أعوذ بالله من الشيطان الرجيم

بسم الله الرحمن الرحيم

مرحوم محقق(رضوان الله تعالي عليه) قسم دوم از اقسام چهارگانه کتاب «نکاح» را که به «نکاح متعه» اختصاص داده بود، فرمودند در دو فصل از احکام متعه سخن به ميان مي‌آيد: در فصل اول عناصر محوري متعه را ذکر کردند که معاطاتي نيست «عقد قولي» است، «تعيين زوج و زوجه»، «مَهر» و «مدت»؛ «العقد و المحلّ و المهر و الأجل».[1]

فصل دوم احکام خاصه نکاح متعه است. در فصل دوم که به نام «النظر الثاني في الأحکام»[2] است، هشت مسئله را ذکر مي‌کنند که مسئله اُوليٰ گذشت. مسئله ثانيه اين است شرطي که در ضمن عقد متعه است آيا نافذ است يا نافذ نيست؟ آيا شرط مربوط به عقد متعه مطلقا نافذ است؛ چه قبل باشد، چه در بين عقد متعه باشد و چه بعد، يا شرط مربوط به عقد متعه فقط بايد در متن عقد يا بعد از عقد باشد؟ اگر قبل از عقد واقع شد اين مهدوم است «بالعقد».

مسئله ثاني اين است: «الثاني كل شرط يشترط فيه فلابد أن يُقْرن بالإيجاب و القبول»؛ مقرون باشد. اين مقرون باشد يعني در متن عقد باشد يا فاصله نداشته باشد؟ اگر در آستانه عقد هم ذکر کنند و عقد «مبنياً عليه» واقع شود، آيا اين هم مشمول «مقرونٌ» هست يا نه؟ مقرون به ايجاب و قبول باشد، يعني در متن عقد باشد يا فاصله نداشته باشد؟ حالا شواهد بعدي تعيين مي‌کنند که منظور چيست. «و لا حكم لما يذكر قبل العقد ما لم يستعد فيه»؛ بعضي از امور است که مقاوله و گفتگو است که عقد «مبنياً عليه» واقع مي‌شود. در مسئله «نکاح» هم همين‌طور است که اگر قبلاً گفتگو شد مقاوله شد و همان نيت و قصد ادامه داشت و عقد «مبنياً عليه» واقع شد کافي است، در اين‌جا اين‌چنين است يا کافي نيست؟ مي‌فرمايند: «و لا حکم لما يذکر قبل العقد ما لم يستعد» اعاده نشود در متن عقد؛ آيا ايقاع عقد «مبنياً عليه» به منزله اعاده است يا اعاده لفظي لازم است؟ اينها بايد بحث شود. «و لا حکم لما يذکر قبل العقد»؛ همان‌طوري که عقد لفظ خاص دارد، شرط بايد با لفظ خاص در متن عقد ذکر شود يا اگر مقاوله حاصل شد و عقد مبنياً بر آن انشا شد کافي هست؟ مي‌فرمايند مادامي که آن شرط در متن عقد اعاده نشود کافي نيست. «و لا حکم لما يذکر قبل العقد ما لم يستعد فيه و لا لما يذكر بعده»؛ بعد از عقد هم کافي نيست. «و لا يشترط مع ذكره في العقد إعادته بعده»؛ متن عقد براي الزام کافي است، مثل قبل از عقد نيست. «قبل العقد» براي الزام کافي نيست حتماً بايد در متن عقد اعاده شود؛ ولي اگر در متن عقد گفته شد، تکرار آن «بعد العقد» لازم نيست. «و لا حکم لما يذکر بعد العقد و لا يشترط مع ذکره في العقد إعادته بعد العقد»؛ اگر شرطي در متن عقد ذکر شد، بازگو کردن آن «بعد العقد» لازم نيست. اين را براي چه مي‌گويند؟ براي اينکه روايات در مسئله مختلف است از يک نظر، و اقوال هم يکسان و يکسو نيست از نظر دوم. «و من الأصحاب من شرط إعادته بعد العقد و هو بعيد»؛ ـ مستحضريد که مرحوم محقق قول هر فقيهي را بازگو نمي‌کند، فقهاي نامداري که اقوالي قابل تعرض دارند مطرح مي‌کند ـ مي‌فرمايند اگر چيزي در متن عقد ذکر شد، بازگو کردن آن بعد از عقد لازم نيست. اين ترجمه مسئله دوم از مسائل هشت‌گانه فصل دوم است.

