اعوذ بالله من الشيطان الرجيم

بسم الله الرحمن الرحيم

مرحوم محقق)رضوان الله عليه( در فصل چهارم از قسم اول؛ يعنی مسئله اسباب تحريم: مسئله «نَسَب»، «رضاع»، «مصاهره» و «استيفاي عدد» را ذکر فرمودند.[1] مستحضريد که اين علل تحريم يكسان نيستند، محور اصلي برخي‌ آنها محرميّت است و حرمت نكاح را هم به همراه دارد؛ مثل نسب. اثر اوّلي نسب محرميّت است؛ اگر گفتند فلان شخص پدر است، يا فلان شخص برادر است، يا فلان شخص مادر است، يا فلان شخص خواهر است، اثر اوّلي اين پيام محرميّت است؛ اثر دوم آن حرمت نكاح است، اين دربارهٴ نسب. لسان رضاع هم لسان نسب است كه «يَحْرُمُ مِنَ الرَّضَاعِ مَا يَحْرُمُ مِنَ النَّسَبِ»؛[2] لذا پيام محوري رضاع نشر محرميّت است، اولاً؛ و نشر حرمت است، ثانياً؛ يعنی اين شخص مي‌شود مادر، قهراً نكاح با او مي‌شود مُحرَّم. گرچه لسان ادلهٴ رضاع نشر حرمت است؛ ولي اين حرمت اولاً متوجه محرميّت مي‌شود و ثانياً متوجه حرمت نكاح؛ گاهي هم ممكن است همزمان هر دو حاصل بشود. امّا مصاهره كه سبب سوم است محور اصلي آن حرمت نكاح است، محرميّت را هم به همراه مي‌آورد، از لسان بعضي از ادله هم ممكن است استفاده بشود که حرمت نكاح همراه با محرميّت يكجا حاصل مي‌شود. اما سبب چهارم كه استيفاي عدد است فقط يك لسان دارد و آن حرمت نكاح است، استيفاي عدد اين است كه ازدواج تا چهار همسر در عرض هم مجتمعاً جايز است؛ پنجمي مي‌شود مُحرَّم، سبب حرمت ازدواج اين پنجمي استيفاي عدد است؛ يعني اين زوج حق چهار همسر داشت، حقوق خود را استيفا كرد، ديگر پنجمي مي‌شود مُحرَّم، ديگر صحبت از محرميّت نيست. اينها فرقهايي است كه بين اسباب تحريم هست.

 در مسئله نشر حرمت به وسيله رضاع دهتا مسئله را مرحوم محقق مطرح كردند؛ مرحوم شهيد در مسالك مسئلهٴ سوم آن را كه «الثالث لا ينكح أبو المرتضع في أولاد صاحب اللبن»[3] اين را خارج از قاعده رضاع مي‌داند، مي‌گويند به وسيله ادله ديگر مسئله سوم سامان مي‌پذيرد.[4] برخي هم شايد خواستند بگويند كه نه، از قاعده خارج نيست، بلكه براساس قاعده نشر حرمت توسط رضاع اين مسئله سوم را هم مي‌شود سامان داد.

