أعوذ بالله من الشيطان الرجيم

بسم الله الرحمن الرحيم

مسئله هشتم از مسائل ده‌گانه‌ايي که مرحوم محقق در مقصد سوم ذکر کردند اين است: «لو ماتت إحداهن بعد إسلامهن قبل الإختيار لم يبطل اختياره لهما فإن اختارها ورث نصيبه منها و كذا لو متن كلهن كان له الإختيار فإذا اختار أربعاً ورثهن لأن الإختيار ليس استئناف عقد و إنما هو تعيين لذات العقد الصحيح».[1] فرع بعد: «و لو مات و مُتن» هر دو است. محور اصلي اين مسئله هشتم اين است که اگر زوج وثني و زوجه وثنيه، اينها در دوران وثنيت با هم زندگي مي‌کردند، اگر يکي از اينها اسلام بياورد و ديگري در زمان عدّه اسلام بياورد، حکم آنها اختيار است؛ يعني زوج مي‌تواند اينها را اختيار کند و اگر در زمان عدّه، زن‌ها اسلام نياوردند از يکديگر جدا مي‌شوند؛ زيرا اختلاف در دين انفساخ عقد است، نه طلاق و نه فسخ.

در اين مسئله هشتم چند‌تا فرع را ذکر مي‌کنند که مسبوق به آن موضوع قبلي است. پس موضوع قبلي آن است که زوج وثني بود و اسلام آورد، همسران او در زمان اسلام مرد، وثني بودند، ولي در زمان عدّه اسلام آوردند. اگر کمتر از چهار يا چهار نفر باشند که زوجيت سر جايش محفوظ است، اگر بيش از چهار نفر باشند، اين مرد مي‌تواند به عدد چهار انتخاب کند و بقيه را رها کند.

حالا در چنين فرضي اگر مرگي رخ داد؛ يعني مرد، وثني بود اسلام آورد، يک؛ در زمان عدّه او، اين زن‌ها که بيش از چهار نفر بودند، اسلام آوردند، دو؛ قبل از اينکه اين مرد اختيار کند يکي از اين زن‌ها را، بعضي از اين زن‌ها يا همه اين زن‌ها مي‌ميرند، اينجا تکليف چيست؟ آيا اين حق اختيار دارد يا حق اختيار ندارد؟ آيا اختيار، عقد مستأنف است تا ما بگوييم با مرگ جا براي عقد نيست؟ يا به تعبير مرحوم محقق تعيين آن عقد صحيح است، نه احداث عقد مستأنف؛ پس آن عقود سر جايشان محفوظ است؛ منتها نسبت به چهار نفر صحيح است، بقيه نه.

پس فرع اول اين است: مردِ وثني داراي بيش از چهار زن وثنيه بود، اين يک؛ اين مرد وثني اسلام آورد، دو؛ در زمان عدّه‌ي اين زن‌ها، همه‌ي اين زن‌ها مسلمان شدند، سه؛ قبل از اينکه اين مرد تعيين کند و اختيار کند، بعضي از اينها مي‌ميرند، اين چهار؛ تکليف در اينجا چيست؟

سرّش آن است که آن زني که مُرده است مالي گذاشته، اين مرد اگر او را به عنوان همسر انتخاب کند اگر قبلاً مي‌کرد يا الآن انتخاب کند «سهم الأرث» دارد، آيا اين مرد حق دارد که اين زن را به عنوان همسر انتخاب کند و از او ارث ببرد يا نه؟ ارثي که مرد از زن مي‌برد، بين نصف و چهار؛ يک چهارم يا يک دوم است، متفرّع است بر اينکه اگر فرزند داشته باشد يک چهارم، نداشته باشد يک دوم، آيا اين جايز است يا جايز نيست؟

فرع بعدي آن است که اگر همه اين زن‌ها بميرند؛ بيش از چهار زن داشت، همه وثني بودند، بعد مرد اسلام آورد، هم‌زمان با اسلامِ اين مرد، زن‌ها اسلام نياوردند، در زمان عدّه اين زن‌ها اسلام آوردند، قبل از اينکه اين مرد چهار نفرشان را اختيار کند، همه‌شان مُردند، تکليف چيست؟

فرع بعدي که از اينها پيچيده‌تر است آن است که هم مرد بميرد قبل از اختيار و هم زن‌ها بميرند. تمام محور بحث در آن مسئله ارث و تزاحم حقوقي است. پس اين فروع فراوان، يکي پس از ديگري بايد مطرح ‌شود.