مستحضريد جريان «شرط» جزء احکام بين‌المللي اسلام است، اختصاصي به حوزه مسلمين که محلّي است و اختصاصي به حوزه منطقه‌اي که بين مسلمان‌ها و اهل کتاب که ديني را قبول دارند نيست، يک امر بين‌المللي است که جزء مصاديق ﴿مَا هِيَ إِلاّ ذِكْرَي لِلْبَشَر﴾^[3] هستند. درست است که تکليف براي همه جوامع انساني است، اما بعضي از امور است که جزء حقوق بشر است؛ نماز و روزه و مانند آن تکليفي است و کفار هم «عند التحقيق» به فروع مکلف‌اند، همان‌طوري که به اصول مکلف‌اند؛ اما جزء حقوق بشر مطرح باشد نيست. جريان تعهدها که انسان پاي امضاي خود بايد بايستد جزء حقوق بشر است؛ نظير ﴿لاَ تَبْخَسُوا النَّاسَ أَشْيَاءَهُم﴾.[4] ما کلمه‌اي از «شيء» جامع‌تر نداريم و هيچ مفهومي هم مبهم‌تر از «شيء» نيست و همين «شيء» به «اشياء» جمع بسته شد که در گستره او حرفي نيست؛ اين جزء حقوق بشر است که ﴿لاَ تَبْخَسُوا النَّاسَ أَشْيَاءَهُم﴾؛ شما با هيچ کسي کوتاه نياييد، کم ندهيد؛ چه در معاملات مالي مثلاً در کيل و وزن؛ چه مي‌خواهيد سخنراني کنيد، بي‌مطالعه حرف نزنيد؛ مي‌خواهيد درس بگوييد، بدون جان کَندن درس نگوييد؛ مي‌خواهيد مباحثه کنيد، بدون مطالعه قبلي نرويد؛ هر کاري را مي‌خواهيد بکنيد بايد سنگ تمام بگذاريد، اين جزء حقوق بشر است؛ نگفت به اينکه در کيل و وزن کم نياوريد. يک کسي که منبر مي‌رود بدون مطالعه، درس مي‌گويد بدون تحقيق، مباحثه مي‌کند مي‌گويد تمام تلاش را هم‌بحث من به عهده دارد، او برخلاف آيه دارد قدم برمي‌دارد: ﴿لاَ تَبْخَسُوا النَّاسَ أَشْيَاءَهُم﴾. مگر آدم همين‌طوري حرف مي‌زند؟! همين‌طوري درس مي‌خواند؟! همين‌طوري بحث مي‌کند؟! دو نفر که مي‌خواهند بحث ‌کنند «إلا و لابد» موظف هستند که شب خوب مطالعه کنند. اينها جزء احکام بين‌المللي اسلام است. اين احکام گاهي به صورت آيه بيان مي‌شود؛ مثل ﴿أَوْفُوا بِالْعُقُود﴾،^[5] ﴿لاَ تَبْخَسُوا النَّاسَ أَشْيَاءَهُم﴾، ﴿وَ قُولُوا لِلنَّاسِ حُسْناً﴾.[6] در روايات ما ائمه فرمودند: «إِنْ جَالَسَكَ يَهُودِيٌّ فَأَحْسِنْ مُجَالَسَتَهُ»،[7] آن روز بدتر از اينها نبود؛ فرمود با يک يهودي يکجا نشستي ادب را رعايت کن! اين را ائمه(عليهم السلام) فرمودند که عِدل قرآن‌اند. اينها مي‌شود: ﴿مَا هِيَ إِلاّ ذِكْرَي لِلْبَشَر﴾؛ يعني حقوق بشر محسوب مي‌شود.