در پايان مسئله سوم اين فرع بود كه شايد نيازي به توضيح بيشتري داشته باشد. آن فرع كه گفتند يقيناً نكاح جائز هست اين است؛ شما چهار نفر فرض كنيد كه دو نفر همشير هم هستند، اين اوّلي پسر بچه‌اي فرض كنيد كه از همين زن شير نوشيد، دومي را هم دختر بچه‌اي فرض كنيد كه از همين زن شير نوشيد؛ اينها برادر و خواهر رضاعي مي‌باشند، اينها نمي‌توانند ازدواج كنند؛ اما هر كدام از اينها برادر و خواهر دارند، اوّلي هم برادر دارد و هم خواهر، دومي هم برادر دارد و هم خواهر، قهراً اينجا با هم چهار نفر مي‌شوند كه دو نفر آن اصيل هستند، چون هر دو از پستان يك مادر ـ مرضعه ـ شير خوردند و خواهر و برادر رضاعي هستند؛ حالا برادر اين اوّلي يا خواهر اين اوّلي با برادر يا خواهر آن دوّمي كه در حقيقت نفر سوم و چهارم هستند، اينها مشمول ادله نشر حرمت رضاع نيستند، چرا؟ براي اينكه دليل نشر حرمت رضاع برادر و خواهر را مي‌گويد، مي‌گويد اگر كسي برادر كسي بود يا خواهر كسي بود، هم مَحْرم است و هم حرمت نكاح دارد؛ اما اگر برادرِ برادرِ برادر بود، نشر حرمت مي‌كند يا نه، اين مشمول دليل نيست. اين دو نفر كه در وسط هستند، برادر آن نفر اول، نسبت به خواهر برادر شيرخوار دوم، مي‌شود برادرِ برادرِ برادر؛ يعني اين اولي نسبت به چهارمي، اين سه واسطه را دارد؛ اين اوّلي برادر دوّمي است، دوّمي برادر سوّمي است، سوّمي برادر چهارمي است، يك چنين تنزيل «إخوة الإخوة إخوة» كه در جواهر و اينها هست[5] همين است. يك چنين وسعتي را ما نمي‌توانيم از دليل نشر حرمت استفاده كنيم؛ لذا در بخش پاياني مسئله سوم اين را فرمود. فرمودند «و أما لو أرضعت إمرأة إبناً لقوم»؛ يعني آن زن شيرده اين زيد را شير داد «و بنتاً لآخرين»؛ هند را هم شير داد، هند از فلان قبيله است، از فلان خانواده است، از فلان تيره است؛ زيد از يك قبيله يا خانواده يا تيره ديگر است، زيد برادري دارد و هند هم يك خواهر دارد، اين زيد برادرِ برادرِ برادرِ برادر هست، اين شخص برادر زيد است كه زيد برادر هند است كه برادر هند برادر آن خواهر ديگر است؛ اينگونه از فواصل را بعيد است دليل نشر حرمت رضاع بگيرد؛ لذا فرمودند «جاز أن ينكح إخوة كل واحد منهما في إخوة الآخر»؛ اين فرع اخير، ديگر دو قول در آن نيست كه «قيل بالجواز»، «قيل بالمنع»، «بل أشبه الجواز» كه محقق در فرع قبل فرمود. احتمال حرمت وجهی ندارد، چون يقيناً اين از دليل نشر حرمت منصرف است «جاز أن ينكح إخوة كل واحد منهما في إخوة الآخر لأنه لا نسب» بين اوّلي و چهارمي، «و لا رضاع»[6] بين اوّلي و چهارمي. نسب كه نيست روشن است، رضاع هم نيست براي اينكه «يَحْرُمُ مِنَ الرَّضَاعِ مَا يَحْرُمُ مِنَ النَّسَبِ»، آن «إخوة و اخوات» بلافاصله را مي‌گويد، اين اوّلي نسبت به چهارمي، اين اوّلي برادر دومي است، دومي برادر سومي است، سومي برادر چهارمي است؛ اين برادرِ برادرِ برادر هست، يك چنين چيزي از دليل نشر حرمت استفاده نمیشود و اگر برخي قائل به عموم منزله باشند، همان نقد مرحوم صاحب جواهر و هم نقد مرحوم شهيد مي‌آيد كه شما چرا حلال الهي را حرام مي‌دانيد؟! هم صاحب جواهر اصرار دارد كه شما چرا حلال خدا را حرام مي‌دانيد؟! اين نشر حرمت يك قلمرو خاصي دارد، اين چهارمي برادر دومي است، دومي برادر سومي است، اولي برادر دومي است، دومي برادر سومي است، سومي برادر چهارمي است، شما با اين گسترش مي‌خواهيد بگوييد كه اوّلي براي چهارمي حرام است، «إخوة إخوة إخوة الاخوة» اين ديگر مشمول نيست. آنهايي كه قائل به عموم منزله هستند البته قائل به حرمت هستند؛ ولي عموم منزله يقيناً اينگونه از موارد شامل نمي‌شود.