اولين فرعي که مرحوم محقق مطرح مي‌کنند اين است که اين مردِ وثني اسلام آورد، در زمان اسلام او بيش از چهار همسر داشت که همه وثنيه بودند و در زمان عدّه اينها اسلام آوردند، اين مرد حق دارد چهار نفر را انتخاب کند و بقيه را رها کند. قبل از اختيار، اين زن‌ها «بعضاً أو کلاً» مي‌ميرند تکليف چيست؟ آيا حق اختيار هم‌چنان باقي است تا او ارث ببرد يا نه؟

يک بحث در اين است که حق اختيار ندارد، چرا؟ زيرا وقتي اين مرد اسلام آورد، زن‌ها همچنان وثني بودند و اختلاف در دين باعث انفساخ عقد است و اگر بخواهد عقد مستأنف شود، بايد که زن‌ها اسلام بياورند و مرد آنها را دوباره عقد کند؛ چون عقد مستأنف در کار نبود، با مرگ اين زن‌ها کلاً رابطه قطع شد. اين يک اشکال!

جوابي که از اشکال داده شد و گوشه‌اي از اين جواب را مرحوم محقق اشاره کرد، اين است که اختيار نه مشروط به حيات زوج است و نه مشروط به حيات زوجه و نه کفر اينها در زمان عدّه باعث فسخ عقد است و نه اختيار، عقد مستأنف است؛ يعني مرد وثني وقتي اسلام آورد، زن‌ها اگر در زمان عدّه اسلام نياورده باشند، اين اختلاف در دين مايه انفساخ عقد است؛ ولي فرض در اين است که اين زن‌ها در زمان عدّه اسلام آوردند. پس عقد همچنان باقي است، اختيار به دست اين مرد است؛ اگر اختيار به دست مرد است، حيات شرط نيست، مرگ مانع نيست، مرگ باعث انفساخ نيست، کفرِ در زمان عدّه باعث انفساخ نيست. پس موضوع «بتمامه» باقي است، حکم هم «بتمامه» باقي است؛ پس مرد اختيار دارد، اگر هم شک کنيم استصحاب مي‌کنيم.

اينکه مرحوم صاحب جواهر دارد: «للأصل»[2] استصحاب مي‌کنيم، اين بر فرض شک است، چرا؟ براي اينکه نه شرطي از بين رفت و نه مانعي پديد آمد؛ نه حيات شرط است، نه کفر در زمان عدّه فسخ است و نه مرگ فسخ است. کفر در زمان عدّه فسخ نيست؛ چون زمان هم‌چنان باقي است، در زمان عدّه اگر اسلام بياورد مقبول است. مرگ فسخ نيست؛ براي اينکه زوج و زوجه مي‌توانند يکديگر را غسل بدهند، نگاه کنند، لمس کنند. پس مرگ فسخ نيست، کفر در زمان عدّه فسخ نيست، حيات هم شرط نيست. اگر اين شد، خود ادله کافي است و اگر شک کرديم استصحاب مي‌کنيم.

بخشي از اشکال را مرحوم محقق در متن ذکر مي‌کنند؛ اما بقيه اشکالات را البته ذکر نمي‌کنند. عبارت را ملاحظه بفرماييد. «الثامنة لو ماتت إحداهنّ».[3] اين را در مسئله ششم که فرمود: «إذا أسلم و عنده أربع وثنيات مدخول بهنّ»،[4] بعد فرمود اگر بيش از چهار‌تا باشد حکم آن چيست؟ «له الإختيار»، براساس آن زمينه مسئله هشتم را طرح مي‌کنند.

