أعوذ بالله من الشيطان الرجيم

بسم الله الرحمن الرحيم

مسئله سوم از مسايل هفده‏گانه‏اي که مرحوم محقق در احکام مهر مطرح کردند، اجماع مسلّمي در آن نيست، نص قاطع و حاکمي هم وجود ندارد، اصل مقبول و متلقيٰ به قبول فقها هم در آنجا مشهود نيست؛ لذا اقوال فقها متعدد است از يک سو، زمينه توقّف و تردّد بعضي از فقهاي بزرگ مثل محقق فراهم شده است از سوي ديگر که فرمودند: «و فيه تردد».[1]

اين مسئله سوم فروع فراواني را به همراه دارد. اصل مسئله اين است که مهر را زوج به زوجه داده است و طلاق قبل از مساس رُخ داد، اين مهر صُوري دارد: يا عين است يا دَيْن و «علي کلا التّقديرين» يا تسليم زوجه کرده است يا تسليم زوجه نکرده است و بر فرض تسليم زوجه يا تفاوتي در آن مهر پيدا شد يا نه، آن تفاوت يا حکميه است يا عينيه؛ تفاوت حکميه اين است که قيمت سوقيه کم يا زياد بشود، تفاوت عينيه آن است که جزء يا وصفي از آن تلف بشود يا اضافه بشود و اين عين يا تالف است يا باقي است و اگر باقي است يا تفاوتي کرد يا نکرد و اگر تفاوتي کرد آن تفاوت يا حکميه است يا عينيه است و اگر تفاوت عينيه است يا «بالزياده» است يا «بالنقيصه». تاکنون که چهار فرع از فروع اصلي اين مسئله گذشت، بيان شد.

اما فرع پنجم که ناتمام مانده است اين است که عين را تسليم زوجه کرده است و اين عين تغيير پيدا کرده است و تغيير آن هم تغيير عيني است نه حکمي و آن اينکه زائد شده است يا به زياده متصل يا به زياده منفصل، حکم اين چيست؟ فرع اول و دومي که شهيد ثاني در مسالک ذکر کرده است،[2] آنها حکمشان روشن است؛ آنجا که مهر دَيْن است و تسليم نکرده يا عين است آن را هم تسليم نکرده و در نزد خود زوج است، طلاق قبل از مساس رُخ داد و نصف آن در اختيار خودش است آن نصف را هم برمي‏گرداند به زوجه. اما فرع سوم به بعد در همه اين فروض مهر را تسليم کرده است حالا يا مهر تلف شد يا نه، يا تفاوت پيدا کرد يا نه، تفاوت يا عيني است يا حکمي، تفاوت عيني يا به زياده است يا به نقيصه.[3]