مسئله «وفاي به شرط» از همين قبيل است که در بحث قبل اشاره شد که پيام «الْمُؤْمِنُونَ عِنْدَ شُرُوطِهِم»،[8] خيلي غني‌تر و قوي‌تر و علمي‌تر از پيام ﴿أَوْفُوا بِالْعُقُود﴾ است. ﴿أَوْفُوا بِالْعُقُود﴾ يک جمله انشايي است دلالت بر وجوب دارد، همين! امر هم هست و جمله انشايي هست؛ اما «الْمُؤْمِنُونَ عِنْدَ شُرُوطِهِم» جمله خبري است که به داعي انشا القا شده که قوي‌تر و غني‌تر از انشا است، يک؛ تکليف و امضا را شفاف‌تر و روشن‌تر هر دو را کنار هم مي‌فهماند، دو؛ و اصلاً شناسنامه مسلمان را به دست او مي‌دهد؛ هم «الْمُؤْمِنُون» داريم، هم «الْمُسْلِمُون‏».[9] شناسنامه مسلمان، شناسنامه مؤمن را دستش مي‌دهد، در اين شناسنامه هويت او نوشته است که اين شخص پاي امضاي خود ايستاده است؛ اين تعبير غير از ﴿أَوْفُوا بِالْعُقُود﴾ است. مؤمن را مي‌خواهي پيدا کني، آدرس او را مي‌خواهي پيدا کني، پاي امضايش است، خيلي اين تعبير لطيف است! اين خاندان همان قرآن مجسّم هستند. «الْمُؤْمِنُونَ عِنْدَ شُرُوطِهِم»؛ آن‌جا که امضا هست تکان نمي‌خورند، همان‌جا جايشان است «الْمُسْلِمُونَ عِنْدَ شُرُوطِهِم»،‏ «الْمُؤْمِنُونَ عِنْدَ شُرُوطِهِم». اين امر قطعي است و مستحضريد ادعاي اجماع هم شده است، اما اين اجماع، اجماع مدرکي است؛ براي اينکه هم «الْمُؤْمِنُون عِنْدَ شُرُوطِهِم» و هم «الْمُسْلِمُونَ عِنْدَ شُرُوطِهِم» داريم، هم روايات خاصه‌اي که در باب «بيع» وارد شده، در باب «نکاح» وارد شده است؛ اينها روايات خاصه است. پس ما چند طايفه از روايات داريم که در سعه و ضيق فرق مي‌کند؛ لکن داشتن اين روايات که در دسترس همه فقها بود، بعيد است که ما بگوييم يک اجماع تعبّدي است، اين اجماع، اجماع مدرکي است. پس اجماعي در کار نيست، اتفاق اصحاب است که همه اين را قبول کردند.

منتها در استدلال بر وجوب وفاي به شرط، گاهي به «الْمُسْلِمُونَ عِنْدَ شُرُوطِهِم» استدلال مي‌کنند، گاهي مي‌گويند وقتي شرط در ضمن عقد واقع شد، در حوزه عقد قرار دارد، يک؛ ﴿أَوْفُوا بِالْعُقُود﴾ تمام حوزه را در بر مي‌گيرد، دو؛ همان‌طوري که وفاي به عقد واجب است، وفاي به شرط واقع در ضمن عقد هم شامل مي‌شود، اين سه. اين را در بحث «بيع» و مانند «بيع» گذراندند که شرط واقع در ضمن عقد که تخلف آن خيارآور است، وجوب وفا دارد براي اينکه چون در حوزه عقد است، مشمول ﴿أَوْفُوا بِالْعُقُود﴾ است. الآن اين شرطي که اين‌جا محل بحث است؛ چون تمام احکام آن در باب شروط ذکر شده است. يک وقت است که شرط مي‌کنند که زن اين‌چنين باشد يا مرد آن‌چنان باشد که قبلاً گذشت که اگر شرط کردند از فلان قبيله باشد اگر تخلف شد، خيار شرط دارد يا نه؟ نکاح باطل است يا نه؟ شرط به «أحد الزوجين» برمي‌گردد؛ مرد بايد اين‌طور باشد، زن بايد اين‌طور باشد. اين از سنخ شرط واقع در ضمن عقد نيست تا شرط را الزامي کند براي اينکه در ضمن عقد لازم قرار گرفت، از آن سنخ نيست؛ اين در حوزه خود آن عقد راه پيدا کرده است. پس شرطي که به «أحد الزوجين» برگردد يا به مهر برگردد يا به أجل برگردد، اينها در حوزه عقد نکاح است.

گاهي براي اينکه پرهيز کنند که شرط ابتدايي نباشد اين را در ضمن عقد ذکر مي‌کنند، آن عقد به منزله ظرف اين عقد است تا اين شرط از ابتدايي بودن بيرون بيايد، نکاح هم از عقود لازم است. پس اين شرط نه مساسي با زوجين دارد نه مرتبط با مهر است، نه مستند به أجل، بيگانه است و اين عقد ظرف است براي اين شرط تا از ابتدايي بودن بيرون بيايد و وقتي از ابتدايي بودن بيرون بيايد، مي‌شود شرط؛ چون اگر گفتگوي ابتدايي باشد که اصلاً شرط نيست. مستحضريد که مرحوم شيخ در مکاسب اين گفتگوهاي ابتدايي را، تعهّدات ابتدايي را مي‌گويد شرط نيست؛ چون شرط بايد که تعهدي به تعهد ديگر وابسته باشد.[10]

پرسش: درباره أجل و مهريه هم قبل از عقد صحبت مي‌شود.