پس مردي است وثني، بيش از چهار همسر دارد وثنيه، خود اين مرد اسلام آورد و اين زن‌ها در زمان عدّه اسلام آوردند و او حق انتخاب چهار همسر را دارد؛ ولي قبل از اينکه اينها را انتخاب کند بعضي از اينها مي‌ميرند. «لو ماتت إحداهن بعد إسلامهن قبل الإختيار لم يبطل اختياره لهما»؛ حق اختيار ساقط نيست، چرا؟ مرحوم محقق معمولاً به دليل مسئله اشاره نمي‌کنند؛ اما حالا اينجا به بعضي از فروعات آن اشاره کردند. «فإن اختارها ورث نصيبه منها»؛ بهره‌ايي که اين زن داشت، اگر اين مرد فرزند داشت، يک چهارم را بين اين زن‌ها تقسيم مي‌کنند و اگر فرزند نداشت يک هشتم را بين اينها تقسيم مي‌کنند، آن‌وقت سهمي که اين زن دارد به اين مرد مي‌رسد؛ البته اگر مرد بميرد، و اگر مرد نميرد، زن بميرد، مرد يک دوم يا يک چهارم را از او ارث مي‌برد. «و كذا لو مُتنَ كلهن»؛ اگر بيش از چهار زن داشت و همه اينها بميرند «كان له الإختيار»، «فإذا اختار أربعا»؛ اگر چهار همسر را انتخاب کرد، «ورثهن»؛ از هر چهار نفر ارث مي‌برد.

اينجاست که مرحوم محقق به دليل اشاره مي‌کند، مي‌فرمايد: «لأن الأختيار ليس استئناف عقد» تا بگوييد اينجا جا براي اختيار نيست، براي اينکه زن مُرد. «و إنما هو تعيين لذات العقد الصحيح»؛ اين عقود همه‌شان صحيح بود، حالا بيش از چهار‌تا را نمي‌تواند داشته باشد، «ما هو الصحيح» را دارد انتخاب مي‌کند. پس اختيار، عقد صحيح نيست تا با مرگ زوجه اختيار رخت بربسته شود و اگر هم شک کنيم استصحاب. اين در صورتي است که مرد زنده باشد، همه‌ي آن زن‌ها  يا بعضي از آنها بميرند.

اگر چنانچه مرد بميرد يا مرد و زن هر دو بميرند در اينجا تکليف چيست؟ اگر مرد مُرد، اين اختيار آيا نظير «حق الفسخ» به ورثه ارث مي‌رسد يا نه؟ مرد حق اختيار داشت؛ چون مسئله مالي مطرح است، زن‌ها ارثي دارند، مالي دارند بايد به اين مرد برسد و ورثه‌ي اين مرد طلب مي‌کنند، اگر اين مرد اختيار مي‌کرد، زوجيت برقرار بود و چون زوجيت برقرار مي‌شد، ارث مترتب بود. آيا اختيار زوجه به منزله خيار فسخ است که به ورثه ارث مي‌رسد؟ اگر کسي خيار مجلس داشت يا خيار عيب داشت يا خيار غبن داشت و قبل از اعمال خيار مُرد، ورثه‌ي اين انسانِ مغبون، خيار غبن را ارث مي‌برند. آيا اختيار از سنخ خيار است که به ورثه مي‌رسد يا نه؟ اين را مستحضريد که «حق» مثل «مال» قابل ارث است؛ اما حقي که شخص مستحق آن حق باشد، نه مقوّم آن حق. بعضي از حقوق هستند که آن شخص مقوّم است نه مستحق؛ مثل «حق القسم» براي زوجه، زوجه «حق القسم» دارد، اگر رخت بربست، اين‌طور نيست که اين «حق القسم» او به ديگري ارث برسد؛ زيرا زن مورد اين حق نيست، مستحق اين حق نيست، بلکه مقوّم اين حق است، اين حق به ورثه او به ارث نمي‌رسد. پس «حق القسم»، «حق المضاجعه» اينها حقوقي است که براي زن هست ولي زن مقوّم اين حق است نه مستحق اين حق؛ لذا بعد از مرگ او به هيچ کسي به ارث نمي‌رسد.

اما مسئله «خيار غبن»، «خيار عيب»، «خيار مجلس» و اين‌گونه از حقوق براي افراد است، براي بايع و مشتري است و اينها مستحق اين حق‌اند، «حق» هم مثل «مال» قابل ارث است. اگر کسي چيزي را ترک کند، اعم از «حق» و يا «مال»، به ورثه ارث مي‌رسد.