حالا اين فرع پنجمي که ايشان ذکر مي‏کنند اين است که مهر، عين است نه دَيْن و تسليم کرده است و تفاوت پيدا شده، آن تفاوت هم «بالزياده» است، حالا اين زياده مال کيست؟ اين زياده اگر چنانچه نماي متصل يا منفصل باشد، چون در ملک خود زوجه رُخ داد مال زوجه است، چون اين ملک بتمامه مال زن است ولو نيم آن به عنوان متزلزل باشد ولي بتمامه ملک تام است، شرکتي در آن نيست و چون ملک تام است و شرکتي در آن نيست، نمائات متصل يا منفصل تابع عين هستند و عين مال زوجه است بتمامه، نماء متصل يا منفصل هم مال زوجه است بتمامه، مگر در بعضي از صُوَر که منصوص است و آن اين است که اگر گوسفندهايي که باردار بودند، حامل بودند آن را در ظرف حمل مهريه قرار داد بعد از يک مدت بارشان را به زمين گذاشتند، اين نصفش مال زوج است نصفش مال زوجه، براي اينکه ﴿فَنِصْفُ ما فَرَضْتُمْ﴾[4] همان‌طوري که اصل را شامل مي‏شود نماء را هم شامل مي‏شود، همان‌طوري که خود گوسفند را شامل مي‏شود حملش را هم شامل مي‏شود، اين ﴿فَنِصْفُ ما فَرَضْتُمْ﴾ دليل خوبي است بر اينکه نماء منفصل هم مال او است؛ اما اگر در ظرف عقد و در ظرف تسليم اين نماء نبود و بعد ظهور پيدا کرد مال زوجه است. پس تمام نمائات متصل و منفصل که در ظرف عقد نبودند همه ملک طِلق زوجه است. حالا اگر چنانچه طلاق قبل از مساس رُخ داد، نصف عين را يقيناً بايد برگرداند؛ اما نصف نمائات را بايد برگرداند يا نه، دليلي بر رد نيست. اگر چاق شده قيمت آن افزوده پيدا کرده، اين ارزش افزوده مال خود زوجه است، چون اين نماء در ملک او است، نماء تابع ملکيت آن مالک است. در ظرف تحقق نماء زوج هيچ سهمي نداشت، تمام ملک مال زوجه بود، نماء هم تمامش مال او است. حالا اگر خواست نصف اين عين را برگرداند يک تفضّلي کرده است زوجه نسبت به زوج؛ اما حالا زوج مي‏تواند قبول کند يا نه، در آن منّت است يا نه؟ اين يک بحث جديدي است. «علي أي حال» زوجه مي‏تواند وقتي نماي متصل مثلاً چاق شد يا نماي منفصل فرزندي به بار آورد، مي‏تواند در اين‌گونه از موارد قيمت نصف را ادا کند نه خود عين را، چون اين ﴿فَنِصْفُ ما فَرَضْتُمْ﴾ نيست، اضافه پيدا شد و زوج هم حق ندارد، زوجه هم مي‏تواند ندهد، نمي‏شود زوجه را مجبور کرد به اينکه اين گوسفندي که چاق شد حالا نصف آن را بايد بدهيد يا اين گوسفندي که مادر شد نصف آن را با فرزندش بايد بدهي، اين نيست. پس زوجه مي‏تواند نصف عين را بدهد براساس تفضّل و نصف قيمت را، منّتي هم در کار نيست تا به بگويند به اينکه اين زوج مي‏تواند قبول نکند؛ لذا دارد که «أُجبر علي القبول»[5] اگر نصف اين را داد، زوج مجبور به قبول است. عمده اين است که آيا اين منّت است يا منّت نيست و آيا اين ملک جديد است يا ملک جديد نيست؟ آنچه را که زوجه به زوج مي‏دهد ملک جديد است يا عِوض ملک او است، ردّ ملک او است؟ اصرار مرحوم شهيد در مسالک اين است که اين نصفي که زوجه به زوج مي‏دهد برابر ﴿فَنِصْفُ ما فَرَضْتُمْ﴾، اين يک ملک ابتدايي است. اين ملک ابتدايي را او دارد به او مي‏دهد، اصرار هم دارد مرحوم شهيد و ظاهراً هيچ يعني هيچ! وجهي ندارد فرمايش ايشان که اين ملک ابتدايي است. ايشان مي‏فرمايد به اينکه اين از قبيل فسخ نيست، چون در فسخ، ملک خود فاسخ بر‌می‌گردد، اگر کسي يک بيع خياري داشت يا اجاره خياري داشت و مانند آن درباره عين يا درباره منفعت، بعد وقتی فسخ کرد، حق مسلّم او و ملک او برمي‏گردد، نصف مهر که با طلاق قبل از مساس به زوج برمي‏گردد از قبيل فسخ نيست، زيرا مهر بتمامه ملک زن شد و اين از قبيل فسخ معامله نيست؛ خواه فسخ را ما ابطال معامله «من الأصل» بدانيم يا ابطال معامله «من حين الفسخ» بدانيم. در هر دو حال در فسخ، ملک فاسخ به او برمي‏گردد؛ ولي اينجا نصف مهر ملک زوج نيست که به او برگردد، ملک زوجه است که با نصف مهر بايد بدهد به زوج، اصراري هم دارد.

پرسش: پس شامل ﴿ما فَرَضْتُمْ﴾ نمي‌شود.