 اما مسئلهٴ چهارم غالب اينها به استناد همين‌ نصوص تنزيل هست، نص خاصي در خصوص اينها نيست. مسئلهٴ چهارم اين است كه «الرضاع المحرِّم يمنع من النكاح سابقاً و يُبْطله لاحقاً»[7] اگر ما گفتيم فلان رضاع نشر حرمت مي‌كند، سبق و لحوق فرق نمي‌كند؛ اگر سابق باشد نشر حرمت مي‌كند نمي‌گذارد عقدي واقع بشود و اگر لاحق بود نشر حرمت مي‌كند نمي‌گذارد عقد واقع شده دوام داشته باشد، چون خاصيت نشر حرمت همين است. اگر يك چيزي حدوثاً مانع بود به بقائاً هم مانع هست. اگر نمي‌شود با خواهر رضاعي ازدواج كرد، اگر اين رضاع قبل بود مانع حدوث عقد است و اگر اين رضاع بعد بود مانع بقاي عقد واقع شده است؛ لذا فرمودند «الرضاع المحرِّم يمنع من النكاح سابقاً و يبطله لاحقاً»، براي اينكه رضاع محرميّت آورد، اين محرميّت همانطوري كه نمي‌گذارد عقد واقع بشود، اگر اين محرميّت بعد از عقد واقع شد هم نمي‌گذارد دوام داشته باشد.

 حالا يك فرعي ذكر مي‌كنند؛ مي‌فرمايد «فلو تزوّج رضيعةً»؛ قبلاً براي عقد محرميّت اينطور رسم بود كه دختر بچهاي را عقد انقطاعي كسي در مي‌آوردند تا مادر او بر او مَحْرم باشد؛ البته يك احتياطي هم در بحث‌هاي سابق که ملاحظه فرموديد بود؛ اينكه دختر بچهاي را يك ساعت يا يك روز عقد كسي در بياورند كه مَحْرم بشود خالي از احتياط نيست، چون عقد مخصوصاً در عقد انقطاعي مي‌گويند «متعتُ.» اين عقد انقطاعي يك ساعت كودكي يك ساله، تمتيع را همراه ندارد؛ لذا گفتند احتياط در اين است كه مدت قابل استمتاع را داخل در عقد بكنند، اولاً؛ بعد از يك مدتي هم هبه كنند يا ابراء بكنند، ثانياً؛ اگر هبه اشكال دارد ابراء بكنند؛ يعني بگويند اين دختر را پانزده ساله، شانزده ساله عقد كردند، بعد از يك شبانه روز اين را ابراء بكنند؛ اين عقد پانزده ساله آن مدت استمتاع را داخل كرده، اين يك عقد معقولي است.

پرسش: ...

پاسخ: به هر حال اين عقد، عقد معقولي است؛ وقتي مي‌گويد «متعتُ» اين امر معقولي است؛ اما وقتي يك ساعته باشد، دختر رضاعي اين «متعتُ»، يعني چه؟ قابل تمتع نيست. اين است كه بزرگان احتياط كردند كه مدت استمتاع را داخل در عقد بكنند، بعد هم ابراء بكنند. حالا اين كار را كردند، اگر خواهر او يك دختري را شير داد، برادر او ديگر نمي‌تواند اين دختركي كه از شير خواهر او استفاده كرد و شده خواهرزاده، اين را عقد او بكنند براي محرميّت مادر او، نمي‌توانند؛ اين رضاي سابق است كه نشر حرمت مي‌كند، مانع انعقاد اين عقد مي‌شود، اينكه روشن است. حالا اگر يك دختري قبلاً به عنوان عقد محرميّت براي كسي عقد شد، بعد خواهر اين شخص يا مادر اين شخص اين دختر را شير دادند، شيري كه نشر حرمت بكند، اين عقد مي‌شود باطل، چرا؟ براي اينكه يا خواهرزاده اوست يا خواهر اوست، اگر مادر او شير داد كه مي‌شود خواهر او، اگر خواهر او شير داد مي‌شود خواهرزاده او. لذا مي‌فرمايد: «الرضاع المحرِّم يمنع من النكاح سابقاً و يبطله لاحقاً فلو تزوّج رضيعة»؛ اگر مردي، كودك شيري و خردسالي را به عقد خود درآورد براي محرميّت با مادر و مانند آن؛ «فأرضعتها من يفسد نكاح الصغيرة برضاعها»، مادر اين شخص يا خواهر اين شخص، اين بچه را شير داد، شير داد اين كودك را كسي كه شير دادن او اگر سابق بود نكاح را باطل مي‌كرد «كأمّهِ و جدّتهِ و أُختهِ و زوجة الأب و الأخت»؛ مادر او، جدهٴ او، خواهر او، همسر پدر او، همسر برادر او، به هر حال اين كودك يا مي‌شود خواهر او، يا مي‌شود برادرزاده او، يا مي‌شود خواهرزاده او، اگر اين كار را بكند «إذا كان لبنُ المرضعة منهما» اگر اين زن كه شير مي‌دهد از همان آن پدر و مادر واحد باشد: «فسد النكاحُ».