اختيار از سنخ حقي است که اين زوج مقوّم آن است؛ زيرا شهوت او سهم تعيين کننده دارد. تنها مسائل مالي نيست که ما بگوييم بعد از مرگ، اين «سهم الأرث» مطرح است و اين «حق الخيار» به ورثه مي‌رسد. پس اگر او بميرد به ورثه نمي‌رسد. بايد چکار کرد؟ اين مشکل مالي را چطور حل کرد؟ اين مشکل مالي از کجا پيدا شد؟ از اينجا پيدا شد که زوجيت منقطع نشد؛ زيرا مرد وثني بود اسلام آورد، زن‌ها وثنيه بودند در زمان عدّه اسلام آوردند، پس هم‌چنان زوجيت باقي است؛ منتها کدام عقد صحيح است، کدام عقد ناصحيح، اختيار آن به دست زوج است. در چنين فضايي هر دو مردند، اينجا چکار بايد کرد؟

پس اگر زن بميرد حکم همچنان باقي است، مرد حق اختيار دارد و هر کدام را که اختيار کرد از او ارث مي‌برد و اگر شک کرديم استصحاب، چرا؟ زيرا نه مرگ باعث انفساخ زوجيت است؛ زيرا زن و شوهر بعد از مرگ هم محرم يکديگرند و مي‌توانند غسل بدهند. حيات شرط نيست؛ زيرا مرگ انفساخ نمي‌آورد، به دليل محرميت و آثار زوجيت و جواز تغسيل. پس نه حيات شرط است و نه مرگ مانع، اختيار هم عقد مستأنف نيست، اينها زوجه‌اند. اسلام در صورتي سبب انفساخ عقد است که زن در زمان عدّه اسلام نياورد. اگر مرد مسلمان شد و زن در زمان عدّه اسلام نياورد، اين اسلام است که باعث انفساخ است. اما فرض در اين است که مرد وثني مسلمان شد، در زمان عدّه زن‌هاي وثنيه اسلام آوردند، اگر چهار نفر يا کمتر از چهار نفر بودند که اختيار لازم نبود، چون بيش از چهار نفر هستند فعلاً مسلمان هستند و حکم اسلام بايد جاري شود، مرد حق اختيار دارد که تعيين کند، همين! و اگر شک کرديم که با مرگ زن، اختيار از بين مي‌رود يا نه؟ جا براي استصحاب است؛ براي اينکه نه موضوع فرق کرد و نه حکم فرق کرد، اگر هم شک کرديم جا براي استصحاب است.

حالا فرض در اين است که قبل از اختيار اين زن‌ها مُرده‌اند و مرد هم مُرد، آيا اين اختيار به ورثه مي‌رسد؟ آيا اين اختيار از سنخ «خيار مجلس» و «خيار غبن» و «خيار حيوان» و مانند آن جزء حقوق مالي است که شخص مستحق اين حق است تا به ورثه برسد؟ يا از سنخ «حق المضاجعه» و «حق المقاسمه» است که شخص مقوّم حق است نه مستحق؛ لذا زن وقتي بميرد «حق المضاجعه» او، «حق المقاسمه» او به کسي ارث نمي‌رسد. برخي از حقوق اين‌طور است، اگر «حق التوليه» برای اين شخص بود، نگفتند او و اولاد او! شخصِ معين بود، اگر اين رخت بربست، به کسي ارث نمي‌رسد؛ چون اين شخص مقوّم اين حق است. يک وقت است مي‌گويند توليت اين مسجد يا توليت آن مدرسه برای اينهاست «نسلاً بعد نسل»، اين شخص مقوّم نيست، مستحق است و بعد هم فرزند او، «لا بالأرث»؛ بلکه به تعيين واقف. يک وقت است که نه، يک شخص معين، «إلا و لابد» اين شخص متولي اين مسجد يا مدرسه است، بعد از مرگ او ورثه سهمي ندارند؛ زيرا اين توليت قائم به او بود و او مقوّم اين «حق التوليه» بود يا اين سِمَت بود، نه مستحق اين حق؛ لذا به ورثه نمي‌رسد. «حق المضاجعه» از اين قبيل است، «حق المقاسمه» از اين قبيل است، «حق التوليه تعييني» از اين قبيل است، «حق الأمامه تعييني» از اين قبيل است، «حق الرياسه تعييني» از اين قبيل است، «حق التوکيل تعييني» از اين قبيل است. آنجا که شخص مقوّم حق است که به ورثه ارث نمي‌رسد. آيا «اختيار» از سنخ «حق المضاجعه» و «حق المقاسمه» است که ارث نمي‌رسد «کما ذهب إليه بعض» که اين به شهوت مرد وابسته است، به گرايش مرد وابسته است، تنها مسئله مالي نيست؛ يا نه، چون زوج و زوجه‌اند مثلاً به ورثه مي‌رسد؟ اگر براي بعضي‌ها ثابت شد يقيناً که اين پدر مستحق اين حق است نه مقوّم و مسئله مالي و ارث مطرح است، آنها ممکن است فتوا به ارث بدهند؛ يعني اين «حق الإختيار» به ورثه مي‌رسد؛ اما اگر نه، ثابت نشد که اين حق به او مي‌رسد يا نه، اينجا بايد چه کرد؟