پاسخ: ﴿فَنِصْفُ ما فَرَضْتُمْ﴾ يعني نصف آن مقداري که شما معيّن کرديد؛ در متن عقد اين مقدار را مثلاً تعيين کرديد، الآن نصف اين مقدار تعيين شده برمي‏گردد نه اينکه نصف ملک شما برمي‏گردد يا نصفي که ملک شما است برمي‏گردد. اين عقدي که واقع شده که «أنکحت کذا بکذا»، اين با «باء» معاوضه يا مقابله نشان مي‏دهد که اين مهر بتمامه ملک زن مي‏شود، اگر اين مهر بتمامه ملک زن شد آنجا که مي‏فرمايد: ﴿فَنِصْفُ ما فَرَضْتُمْ﴾، معلوم مي‏شود يک ملک ابتدايي است، عوض شما نيست؛ برخلاف مسئله فسخ معامله، در فسخ معامله اين ثمن در قبال مثمن است روی تقابلی که دارند، اگر چنانچه معامله فسخ شد مال مشتري به مشتري برمي‏گردد و مال بايع به بايع برمي‏گردد، ملک جديد نيست؛ اما اينجا وقتي عقد محقق شد، مهر بتمامه ملک زن مي‏شود، اگر طلاقِ قبل از مساس رُخ داد يک ملک ابتدايي است که از طرف زن به شوهر داده مي‏شود. اين اصرار مرحوم شهيد است. شاهدي هم اقامه می‎کند می‎فرمايد به اينکه اگر عبدي اهل کسب بود و ره‌آورد کسب خود را مهر قرار داد و ازدواج کرد و آزاد شد و طلاق از مساس رُخ داد، اين نصف مهر به عبد برمي‏گردد نه به مولايش! اگر چنانچه از قبيل فسخ بود بايد به مولا برمي‏گشت، چون از ملک مولا خارج شد، الآن که آزاد شد اين نصف مهر به خود عبد برمي‏گردد، معلوم مي‏شود که ملک ابتدايي است. اگر فسخ بود، ردّ ملک قبلي بود و مانند آن بايد به مولا برگردد، چون در ظرف عقد اين عبد بود و در ظرف عقد «العبد و ما في يده ملک لمولا» بود و در ظرف عقد اين مهر بتمامه از کيسه مولا خارج شده است و در ظرف عقد آن کسي که فارض بود مولا بود نه عبد، حالا که آزاد شد و طلاق قبل از مساس رُخ داد، چرا نصف مهر به عبد برمي‏گردد؟ اين معلوم مي‏شود که ملک ابتدايي است. اينها خلاصه استدلال مرحوم شهيد در مسالک و ظاهراً تام نيست.[6]

«و الذي ينبغي أن يقال» اين است که در جريان مهر درست است که «أنکحت کذا بکذا» تمام مهر ملک زوجه مي‏شود؛ اما نيم آن «بالإستقلال» و نيم ديگر «بالتزلزل» است. نيمي که به تزلزل است يعني در آستانه برگشت به صاحب اصلي است، متزلزل است يعني اگر چنانچه طلاقي رُخ داد به صاحب اصلي‏اش برمي‏گردد، ملک که مستقل زوجه نشد ملک متزلزل شد، ملک متزلزل يعني اگر طلاقي رُخ داد به صاحب اصلي‎اش برمي‎گردد. فسخ هم همين‌طور است در فسخ آن جايي که بايع و مشتري أحدهما خيار دارند، وقتي ثمن را تمليک بايع کرده است «بالملک المتزلزل» تمليک کرد نه مستقل، معناي خيار همين است. معناي خيار اين است که وقتي معامله فسخ شد، اين ثمن به مالک اصلي‎اش برمي‎گردد. اينجا هم نصف مهر اگر طلاق قبل از مساس رُخ داد به مالک اصلي‎اش برمي‎گردد، اين يک و اين تأييد است و ثانياً ملک‎هاي ابتدايي در اسلام معلوم است؛ مثل ارث، مثل هبه، مثل صدقه و مانند آن، ما يک چنين چيزي به عنوان ملک ابتدايي نداريم که ابتدائاً به اين شخص برسد بدون سبب، اين ردّ ملک قبلي او است. ملک ابتدايي در اسلام معلوم است ارث ملک ابتدايي است، صدقه ملک ابتدايي است، هبه ملک ابتدايي است و امثال آن؛ اما در مورد طلاق که به منزله فسخ است اين ملک ابتدايي نيست. اما آن شاهد فقهي آوردند که عبد اگر اين کار را بکند شايد همين دليل باشد به اينکه عبد کاسب مالک مي‎شود، وقتي مولاي او اذن کسب داد او مي‎تواند مالک باشد، آيا عبد اصلاً مالک نمي‎شود «بأيّ نحو»؟ يا اگر به اذن مولايش کاسب شد، کسب کرد «بالإستقلال» مالک مي‎شود، شايد اين شاهد مالکيت عبد باشد؟ بنابراين، اين بيان ايشان تام نيست.