پرسش: ...

پاسخ: حالا دوتا حكم است اينكه نشر حرمت مي‌كند دوتا مسألهٴ بعدي است: يكي اينكه حكم تكليفي اين شير دادن‌ها چيست؟ يكي حكم وضعي؛ حكم وضعي را اول فرمودند كه نكاح قبلي فاسد مي‌شود؛ اما فساد اين نكاح يك لوازمي دارد، آن مهريه به عهده كيست، اگر اين عقد فاسد شد ديگر مهريه ندارد. قبلاً مهريه مورد استحقاق بود، الآن اين مهريه به عهده كيست، چه كسي تلف كرده؟ آيا اين مشمول قاعدهٴ «من اتلف مال الغير ضامن»[8] است، اين حكم مال را دارد؟ تفويت بُضع به منزلهٴ تفويت مال است، يا نه؟ نسبت به حكم تكليفي، اگر ايذايي باشد، تفويت حقي باشد ممكن است حکم تکليفی داشته باشد كه حرمت است، وگرنه دليلي بر حرمت نيست.

پرسش: ...

پاسخ: حرام نيست، نشر حرمت مي‌كند، خودش حرام نيست. فرق است بين ارضاع و شير دادن كه حرام است، ما شير دادن حرام نداشتيم، يك شير دادن مستحب داشتيم و شير دادن مکروه و بين اينكه اين شير وقتي پانزده رضعه بود، يا يك شبانه روز بود، يا إنباط لحم و شدّ عظم بود، نشر حرمت مي‌كند؛ خود اين ارضاع حرام نيست. ممكن است در مواردي ديگر حكم خاص حرمت داشته باشد؛ اما خود «ارضاع بما أنّه ارضاع»؛ يعني شير دادن، كار اين نشر حرمت است، نه خودش حرام باشد.