پس آن فرع اول روشن است؛ در فرع اول مرد زنده است، زن‌ها «بعضاً أو کلاً» مي‌ميرند، در حالي که در زمان عدّه اسلام آورده بودند؛ منتها چون بيش از چهار نفر بودند او هنوز اختيار نکرده بود آن چهار نفر را، قبل از اختيار مي‌ميرند؛ بعد از مرگ، مرد اختيار دارد، چرا؟ چون نه شرطي فوت شد و نه مانعي پديد آمد و نه اختيار، عقد مستأنف است. درست است که اختلاف در دين مايه فسخ است؛ اما در صورتي که زن در عدّه اسلام نياورد. وقتي زن در زمان عدّه اسلام آورد که اختلاف در ديني نيست.

پس فرع اول روشن است، گوشه‌اي از ادله را خود مرحوم محقق در متن اشاره کرد که اين اختيار عقد مستأنف نيست تا ما بگوييم اين زن که مُرده است! اختيار تعيين «ما هو العقد الصحيح» است، نه احداث عقد مستأنف. اگر احداث عقد نيست، بلکه تعيين عقد صحيح خارجي است؛ پس مرگ اثر ندارد. اين فرع اول روشن است.

اما فرع دوم آن است که «و لو مات و مُتن»؛ هم مرد بميرد، هم زن بميرد، اينجا آيا به ارث مي‌رسد؟ اين مشکوک است، ما نمي‌دانيم حق اختيار از سنخ حقوقي است که شخص مستحق است يا شخص مقوّم است؟! نمي‌دانيم. وقتي نمي‌دانيم به اطلاقات ارث تمسک کنيم، از باب تمسک به عام يا مطلق در شبهه مصداقيه خود آن است؛ براي اينکه ما نمي‌دانيم اين جزء «ما ترک» است يا نيست! ارث براي «ما ترک» است؛ يعني چيزي را که ميت مالک بود، يک؛ و گذاشت روي زمين، دو؛ و رفت، سه؛ ورثه ارث مي‌برند. اما اگر چيزي را روي زمين نگذاشت، بلکه به همراه خود بُرد، اين جزء «ما ترک» نيست. «ما ترک» يعني چيزي که شخص مستحق باشد نه مقوّم؛ حالا که شخص رفت، اين به زمين ماند، ورثه مي‌گيرد. اين «حق المقاسمه» را جزء «ما ترک» زن نمي‌شمارند، «حق المضاجعه» را جزء «ما ترک» زن نمي‌شمارند، چون آن را به زمين نگذاشت، آن را به همراه خود بُرد يا از بين رفت.