پاسخ: قبل عقد صحبت مي‌شود؛ اما در متن عقد بايد ذکر شود. اينها ارکان چهارگانه‌اند که در متن عقد بايد محفوظ بماند؛ يعني خود «صيغه» که ذکر مي‌شود، «زوجين» که ذکر مي‌شوند، «مهر» و «أجل» هم بايد ذکر شود. قبلاً گفتگو مي‌کنند تا تعيين ‌کنند که چقدر باشد، آن‌وقت در متن عقد آن مدت تعيين شده و آن مهر تعيين شده را بازگو مي‌کنند.

بنابراين اگر چنانچه شرط به أحد عناصر محوري نکاح برگردد، جزء عقد است و ﴿أَوْفُوا بِالْعُقُود﴾ شامل آن مي‌شود و عقد نکاح هم عقد لازم است؛ اما اگر تعهد کردند که فلان خانه را بخرند که يک امر غير مرتبط به زوجين و مهر و أجل هست، فقط براي اينکه از ابتدايي بودن به در بيايد، اين را در ظرف عقد ذکر مي‌کنند و عقد به منزله ظرف آن است «و لا غير» تا بشود شرط؛ چون امر ابتدايي شرط نيست، مي‌گويند شرط يک تعهد وابسته است، اين تعهد وابسته بايد هم در ضمن يک عقدي قرار بگيرد، ابتدايي شرط نيست و اگر خواستيم به «الْمُسْلِمُون عِنْدَ شُرُوطِهِم» يا «الْمُؤْمِنُونَ عِنْدَ شُرُوطِهِم» تمسک کنيم، اين تمسک به عام در شبهه مصداقيه خود آن عام است. اگر ما يقين به عدم اندراج نداشته باشيم، شک هم که داشته باشيم باز هم نمي‌توانيم؛ چون شک در شبهه مصداقيه خود عام است، نمي‌دانيم اين شرط هست يا شرط نيست!

پس براي واجب شدن اين شرط، گاهي به «الْمُسْلِمُون عِنْدَ شُرُوطِهِم» تمسک مي‌کنند اگر شرط شود، گاهي هم به اجماع که اجماع مدرکي است و مستحضريد که دليل ديگر نيست در حد تأييد هست و گاهي هم به نصوص خاصه‌اي که در هر بابي وارد شده است؛ نظير نص خاصي که در باب «نکاح» وارد شده است. اما به ﴿أَوْفُوا بِالْعُقُود﴾ اگر بخواهند تمسک کنند، اين يک تحليلي مي‌خواهد؛ وقتي مي‌توان به ﴿أَوْفُوا بِالْعُقُود﴾ تمسک کرد که اين شرط در حوزه عقد قرار بگيرد، و اگر در حوزه عقد قرار گرفت بايد به همه لوازم آن متلزم بود.

بيان آن اين است که اگر به ثمن برگردد يا مثمن، در اين‌جا به زوج برگردد يا زوجه، به أجل برگردد يا به مهر، اين در حوزه عقد نکاح است، وقتي در حوزه عقد نکاح بود، ﴿أَوْفُوا بِالْعُقُود﴾ شامل آن مي‌شود، ولي بايد يکجانبه متلزم نبود. اگر اين شرط فاسد بود، اين شرط مفسد عقد هم هست، چرا؟ چون در متن عقد راه پيدا کرده است، شما هم به عنوان عقد پذيرفتيد و به ﴿أَوْفُوا بِالْعُقُود﴾ هم تمسک کرديد، چرا فساد شرط به فساد عقد سرايت نکند؟! اگر چنانچه به اين عناصر برنگردد؛ يعني به عوضين برنگردد يا به زوجين برنگردد يا به مهر برنگردد يا به أجل برنگردد، اين عقد مي‌شود ظرف آن، ظرف آن که شد اين جزء عقد نيست و وقتي جزء عقد نبود، چرا ﴿أَوْفُوا بِالْعُقُود﴾ اين را شامل شود؟!