حالا اگر چنانچه اين عين زائد شد به زيادي عينيه و اين زياده زمينه‎اش قبلاً بود و طلاق قبل از مساس رُخ داد، اين مشترک بين زوج و زوجه است؛ اما اگر بعد پيش آمد در ملک مسلّم زوجه است، زوج چه حقي دارد؟! حالا يا فرزندي به بار آورد يا چاق شده است. در فرع چهارم که شهيد عنوان کرد آنجا عين، مهر زوج بود تسليم شد و نقص در مهر پيدا شد «بعَوَر أو نسيان أو امثال ذلک»؛ اما اينجا «بالزياده» تغيير پيدا کرده است و آن اين است که حالا يا نماي متصل يا نماي منفصل، اين نماي ملک جديدي که نيست تابع اصل است، اگر اصل مال زوجه است ملک هم مال زوجه است، دليلي ندارد که زوج حقي داشته باشد؛ نه در زمان تمليک يک چنين تزلزلي شامل اين زياده مي‎شد، نه بعد از تمليک حادثه‎اي پيش آمد که زوج در اين زياده سهمي داشته باشد، اين زياده ملک طِلق زوجه است و تبعيت زياده نسبت به اصل اختصاصي به ملک متزلزل يا ملک مستقل ندارد، ملک ولو متزلزل هم باشد مادامی که در دست مالک است تمام نمائات متصل و منفصل مال او است، ﴿فَنِصْفُ ما فَرَضْتُمْ﴾ شامل او نمي‎شود، اين ﴿فَنِصْفُ ما فَرَضْتُمْ﴾ شامل عين مي‎شود نه شامل زياده. «عند التحليل» اگر اين چاق شد يا فرزندي آورد، آن ثمن و چاقي و اين فرزند که نماي متصل است هيچ کدام مشمول ﴿فَنِصْفُ ما فَرَضْتُمْ﴾ نيستند. آن ﴿فَنِصْفُ ما فَرَضْتُمْ﴾ شامل نماء متصل يا نماء منفصل نخواهد شد.

«فتحصل» که طلاق قبل از مساس به منزله فسخ است، آن نصفي که برمي‎گردد ملک ابتدايي نيست، آن مقداري که مشمول ﴿فَنِصْفُ ما فَرَضْتُمْ﴾ است آن بايد برگردد «عيناً» يا «قيمةً»؛ البته در مسئله منّت اين حرف هست که زوج می‎تواند بگويد اين گوسفندي که حالا فربه شد يا برّه آورد من نصف اين را با نصف نماء قبول بکنم، اين يک کُلفَتي است بر من، اين را تقويم بکنيد نصف قيمت آن را مي‎گيرم، اين را مي‎تواند؛ اما اگر چنانچه زوجه اصرار دارد که اين را بدهد، زوج را گفتند حق ندارد چون منّتي در کار نيست. منّت آن است که يک ملک ابتدايي محض باشد، درست است که به زعم ايشان ابتدايي است؛ اما ابتدايي محض نيست تا بگويد که در قبول آن منّت است و من اين منّت را نمي‎پذيريم.