بنابراين چون روشن نيست که اختيار از سنخ مقوم است يا مستحق، نمي‌شود به اطلاق «ما ترک» تمسک کرد. اگر شبهه مصداقيه خاص بود ممکن بود که بعضي‌ها فتوا بدهند، اما شبهه مصداقيه خود دليل است؛ لذا جا براي تمسک نيست، اين مسئله ارث؛ حالا اين را چکار بايد کرد؟ اين يک مسئله مالي است؛ مردي است که مُرده، زني است که مُرده است، چه کسي ارث مي‌برد؟ اين مال‌ها براي کيست؟ يک قول اين است که با قرعه حل کنيم، يک قول اين است که از سنخ قرعه نيست، از سنخ تصالح قهري است بايد اينها رضايت بدهند و مال را «بالسويه» تقسيم کنند. قول سوم و وجه سوم که مرحوم صاحب جواهر به آن ميل پيدا کرد اين است که حاکم اسلامي مخيّر است يا دستور به قرعه مي‌دهد يا دستور به صلح و تقسيم «بالسويه». اين مطلب سوم را به يک نکته چهارم ارجاع مي‌دهد، مي‌گويد اين مطلب سوم که ما گفتيم حاکم مخيّر است و تعيين به دست حاکم است، از فرمايشات خود مرحوم محقق در فرع آينده روشن مي‌شود که ايشان مي‌گويد امر مخيّر است بين تقسيم و قرعه.

پس «هاهنا وجوهٌ»: اول قرعه، دوم تقسيم «بالسويه» و مصالحه، سوم ارجاع به محکمه حاکم شرع و حاکم شرع مختار است، چهارم اين است که خود مرحوم محقق اين مطلب را در آينده بازگو مي‌کنند.

اما مسئله «قرعه» مستحضريد که قرعه سند قرآني دارد، يک؛ روايات فراواني درباره قرعه است، دو؛ و محور قرعه «لکل امر مشکل و مشتبه» است، اين سه؛ اما تمام محورها و مدارهاي اين نصوص به يک امر برمي‌گردد و آن تزاحم حقوقي است؛ لذا در شبهه حکميه و مانند آن جا براي قرعه نيست. اگر گفته شد: «فِي كُلِّ أَمْرٍ مُشْكِلٍ الْقُرْعَةُ»،[5] معناي آن اين نيست که اگر يک جايي ما شک کرديم شبهه حکميه داريم، با قرعه حل کنيم! قرعه براي تعيين حکم شرعي نيست، ولو مشکل است براي ما، مشتبه است براي ما؛ اما تمام اين نصوص باب «قرعه» در مدار تزاحم حقوقي است. آنجا که حق است، يک؛ معلوم نيست که مستحق آن کيست و به چه کسي بايد بدهيم، دو؛ آنجا جاي قرعه است، سه. پس «فِي كُلِّ أَمْرٍ مُشْكِلٍ»، يا «لکل امر مشتبه» ناظر به مطلق نيست، چه اينکه ناظر به خصوص شبهه حکميه نيست، «إلا و لابد» ناظر به امور مالي در تزاحم حقوقي است. اينکه مرحوم صاحب جواهر و مانند صاحب جواهر مي‌فرمايند«لإطلاق ادله قرعه» يعني اين؛ نه يعني اطلاق ادله قرعه شامل مسائل شبهه حکميه و مانند آن شود تا اگر فقيهي در جايي شک کرد قرعه بزند، اين‌طور نيست! حتماً بايد تزاحم حقوقي باشد؛ چون در خود روايات هم به همين آيه مربوط به «ذالنون» استدلال کردند ﴿فَسَاهَمَ فَكَانَ مِنَ الْمُدْحَضِينَ﴾.[6]

 پرسش: ...

