين بشود خلاف شرع! اگر بنويسند به اينکه حق نداشته باشد، بله خلاف شرع است؛ اما حق مسلّم او را امضا کردند قبول دارند، ولي به اين حق عمل نکند، مگر بر او واجب است که همسر ديگر بگيرد؟! اگر محور شرط، فعل مکلف است اين خلاف شرع نيست؛ اگر محور شرط اسقاط حکم خداست، بله خلاف شرع است. اگر بنويسند در مهرنامه که زوج حق نداشته باشد، بله خلاف شرع است؛ اما اگر در مهرنامه نوشته بشود که زوج اين کار را نکند، حق مسلّم اوست، مي‎تواند بکند مي‎تواند نکند. اگر محور شرط، فعل و ترک زوج باشد، خلاف شرع نيست؛ اگر محور شرط حکم خدا باشد، بله خلاف شرع است.

پرسش: ...

پاسخ: ببينيد اين بحث در مسئله «شروط» مطرح مي‎شود نه در مسئله «نکاح». در مسئله شروط در کتاب فقه در مسئله متاجر و نکاح آنجا که شرطِ سقوط خيار مجلس مي‎کنند آنجا تحقيقش شده است در آنجا هم گفتند جايز است. اگر شرط بکنند که اين شخص خيار مجلس نداشته باشد، بله خلاف شرع است؛ اما اين حق مسلّم او است و خيار مجلس دارد، مي‎تواند خيارش را إعمال بکند مي‎تواند نکند، شرط بکنند که اين خيار مجلس را إعمال نکند، اين جايز است. آنجا اين فرق را گذاشتند و جاي بحث آنجا است. در آنجا فرمودند که اگر مي‎گويند به شرط سقوط کافه خيارات چه غبن و چه غير غبن! اين حکم براي آنجا است. اينکه در قباله‎ها مي‎نويسند به شرط سقوط کافه خيارات، اين بحث براي آنجا است؛ يعني به شرط اينکه خيار نيايد، بله خلاف شرع است، به شرط اينکه شما خيار را إعمال نکنيد، اين خلاف شرع نيست براي اينکه حق مسلّم او است مي‎تواند بکند مي‎تواند نکند. اگر شرط کردند که بکن مي‎شود واجب، شرط کردند که نکن ديگر مي‎شود غير جايز اينجا هم همين‌طور است و اين روايت دارد که «شَرْطَ اللَّهِ قَبْلَ شَرْطِكُمْ» معلوم مي‎شود که اين در برابر حکم خداست، بله درست است. اگر در برابر حکم خدا باشد در مهرنامه چنين نوشته شده باشد که زوج حق نداشته باشد، بله خلاف شرع است؛ اما اگر نوشته باشد که زوج حق مسلّم خود را که حق شرعي است إعمال نکند، اينکه خلاف شرع نيست. اينجا حضرت فرمود «شَرْطَ اللَّهِ قَبْلَ شَرْطِكُمْ» يعني شما در برابر حکم خدا ايستاديد، مي‎خواهيد بگوييد اين حکم نباشد، بله اين يقيناً خلاف شرع است؛ اما اگر چنانچه بگويند که اين فعل در قبال آن فعل است، نه اين فعل در مقابل حکم خدا، اين چه عيبي دارد؟! البته منظور فقها هم بايد همين باشد. حضرت فرمود «أَنَّ شَرْطَ اللَّهِ قَبْلَ شَرْطِكُم‏» يعني حکم شما الآن در برابر حکم خداست، بله اين خلاف شرع است. «فَإِنْ شَاءَ وَفَی لَهَا (بِمَا اشْتَرَطَ) وَ إِنْ شَاءَ أَمْسَكَهَا وَ اتَّخَذَ عَلَيْهَا وَ نَكَحَ عَلَيْهَا». اين روايت در باب سي و هشتم است، در باب‎هاي ديگر هم باز به اين صورت آمده؛ منتها روايت چهارم باب چهل آنجا به اين صورت نيامده که تفصيل بدهد. حالا بيانات ديگري که مربوط به ساير فروعات اين مسئله است ـ إن‎شاءالله ـ در جلسات ديگر!

«و الحمد لله رب العالمين»