پرسش: در بحث «نکاح» روايات دارد که شرط فاسد مفسد عقد نيست.

پاسخ: بله، سرّ آن چيست؟ در خصوص «بيع» هم اين سخن هست، چرا مفسد عقد نيست؟ براي اينکه اين شرط در حوزه عقد راه پيدا نکرد. اگر راه پيدا کرده باشد که فساد آن مفسد عقد است. اگر راه پيدا کرده باشد بايد دو حرف را يک‌جا بپذيريم؛ يک: اگر مي‌گوييد ﴿أَوْفُوا بِالْعُقُود﴾ شامل آن مي‌شود، بايد پاي اين حرفتان بايستيد که شرط فاسد هم مفسد است؛ براي اينکه در حوزه عقد است و عقد، عقد فاسد است، بعضي از اجزاي عقد فاسد است و اگر در حوزه عقد راه پيدا نکرد و عقد فقط ظرف شد، شما اين شرط را در متن عقد ذکر کرديد که از ابتدايي بودن به در بيايد؛ پس در حوزه عقد نيست، در ارکان عقد نيست، در ارکان عقد که نبود ﴿أَوْفُوا بِالْعُقُود﴾ شامل آن نمي‌شود.

نعم! مي‌توانيد به «الْمُسْلِمُون عِنْدَ شُرُوطِهِم» تمسک کنيد. آن‌گاه اين دو امر را کاملاً مي‌توانيد هماهنگ بپذيريد؛ يک: اين شرط فاسد فساد آن به عقد سرايت نمي‌کند؛ چون وامدار اين عقد نيست، لزومش را از اين ﴿أَوْفُوا بِالْعُقُود﴾ نگرفته است. اين شرط در ارکان عقد راه پيدا نکرد، اين عقد فقط ظرف است براي آن شرط که از ابتدايي بودن در بيايد. اين شرط لزوم خود را از «الْمُؤْمِنُونَ عِنْدَ شُرُوطِهِم» مي‌گيرد، نه از ﴿أَوْفُوا بِالْعُقُود﴾ و وقتي از «الْمُؤْمِنُونَ عِنْدَ شُرُوطِهِم» نه از ﴿أَوْفُوا بِالْعُقُودِ﴾، چه وامداري است؟! چه بدهکاري است؟! در کسي که حساب شده حرف مي‌زند اشکالي نيست؛ اما يک کسي که دَرهم حرف مي‌زند گرفتار اشکال است. از يک طرفي مي‌گويد شرط فاسد مفسد نيست، از طرفي هم به ﴿أَوْفُوا بِالْعُقُود﴾ تمسک مي‌کند براي وجوب اين شرط، مي‌گويند شرط در ضمن عقد لازم «واجب الوفا» است، چرا؟ چون عقد «واجب الوفا» است، همه قيودش را هم مي‌گيرد؛ اين ناهماهنگي است. اگر اين شرط فسادش به عقد سرايت نمي‌کند؛ براي اينکه در حوزه عقد نيست، در عوضين نيست در ارکان نيست، در مهر نيست، در أجل نيست، و چون در أجل نيست، اگر فاسد شد اين مهر يا اين شرط فاسد شد، باعث فساد أجل نيست، باعث فساد مهر نيست و مانند آن، و قهراً ﴿أَوْفُوا بِالْعُقُود﴾ هم شامل آن نمي‌شود.

نعم! اگر کسي دقيقاً حرف مي‌زند؛ يعني مي‌گويد اين شرط در ضمن اين عقد ذکر شده است و اين عقد فقط ظرف اين کار است، يک؛ تا اين تعهد از ابتدايي بودن در بيايد تا بشود شرط، دو؛ آن‌گاه با «الْمُسْلِمُون عِنْدَ شُرُوطِهِم» لزوم اين شرط را ثابت مي‌کند، نه با ﴿أَوْفُوا بِالْعُقُود﴾. لذا اگر اين شرط فاسد شد، «الْمُؤْمِنُونَ عِنْدَ شُرُوطِهِم» شامل آن نمي‌شود؛ چون شرطي که مخالف کتاب و سنت باشد مستثناست، «الْمُؤْمِنُونَ عِنْدَ شُرُوطِهِم» شروط را شامل مي‌شود، عقد هم فاسد نيست.