پاسخ: براي اينکه اين زوجه اوست، اين مرد حق اختيار دارد و قبل از اعمال اين حق مُرد؛ اگر اين حق براي اين شخص باشد که مقوّم او باشد که از بين رفته، بله! اما اين سهم براي کيست؟ ارث اين زن براي اين مرد است، اين هنوز زوجه اوست؛ اين‌طور نيست که اختيار عقد مستأنف باشد، اين‌طور نيست که مرگ باعث انفساخ باشد. پس مرگ باعث انفساخ نيست، به دليل جواز نظر، جواز لمس، جواز تغسيل. اختيار عقد نيست که بگويد «انکحت» يا «زوجت»، او بگويد «قبلت». پس اختيار عقد نيست، يک؛ يک يعني يک! مرگ انفساخ نيست، دو يعني دو! پس اين زوجه اوست. اگر زوج و زوجه هر کدام مردند از ديگري ارث مي‌برند. اختيار عقد جديد نيست تا ما بگويم قبل از اختيار اين که زوجه نبود. نخير! همچنان زوجه است. مرگ فسخ زوجيت نيست تا ما بگوييم حالا که مُرد، از زوجيت افتاد بيرون! هم‌چنان زوجه است. رها کردن طلاق نيست، انتخاب کردن عقد جديد نيست. آن‌وقت اين مسائل مالي براي کيست؟ اين ارث براي کيست؟ لذا برخي‌ها به قرعه تمسک کردند که «فِي كُلِّ أَمْرٍ مُشْكِلٍ الْقُرْعَةُ» يا «مشتبه» روايات آن هم صحيح، به آيه هم استدلال کردند؛ اما تمام محور بحث قرعه که در «اصول» و در «قواعد فقهيه» ملاحظه فرموديد، اين راجع به تزاحم حقوقي است، اصلاً درباره شبهه حکميه نيست تا يک کسي خيال کند به اينکه جايي که شک کرد براي تعيين حکم حالا قرعه بزند. اينجا مال براي کيست؟ برخي‌ها قائل به قرعه شدند. جريان ﴿فَسَاهَمَ فَكَانَ مِنَ الْمُدْحَضِينَ﴾ درباره وجود مبارک يونس همين‌طور بود، چون اين هم معلوم نبود.

برخي‌ها قائل به تساوي و صلح شدند که وجه دوم است. برخي‌ها به محکمه‌ي شرع ارجاع دادند که فرع سوم است. آن يک مشکل علمي جدي دارد؛ ما در مسئله فقهي نمي‌توانيم کار را به قضا ارجاع بدهيم. ما دو مرحله داريم: در مرحله اول فقيه بايد حکم را پيدا کند و محور حکم فقهي روشن شود، در مرحله دوم قاضي در محکمه آنچه را که در فقه ثابت شده است، اجرا کند؛ وگرنه او در اقوال فقهي جايي ندارد. در تعيين اقوال که نمي‌شود يکي را به محکمه‌ي قضا ارجاع داد، او در رتبه بعدي است، او حق ندارد در اينجا نظر بدهد، اينجا کار فقيه است. در مقام فقه بايد ثابت شود که چه است و چه نيست! آن‌وقت قاضي در محکمه برابر اين «است و نيست» حکم مي‌کند.

پرسش: ...

پاسخ: آن در کيفيت فصل خصومت است، نه اينکه ببينيم قاضي چه فتوا مي‌دهد. اگر قاضي مجتهد بود، در کتاب «قضا» اين حرف را نمي‌زند، در کتاب «زکات» يا «صلات» يا «ارث» فتوا را مي‌دهد، در کتاب «قضا» برابر فتوايي که داد عمل مي‌کند، نه اينکه کتاب «قضا» جا براي فتوا باشد. او بايد قبلاً فتوا را «اجتهاداً أو تقليداً» در دست داشته باشد، بعد در مقام قضا عمل کند. حالا اين نقدي است که بر مرحوم صاحب جواهر وارد شده است و وارد مي‌شود که اينجا جاي ذکر قول حاکم در رديف اقوال فقها نيست. حالا آن را عرض مي‌کنيم.

«عليٰ أي حال» قول اول، قول قرعه است که روايات فراواني دارد که خود ائمه(عليهم السلام) هم دستور دادند؛ هم درباره زندگي آنها قرعه راه پيدا کرده است و هم در مقام قضا وجود مبارک حضرت امير(سلام الله عليه) در بخش‌هايي به قرعه حکم کرده است و هم در جريان آيه‌ي ﴿فَسَاهَمَ فَكَانَ مِنَ الْمُدْحَضِينَ﴾ از سنخ قرعه است.