بنابراين، اين رضاع آيا خودش حرام است يا نه؟ بايد ببينيم كه تفويت حق است و مشكلي ديگري دارد يا نه؟ خود «رضاع بما أنه رضاع» و «ارضاع»؛ يعني شير دادن، نمي‌تواند حرام باشد، مگر نص خاص يا جهت مخصوص باشد. عمده اينكه در اينجا مطرح میكنند اين است، اين نكاحي كه فاسد شده است، يك مهريهاي دارد، اين مهريه را چه كسي ضامن است؟ مي‌فرمايند به اينكه اين مهريه را اين زن ضامن است يا نه، يا ضامنِ مخصوص ندارد؟ بايد ديد اين شيري كه نشر حرمت مي‌كند چطور حاصل شده است. يك وقت است كه اين زن خواب بود، آن كودك خودش رو به پستان اين زن رساند، آن شرط لازم كه امتصاص از ثدي است؛ يعني مكيدن از پستان است حاصل شده، اين كودك خودش را به پستان رساند، بدون اينكه از پستان بدوشند امتصاص كرد؛ يعني مكيد، اين نشر حرمت مي‌كند و اين زن هم هيچ تقصير ندارد، براي اينكه در خواب بود؛ اگر حكم تكليفي داشته باشد كه او مكلف نبود، حكم وضعي هم داشته باشد او سبب نبود، در نتيجه اين نكاح مي‌شود باطل و آن مهر هم مي‌شود ساقط، هيچ كسي تفويت نكرده؛ ولي اگر اين زن اين كودك را عالماً عامداً شير داده باشد، به وسيله او نشر حرمت مي‌شود و چون به وسيله او نشر حرمت شد، اين نكاح مي‌شود باطل؛ نكاح كه باطل شد، چون قبل از آميزش است نصف مهر ساقط مي‌شود، نصف ديگر را بايد بپردازند، ممكن است اين نصف ديگر را شوهر بپردازد؛ اما آن نصف چه كسي ضامن است؟ اسقاط نصف مهر به وسيله شير دادن است، آيا اين زن شيرده بايد بپردازد يا ساقط است؟ محقق میفرمايد به اينكه اگر وزان بُضع وزان مسائل مالي بود، ما هم مي‌توانستيم بگوييم براساس «عَلَي الْيَدِ مَا أَخَذَتْ حَتَّي تُؤَدِّيَ»[9] يا «من اتلف مال الغير فهو له ضامن»، اين ضامن است؛ اما آيا اين به منزلهٴ عِوض است يا يك حرمت گذاري به زن است، چون روشن نيست که اين امر مالي بودن در اثر معاوضه بُضع است يا نه؟ مهر از سنخ معاوضه بُضع است؛ نظير ثمن و مثمن، يا نه براي تکريم زن است يا جهات ديگر، ما نمي‌توانيم به مسئله «عَلَي الْيَدِ مَا أَخَذَتْ حَتَّي تُؤَدِّيَ»‌ تمسک کنيم. فرمودند به اينکه «فلو تزوّج رضيعة»؛ اگر مردي يک دختر بچه‌اي را به عنوان عقد محرميّت عقد کرده است، «فأرضعتها من يفسد نكاح الصغيرة»، زني که شير دادن او نکاح اين کودک را باطل مي‌کند، به «رضاعها» باطل مي‌کند؛ مثل اينکه مادر اين زوج، يا جدّه اين، يا خواهر اين، يا «زوجة الأب»، يا «زوجة الأخ»؛ اينها اگر قبلاً اين کودک را شير مي‌دادند اين کودک مي‌شد مَحْرم و عقد او باطل بود، ديگر نمي‌شد او را عقد کني. حرمت لاحق هم کار حرمت سابق را مي‌کند.

«إذا كان لبن المرضعة منهما»، در اين دو نمونه اخير که «زوجة الأب» و «زوجة الأخ» باشد؛ يک وقت است «زوجة الأب» شير را از شوهر ديگر مي‌گيرد، اين نشر حرمت نمي‌کند؛ يا «زوجة الأخ» شير را از شوهر ديگر مي‌گيرد، اين نشر حرمت نمي‌کند؛ نه برادر مي‌شود و نه برادر‌زاده، براي اينکه اين زن شير را از شوهر ديگري گرفته، اين «زوجة الأب» نيست؛ همسر برادر او شير را از شوهر قبل داشته، اين شير برادر او نيست؛ لذا فرمود: «إذا كان لبن المرضعة منهما»؛ يعني «من الأب و من الأخ» از اين دوتا؛ اين باشد «فسد النکاح»، چرا؟ چون اين دختربچه مي‌شود يا خواهر يا خواهرزاده، يا برادرزاده؛ اگر اين زن با اختيار شير بدهد؛ ولي «فإن انفردت المرتضعة بالإرتضاع». اينجاها مستحضريد که چون نص خاصي و روايتي نيست، برابر آن قاعده نشر حرمت بايد فتوا داد. «فإن انفردت المرتضعة بالإرتضاع»؛ اگر خود اين کودک آمد کنار پستان و امتصاص کرد و مکيد، «مثل أن سعت إليها»؛ خود اين کودک خودش را به اين زن شيرده رساند، «فامتصت ثديها من غير شعور المرضعة»؛ اين خوابيده بود، آگاه نبود، اين هم کودک خودش را به اين زن شيرده نزديک کرد و از پستان او شير نوشيد، اين به هر حال مي‌شود دختر، يا مي‌شود خواهر‌زاده، يا مي‌شود برادر زاد‌ه، يکي از همين‌ها که مثال زدند و نکاحش مي‌شود باطل، نکاح که باطل شد مهر ساقط است؛ «سقط مهرها لبطلان العقد»، چون عقد است که مهر مي‌آورد؛ ولي عقد که باطل مي‌شود ديگر مهري در کار نيست؛ «سقط مهرها لبطلان العقد الذي باعتباره يثبت المهر»، اين مهر ساقط است، تا اينجا «علی القاعده» است. پس در هر دو حال اين دختر بچه مي‌شود يا خواهر اين مرد يا خواهرزاده اين مرد يا برادرزاده اين مرد، همان‌طوري که نکاح سابق باطل است، رضاع لاحق هم نکاح سابق را باطل مي‌کند.