حالا صاحب جواهر(رضوان الله عليه) اينها را در بحث معاملات و مانند آن حتماً تعرض کردند و فرمودند؛ اما اين‌جا(مبحث نکاح) که قبل ذکر شود يا بعد ذکر شود يا اثنا ذکر شود، اين وجهي ندارد.[11] اگر شرط چيزي است که به يک تعهدي ديگر وابسته است، ما هم اين شرط را قبول داريم. يک وقت است عهد مي‌بندد، عهد يک کتاب فقهي دارد، يک حسابي دارد، يک طرفه که نيست، طرف عهد ما خداست، اين از کتاب‌هاي غني و قوي فقه ماست «کتاب العهد»؛ منتها حالا کتاب «نذر» رواج دارد و کتاب «يمين» رواج دارد، آن کتاب «عهد» فقط نزد اوحدي از علما رواج دارد. شما يک مسلماني يا يک طلبه‌اي يا يک روحاني و مانند اينها را نديديد که يک عهدي داشته باشد با خدا؛ اين صيغه عهد را بخواند، ايجابش را بخواند، شرايطش را بخواند. بسياري از بزرگان که جزء اوحدي از اهل ايمان‌اند، به اين کتاب عهدِ فقهي عمل کردند. عهد کردم با چه کسي؟ با «الله»، «عاهدتُ الله»؛ صيغه مي‌خواهد. «يمين» را بلد هستيم، «نذر» را بلد هستيم که نذر مي‌کنيم اگر فلان شد آش بدهيم يا غذا بدهيم؛ اما «عهد» براي ما معهود نيست، طرف عهد ما هم خداست. با خدا عهد بستم که قصه نخوانم، بعضي از علما مي‌گفتند؛ آدم وقت را تلف ‌کند مرتّب اين روزنامه را بخواند، آن جدول را حل کند، اين خبر را گوش بدهد يا آن خبر را! عهد کردم که حرف‌هاي غير علمي نزنم و گوش ندهم، طرف عهد هم خداست. اين تعهّدات، تعهّدات دو جانبه است، از طرف خدا هم قبول مي‌شود و اگر خلاف کرد هم بايد کفاره بپردازد يا جرم ديگر.

 شرط ابتدايي که يک جانبه باشد قبول داريم، اما اين يک جانبه نيست؛ ده‌ها عقدهايي که بعدها پيدا شده مانند بيمه، بيمه عمر، بيمه مال، بيمه شرکت، بيمه صنعت، از اين اقسام و انحاي بيمه که همه اينها شرايط ابتدايي است؛ منتها طرفيني است، هيچ‌کدام از اينها در اسلام سابقه نداشت و هيچ‌کدام از اينها هم يک جانبه نيست. «شرط» تعهد متقابل است بله. خدا مرحوم آقا سيد محمد کاظم(رضوان الله تعالي عليه) را غريق رحمت کند! ايشان هم از فقهاي نامي ما میباشد که به شرط ابتدايي فتوا داده که شرط ابتدايي مثل عقود ديگر نافذ است و لازم است، «الْمُؤْمِنُونَ عِنْدَ شُرُوطِهِم» اين را مي‌گيرد و مانند آن.[12] شرط ابتدايي معناي آن اين نيست که خود شخص تنهايي با خود تعهد کند. اگر اين شرط عهد با «الله» است که «کتاب العهد» شامل آن مي‌شود و اگر يک جانبه است که شرط نيست، تعهد به تعهد ديگر وابسته است. اين تفاهم‌هايي که مسئوليت را به همراه مي‌آورد، نه فقط گفتگوست؛ تمام اقسام بيمه همين شرط ابتدايي است.

پرسش: در بعضي از معاملات براي فرار از ربا بعضي از شروط را ذکر مي‌کنند.

پاسخ: گاهي حيله است. خود مرحوم مفيد و ساير فقها(رضوان الله تعالي عليهم) گفتند گاهي ممکن است آدم حيله شرعي را اجازه بدهد؛ اما وقتي با حيله بازار مسلمين عوض مي‌شود، اين مشروع نيست؛ مثل بانک‌هاي فعلي با حيله همان رباي دارج و رايج را تحميل مي‌کنند به صورت حيله شرعي، گاهي ممکن است انسان يک احتيالي بکند.