مهم‌ترين اشکالي که در قرعه هست، اين است که «القرعة لکل امر مشتبه»؛ يعني چه؟ يعني يک واقعيتي ما داريم، يک؛ مشتبه است به غير واقعيت، دو؛ ما راه براي تشخيص «ما هو الواقع» نداريم، سه؛ قرعه را تعبداً گفتند که جانشين آن تعيين کننده است، چهار؛ اين جاي قرعه است. اما جايي که اصلاً واقعيت ندارد، معلوم نيست که «ما هو الواقع» کيست؟! ما مشتبه و غير مشتبه نداريم، همه‌شان يکسان‌اند. يک وقت است که ما علم اجمالي داريم نمي‌دانيم که اين مال حرام در اينجاست يا در آنجا، مشتبه داريم؛ يعني يک مالي است مشتبه حلال به حرام، اين مال حلال مخلوط به حرام همين است؛ اما اينجا ما مشتبه نداريم، چيزي به چيزي اشتباه نشده است. آيا قرعه اين را هم شامل مي‌شود يا نه؟ اين را غالب بزرگان فرمودند اطلاق ادله شامل مي‌شود، چرا؟ گرچه در بعضي از امور دارد که «لکل امر مشتبه»؛ اما آنجا که دارد «فِي كُلِّ أَمْرٍ مُشْكِلٍ» اينکه تقييد نمي‌شود آن به وسيله مشتبه؛ يعني هر جا که واقع براي شما روشن نيست.

«فهاهنا امران»: امر اول اين است که ما اينجا واقعه‌ايي داريم مشتبه است، بله اينجا جاي قرعه است. امر دوم اين است که واقع نداريم، مي‌خواهيم واقع تعيين کنيم. اما در جريان امر اول، آن درهم ودعي[7] همين است؛ در آن قصه درهم ودعي که به امام عرض کردند اينها قصد سفر داشتند، براي هر کدام آن روز درهم يا دينار يک رقمي بود؛ اين درهم را زيد آمد نزد اين شخص امين گذاشت، عمرو هم يک درهم را پيش اين شخص امين گذاشت و سفر رفتند و اين شخص امين بدون تقصير، بدون سهل‌انگاري متوجه شد که «أحد الدرهمين» را سارق برده است، پس واقع دارد؛ درهمي را که زيد آورد واقع آن مشخص است که کدام است، درهمي را که عمرو آورد واقع آن مشخص است که کدام است؛ منتها او تشخيص نمي‌دهد. آنچه را هم که دزد برد واقع مشخصي دارد. اينجا سؤال کردند چکار کنيم؟ فرمود قرعه بزنيد. قرعه بزنيد يعني چه؟ يعني آنکه واقعِ مشخصِ معين دارد آن را معين کنيد، اين مي‌شود مشتبه؛ يعني يک واقع معيني دارد ولي ما نمي‌دانيم. اينجا در درهم ودعي واقع معيني دارد. برابر قانون اساسي ما هم همين‌طور است؛ براي دوره اول که شش نفر فقهاي محترم هستند اين دوره شش سالي که گذشت، سه نفر آنها به قيد قرعه خارج مي‌شوند تا چند نفر کارشناس بمانند، آنها چه کساني هستند؟! واقع معيني که ندارد! در مجلس خبرگان قانون اساسي ـ نه خبرگان رهبري ـ آنجا وقتي نظر داده مي‌شد اينجا واقع معيني ندارند؛ چون الآن در قانون اساسي هم همين است که سه نفر به قيد قرعه خارج مي‌شوند يا مي‌مانند، اينجا واقع معيني ندارد. آنجا روشن شد که ادله‌ي قرعه مطلق است؛ خواه واقع مشخص داشت و مشتبه شد؛ مثل درهم ودعي، خواه اصلاً واقع مشخص نشد؛ مثلاً الآن مي‌خواهند براي مسجد، رئيس هيأت امنا تعيين کنند، پنج نفر هستند و همه هم صلاحيت دارند، به قيد قرعه يک نفر را رئيس هيأت امنا مي‌کنند، در موارد ديگر هم همين‌طور؛ اين‌طور نيست که يک واقعِ معيني بايد داشته باشد تا ما شک کنيم به جاي قرعه آن باشد، تا شما بگوييد اينجا واقع معيني ندارد؛ پس قرعه از اين جهت مشکلي ندارد. اطلاقات ادله قرعه اين را مي‌گيرد و قرعه هم اختصاص ندارد به جايي که واقع معين دارد؛ هم براي تعيين واقع و هم براي احداث واقع، قرعه مشکل را حل مي‌کند.

«و الحمد لله رب العالمين»