«فتحصل» که در اين فرع پنجم که زياده است؛ چه زياده متصل، چه زياده منفصل اگر چنانچه اينها در زمان عقد نبودند، زوجه مي‎تواند بدل اينها را بدهد؛ ولي اگر بدل را نخواست بدهد و عين را خواست بدهد، او بايد بپذيرد، منّتي در کار نيست، چون ﴿فَنِصْفُ ما فَرَضْتُمْ﴾ شامل حال اين مي‎شود و اين ملک هم ملک ابتدايي نيست، اين به منزله فسخ است؛ حالا در اين جهت فرقي ندارد فسخ «من الاصل» باشد يا «من حين» باشد در اين جهت فرق ندارد. اين استحقاق، «من الاصل» باشد يا «من حين طلاق» فرق ندارد، اين نصف متزلزل بود و با دخول مستقر مي‎شد و بدون دخول اگر طلاق رُخ داد اين نصف متزلزل مستقر مي‎شود نسبت به زوج که ملک او است؛ پس ملک ابتدايي نيست نظير هبه و امثال آن.

پرسش: با فرمايش شما که فرموديد «أنکحت کذا بکذا»، جور در نمي آيد.

پاسخ: چرا، مثل اينکه «بعت هذا بهذا» در بيع خياري، در بيع خياري وقتي می‎گويد: «بعت الف بباء» کل واحد مالک طرف مي‎شوند به ملک متزلزل، ملک متزلزل غير از ملک مقيد است.

پرسش: اينجا فرموديد يک بخش آن متزلزل است و يک بخش آن مستقر است.

پاسخ: بله، چه تمام آن متزلزل چه بخشي متزلزل، ملک طِلق است؛ لذا تصرف جايز است. همه تصرفات را که زوجه کرد؛ چه وقف بکند، چه رهن بدهد، چه اجاره بدهد، چه بفروشد جايز است و زوج اگر طلاق قبل از مساس داد عين را نيافت بدل آن را مي‎گيرد.

پرسش: شما فرموديد ملک طِلق زن مي‎شود، پس بيشتر با مبناي همان شهيد ثاني در مسالک مي‎سازد.

پاسخ: نه، ايشان مي‎فرمايد به اينکه اين ملکي که به او داده است اين ملک ابتدايي است، ملک طِلق با تزلزل هم سازگار است، آن مستقل است که سازگار نيست، زوجه مالک مستقل نيست. مالک مستقل اين است که هيچ احدي در آن حق ندارد، ملک طِلق است، طِلق وصف ملک است يعني پاي اين ملک بسته نيست، وقف يک ملک پابسته است، وصيت يک ملک پابسته است، رهن يک ملک پابسته است، کسي که خانه‎اش را رهن داد نمي‎تواند بفروشد، چرا؟ چون گرچه عين مرهونه در مدت رهن مال راهن است نه مال مرتهن! لذا اين رهن و اجاره به همين صورت است. معناي رهن و اجاره اين است که شخص مي‎خواهد خانه کرايه کند، يک مبلغ پول به صاحبخانه ميدهد به عنوان قرض، قرض يعني قرض! چون قرض داد مي‎گويد من رهن مي‎خواهم از شما، گرو مي‎خواهم که اطمينان داشته باشم اين پول من از بين نمي‎رود. اين مستأجر اين پول را قرض مي‎دهد به صاحبخانه، صاحبخانه خانه خود را در رهن و گروي اين شخص قرار مي‎دهد، اين عين مرهونه در مدت رهن ملک مالک است ولي در رهن اين مرتهن، منافع عين مرهونه در مدت رهن مال راهن است، اين شخص فقط بايد در را قفل کند نگه دارد همين! اگر بخواهد بنشيند بايد اجاره بپردازد اين مي‎شود رهن و اجاره؛ منتها حالا شرعي‎ آن را رعايت نمي‎کنند مي‎گويند يک پولي پيش داديم، پول پيش که دادي روي چه حساب دادي؟! پول پيش اين مقدار است و ماهانه هم اين مقدار مي‎دهيم، نه آن اصل معلوم است نه اين فرع معلوم است، همين‌طور است. رساله عمليه اين آقايان بنگاه معاملات است نه اصلي دارد نه فرعي دارد نه شرعيت آن مشخص است. اين کسي که مي‎خواهد خانه‎اي کرايه کند پول پيش بدهد به اصطلاح؛ يعني اين پولي که داد به صاحبخانه به او قرض داد، يک؛ چون قرض داد مي‎خواهد اطمينان داشته باشد پولش از بين نمي‎رود مي‎گويد خانه‎ات را به من رهن بده، دو؛ اين عين مرهونه در مدت رهن تمام منافع آن مال صاحب است، سه؛ اين شخص بخواهد در اين خانه بنشيند بايد اجاره بدهد، چهار؛ اين مي‎شود رهن و اجاره. براي رعايت مشروعيت آن اول اجاره کنند، آن وقت در ضمن عقد اجاره شرط قرض بکنند، نه اينکه اول قرض بدهند بعد در ضمن قرض شرط بکنند که خانه را به من اجاره بدهيد؛ چون اگر در ضمن قرض شرط زائد بشود، بوي خطر رباست! اما وقتي اول اجاره بکنند در ضمن عقد اجاره شرط بکنند که اين مال را به ما قرض بده، اين مال را رهن بده و مانند آن اين خطر ربا را ندارد.