غرض اين است که اگر براي لزوم وفاي به شرط خواستيم به ﴿أَوْفُوا بِالْعُقُود﴾ تمسک کنيم، اين شرط بايد به آن عناصر محوري عقد بخورد که ﴿أَوْفُوا بِالْعُقُود﴾ شامل آن مي‌شود، خيار تخلف شرط را هم بايد پذيرفت و مانند آن و اگر چنانچه خواستيم يک احتيالي کنيم بگوييم اين شرط بايد در ضمن عقد لازم قرار بگيرد. تا دليل لزوم وفاي به آن عقد شامل اين شرط بشود، حتماً اين شرط بايد عناصر محوري عقد برخورد کند که بشود عقد در رتبه سابقه، و دريافت کند ﴿أَوْفُوا بِالْعُقُود﴾ را در رتبه لاحقه؛ وگرنه صرف اينکه اين عقد ظرف باشد تا اين از ابتدايي بودن در بيايد، نه ﴿أَوْفُوا بِالْعُقُود﴾ شامل آن مي‌شود و نه فساد اين عقد به فساد شرط سرايت مي‌کند.

پرسش: عقد را معنا کردند به الزام و التزام طرفيني و وقتي التزام طرفيني باشد آن ابتدائيات را شامل مي‌شود، نياز به «الْمُؤْمِنُونَ عِنْدَ شُرُوطِهِم» ندارد.

پاسخ: بله، غرض آن است که اين قول تحقيق است که «شرط» تعهد وابسته است. الآن خود صاحب جواهر خود مرحوم شيخ اينها شرط‌هاي ابتدايي را گفتند، حتي ادعاي اجماع کردند؛ ادّعاي اجماع کردند که شرط ابتدايي را شامل نمي‌شود. حرف ما اين است که اين شرط ابتدايي چرا شامل آن نمي‌شود؟! مگر نگفتيد تعهد وابسته؟! دو تعهد است که طرفين متعهد مي‌شوند و وابسته هم هست. مصاديق فراواني براي عقود پيش مي‌آيد، تعهدات پيش مي‌آيد؛ منتها ميزان آن اين است که شرط خلاف شرع نباشد، خلاف مقتضاي عقد نباشد، اين محدوده را هم شارع مشخص کرده است. الآن صاحب جواهر(رضوان الله عليه) مشکل او اين است که تعهدات ابتدايي شرط نيست. نظر شريف مرحوم شيخ(رضوان الله تعالي عليه) هم در مکاسب اين است که ابتدايي شرط نيست؛ ولي آقا سيد محمد کاظم(رضوان الله تعالي عليه) «بالصراحه» گفته تعهدات ابتدايي شرط است.

پرسش: مرحوم شيخ در مکاسب شرط ابتدايي را شرط مي‌داند؛ ولي «لازم الوفا» نمي‌داند.

پاسخ: بسيار خوب! اگر باشد که «الْمُؤْمِنُونَ عِنْدَ شُرُوطِهِم» که خيلي غني‌تر و قوي‌تر از ﴿أَوْفُوا بِالْعُقُود﴾ است، بايد شامل آن شود. مشکل اينها اين است که حرف مرحوم صاحب جواهر رفته به اصول؛ مرحوم صاحب جواهر مي‌گويد جدّاً مشکل داريم که ابتدايي را شرط بگوييم.