   پرسش: ...

   پاسخ: مهريه امر وضعي است پرداخت آن تکليف است. مهريه يک امر مالي است، دَيْن است؛ مثل ثمن، پرداخت آن که بايد انسان دَيْن را بپردازد حکم تکليفي است.

 «و لو تولّت المرضعة إرضاعها مختارةً»؛ اگر زن شيرده با اختيار و اراده خود اين کودک را شير داد، اين مهريه حکمش چيست؟ حکم تکليفي روشن شد، اما حکم وضعي؛ يعني مهريه حکمش چيست؟ «و لو تولّت المرضعة إرضاعها مختارةً»؛ اجباري در کار نيست، با هوشياري اين کودک را شير داد؛ مرحوم صاحب شرايع با اين فتواها موافق نيست، «قيل كان للصغيرة نصف المهر»، چون اين فساد عقد است قبل از آميزش؛ اگر آميزش باشد «تمام المهر» مستقر مي‌شود و اگر طلاق قبل از آميزش يا فسخ قبل از آن حاصل بشود نصف مهر است، «قيل كان للصغيرة نصف المهر لأنه فسخ حصل قبل الدخول»؛ اگر طلاق قبل از دخول باشد، يا فسخ قبل از دخول باشد، آن زن استحقاق نصف مهر را دارد نه تمام مهر را. نظر برخيها اين است که عقد نکاح که مي‌گويد «متعت بکذا»، اين نصف مهر را هماکنون ملک زن مي‌کند لازماً؛ لذا زن قبل از دخول شرعاً مي‌تواند نصف مهر را مطالبه کند؛ قبل از عروسي مي‌تواند نصف مهر را مطالبه کند، مگر اينکه خودشان بگويند «عند الإستطاعه» يا مثلاً «عند الکذا» شرطي بکنند، وگرنه اگر تمليک کرد نصف مهر را مي‌تواند مطالبه کند. نصف مهر ملک متزلزل است و استقرار آن متوقف بر دخول مي‌شود؛ لذا او حق مطالبه نصف ديگر را ندارد، تمام مهر را نمي‌تواند مطالبه کند. نصف مهر را مي‌تواند قبل از دخول مطالبه کند، چون ملک مستقر اوست؛ آن نصف ديگر چون ملک متزلزل است و متوقف بر دخول است، حق مطالبه ندارد. در جريان فسخ هم همين حکم است؛ اين کودک چون عقدشان باطل شد قبل از دخول، پس استحقاق نصف مهر را دارد نه استحقاق تمام مهر را. «قيل كان للصغيرة نصف المهر لأنه فسخ حصل قبل الدخول»، اين صغرا و هر فسخي که قبل از دخول باشد استحقاق نصف مهر را دارد نه تمام مهر را، اين کبرا. «و لم يسقط»؛ اين نصف مهر ساقط نمي‌شود، «لأنه ليس من الزّوجة». ما در فرع اول گفتيم وقتي خود اين کودک بيايد پستان مادر را بمکد، کل مهر ساقط مي‌شود، چون خودش باعث فساد نکاح شد، مادر سهمي ندارد؛ امّا اگر فرع دوم بود خود اين زن شيرده با اختيار و اراده خود اين کودک را شير داد، به وسيله اين مادر نکاح باطل شد؛ «و لم يسقط لأنه ليس من الزّوجة». پس اين زن شيرده بايد نصف مهر را بپردازد. حالا مرد مي‌تواند به اين زن بگويد تو بايد بپردازي، تو باعث شدي که من ضامن هستم، يا نه؟ «و للزّوج الرجوع علي المرضعة بما أداه» اگر اين شوهر نصف مهر را خودش داد مي‌تواند به اين زن شيرده مراجعه کند و نصف مهر را از او بگيرد، بگويد تو باعث شدي که اين نکاح فسخ شد و من عهدهدار نصف مهر شدم؛ «و للزّوج الرجوع علي المرضعة بما أداه إن قصدت الفسخ». يک وقت است که مرضعه «قربة إلی الله» دارد اين بچه را شير مي‌دهد، اصلاً نمي‌داند که اين مَحْرم مي‌شود يا نمي‌شود! قبلاً عقد بود يا نبود! و اين کار نشر حرمت مي‌کند يا نمي‌کند! باعث فساد اوست بقائاً! اصلاً در جريان اينها نيست، در اينجا ضامن نيست؛ امّا اگر مريدةً عالمةً عامدةً اين کار را کرد که معلوم مي‌شود قصد فسخ دارد اينجا ضامن است و بايد حق شوهر را بپردازد.