پرسش: اين مطالبي که در بنگاها نوشته، صحيح است ولي لفظی است ممکن است شفاهاً  اشتباه گفته شود.

پاسخ: بله، آنها را از يک فقيهي گرفتند که مشروعيت اين بنگاه ثابت بشود؛ اما آن که به هر حال عمل مي‎شود حرف بنگاهي است و حرف طرفين اجاره، اينها بايد انشاء بکنند، اينها که برابر آن نوشته انشاء نمي‎کنند، شما همين مسئله را براي آنها تبيين کنيد مي‎بينيد که تازگي دارد که رهن اين پول چيست؟ اين دو تا عقد است، اين پول چيست؟ اين اجاره چيست؟ کدام مقدم است؟ کدام مؤخر است؟ کدام مطابق با احتياط است؟ کدام مخالف با احتياط است؟ اينها مي‎گويند پول پيش و اجاره اين قدر، اين قدر پيش بدهيد و اين قدر هم اجاره، اين قدر را بدهيم روي چه حسابي؟! اين اجاره چيست؟ آن رهن است يا رهن نيست؟

پرسش: ...

پاسخ: ملک متزلزل است، عين فرض اين است که تلف نشد.

پرسش: ...

پاسخ: مالکيت او «بالتزلزل» رفت نظير فسخ در بيع؛ اگر کسي به وسيله يکي از اقسام چهارده‎گانه خيار يک معامله خياري داشت، پس اين «بالقول المطلق» يعني کلاً از بين نرفت به نحو تزلزل از بين رفت.

پرسش: ...

پاسخ: اين جزء ﴿تِجَارَةً عَنْ تَرَاض﴾[7] در بحث‎هاي بيع است؛ ولي در مسئله نکاح ﴿فَنِصْفُ ما فَرَضْتُمْ﴾ است. اين ﴿فَنِصْفُ ما فَرَضْتُمْ﴾ نشان مي‎دهد که در اين «أنکحت کذا بکذا»، نصف آن به نحو متزلزل است؛ نظير بيع خياري، در بيع خياري اين طور نيست که وقتي فسخ مي‎شود ملک جديدي نصيب او بشود، ملک مالک به او برمي‎گردد.

پرسش: خود ﴿فَنِصْفُ ما فَرَضْتُمْ﴾ نمی‎گويد که سبب شرعی بدانيد؟

پاسخ: شرعي است؛ اما ﴿فَنِصْفُ ما فَرَضْتُمْ﴾ معناي آن اين است که اين زمينه برمي‎گردد و چون زمينه برمي‎گردد معلوم مي‎شود که ملک، ملک متزلزل است؛ ولي مطلق هست، ملک مقيد نيست، نظير رهن نيست لذا دست زوجه باز است و جميع تصرفات او جايز است مي‎تواند بفروشد و منتقل کند و اگر چنانچه زوج طلاق قبل از مساس داد و عين موجود نبود، اگر آن مثلی است مثل و اگر قيمی است قيمت.

«و الحمد لله رب العالمين»