خدا غريق رحمت کند مرحوم آيت الله آملي بزرگ را! مرحوم آقاي آملي بزرگ که ـ شاگرد آقاي نائيني بود ـ تقريرات او در همين مکاسب چاپ شد؛ هم مرحوم آقا ضياء در اجازه اجتهادشان اين جمله را نوشتند: «کهف المجتهدين العظام»، هم مرحوم آقاي نائيني در اجازه اجتهادشان نوشتند: «صفوة المجتهدين العظام». از آن فقهاي نامي بود که فقه اصغر و اکبر هر دو را جمع کرد، از شاگردان خاص مرحوم آقاي قاضي بود. ما اولين سال که درس خارج فقه رفتيم فقه ايشان بود و جزوه نويسي را ما از ايشان ياد گرفتيم. همين مصباح الهدي في شرح العروة الوثقي را تازه داشتند مي‌نوشتند. اين جزوه نوراني که ايشان داشتند؛ الآن هم همين‌طور است، الآن هم وقتي مي‌خواهيم يک چيزي بنويسيم همان صفحه اول مي‌نويسيم: «بسم الله الرحمن الرحيم»، حداکثر يک حمد و ثنايي هم داشته باشيم و يک صلواتي هم داشته باشيم؛ اما اين پيرمرد تمام يعني تمام! در تمام اين صفحات بالاي هر صفحه مي‌نوشت: «بسم الله الرحمن الرحيم يا صاحب الزمان ادرکني»، اين‌طور بودند! يک تقريراتي از مرحوم سعيد العلماي بابلي که هم‌بحث شيخ انصاري بود و هر دو شاگرد شريف العلماء بودند. مرحوم شيخ در رسائل از صاحب جواهر به عنوان استاد ياد نمي‌کند؛ چه اينکه در مکاسب هم از صاحب جواهر به عنوان استاد ياد نمي‌کند، ولي پيش شريف العلماء درس خوانده است؛ «استاد الشريف»، «استاد الشريف»، ده يازده جاي رسائل قول ايشان را نقل مي‌کنند همين است. تقريرات درس آن بزرگوار که به دست ما رسيد، او در حاشيه بسياري از اين صفحات نوشته است: «يا ابالفضل أدرکني»، اينها اصلاً اين‌طور زندگي مي‌کردند! باور کرده بودند. الآن ما از تمام شمس و قمر سعي مي‌کنيم نور بگيريم؛ نه آفتاب‌پرست هستيم، نه ماه‌پرست هستيم، اين نور را دارند و ما هم داريم استفاده مي‌کنيم؛ علي و اولاد علي که هزارها بار از شمس و قمر بالاترند. ما اصلاً باور نکرديم مسئله «توسل» و «شفاعت» و مانند اينها را! تمام صفحات «بسم الله الرحمن الرحيم يا صاحب الزمان أدرکني». ايشان مي‌فرمودند به اينکه استاد ما مرحوم آقا شيخ عبدالنبي نوري ـ که از فقها و حکماي بزرگ تهران بود. خيلي از علما آن روزها در همان تهران درس مي‌خواندند. عده‌اي مي‌گفتند کافي است؛ چون اينها فارغ التحصيل همان اعاظم نجف بودند، يک نجف کوچکي بود در بعضي از حوزه‌ها ـ فرمودند به اينکه شيخ انصاري فرمود به اينکه من به هيچ مطلبي در مکاسب نرسيدم «إلا اشار إليه صاحب الجواهر إليه بنفي أو اثبات» من يک نوع‌آوري ندارم. هيچ مطلبي من نگفتم مگر اينکه قبلاً مرحوم صاحب جواهر يا قبول کرد يا نکول، به هر حال طرح کرد. اين است که او سلطنت فقهي دارد، حشر او با ائمه(عليهم السلام)!

ايشان مشکل جدي دارد مي‌گويد ابتدايي شرط نيست. بنابراين اگر شرط باشد، «الْمُؤْمِنُونَ عِنْدَ شُرُوطِهِم» شامل آن مي‌شود.

غرض اين است که ما براي لزوم وفاي به شرط، به «الْمُؤْمِنُونَ عِنْدَ شُرُوطِهِم» مي‌توانيم تمسک کنيم «بلا ريب». به اجماع نمي‌توانيم تمسک کنيم؛ چون مدرکي است. به نصوص خاصه اگر بخواهيم، در همين محدوده مي‌شود تمسک کرد؛ ولي اگر خواستيم به ﴿أَوْفُوا بِالْعُقُود﴾ تمسک کنيم بايد مواظب باشيم که اين شرط اگر به عناصر محوري خود عقد برگشت، مشمول ﴿أَوْفُوا بِالْعُقُود﴾ مي‌شود؛ اما اگر عقد را به عنوان ظرف قرار داديم تا اين از ابتداييت به در بيايد، اگر گفتيم ﴿أَوْفُوا بِالْعُقُود﴾ شامل آن مي‌شود، بايد بپذيريم که شرط فاسد مفسد عقد است و اگر نمي‌گوييم شرط فاسد مفسد عقد است «کما هو الحق»، ﴿أَوْفُوا بِالْعُقُود﴾ هم شامل آن نمي‌شود. فقط فايده آن اين است که اين ظرفيت باعث شد که اين عنوان شرط پيدا کرد و از ابتدايي بودن درآمده است و شرط شده است؛ حالا که شرط شد، «الْمُؤْمِنُونَ عِنْدَ شُرُوطِهِم» شامل آن مي‌شود. حالا تا برسيم به روايات خاصه‌اي که در باب «نکاح» وارد شده است.

«و الحمد لله رب العالمين»