    پرسش: ...

    پاسخ: چرا، در اينگونه از موارد اگر چنانچه نظير اتلاف مال مردم باشد، عموم «من اتلف مال الغير» شامل حال او مي‌شود؛ امّا اگر گفتند شما براي جلب رضاي خدا اين کودک را شير بدهيد، او هم در جريان اين نيست که مالي را دارد تلف مي‌کند يا نه، لوازم چندم آن اين است که اين عقد فسخ بشود بقائاً و نصف مهر برگردد، در اينگونه از موارد ادله ضمان منصرف است؛ يک وقتي مال مردم را دارد تلف مي‌کند، خيال مي‌کند مال خودش است، اين عين اتلاف مال است و «من اتلف مال الغير» شامل او مي‌شود و اختيار شرط نيست؛ امّا اينجا به چند واسطه منتهي مي‌شود به خسارت مالي، آيا اين کار هست يا نه؟ فرمود: «و للزّوج الرجوع علي المرضعة بما أدّاه إن قصدت الفسخ»؛ ولي مرحوم محقق مي‌فرمايد: «و في الكل تردد»، چرا؟ براي اينکه شما اين را نظير ثمن و مثمن مي‌دانيد. در بيع دو عنصر محوري هست: يکي ثمن، يکي مثمن؛ در نکاح دو عنصر محوري است: يکي زوج و زوجه؛ مهريه و مانند آن در حريم عقد به عنوان عنصر محوري دخيل نيست و نکاح هم يک امر مالي نيست تا شما بگوييد به اينکه مشمول «من اتلف مال الغير فهو له ضامن» باشد؛ اگر مهريه جز مال باشد؛ يعني يک امر مالي باشد، اين نظير تمسک به عام در شبهه مصداقيه خود عام است، تمسک به مطلق در شبهه مصداقيه خود مطلق است؛ ما نمي‌دانيم اصلاً اين صبغه مالي دارد يا حقوق تكريمي است و مانند آن، آنوقت شما مي‌خواهيد بگوييد «من اتلف مال الغير فهو له ضامن»! البته اين فرمايش، فرمايش نهايي نيست، بايد روي آن کار بشود، بببينيم حق با مرحوم محقق است يا حق با آن آقايان ديگر؛ ولي نقد مرحوم محقق اين است که نکاح يک امر مالي نيست، مهريه‌اي که در نکاح هست؛ اينکه مي‌گويند «صداق»، نشانه صدق طرفين به پيمان زناشويي است. صداق که مي‌گويند ﴿وَ آتُوا النِّسَاءَ صَدُقَاتِهِنَّ نِحْلَةً﴾[10] است، اين «نحله» است، «هبه» است، بخشش است، عوض نيست؛ صدق است که علامت صادقانه بودن زندگي زوجين است، بها نيست، آن شيربها‌يي که مي‌دادند چيز ديگر است؛ مهريه را «صداق» گفتند براساس اين نکته، مهريه از سنخ «نحله» است و اين آيه سوره مبارکه «نساء»؛ هم نحله تعبير کرده؛ يعني هبه و هم صداق تعبير کرده که علامت صداقت زوجين است. شما آمديد اين را مثل ثمن قرار داديد.

    پرسش: ...

    پاسخ: مهريه را گاهي قرآن کريم تعبير به «أجر» کرده است ﴿وَ آتُوهُنَّ أُجُورَهُنَّ﴾؛[11] امّا تعبير سوره مبارکه «نساء» اين است ﴿وَ آتُوا النِّسَاءَ صَدُقَاتِهِنَّ نِحْلَةً﴾، نه «مهورهنّ». فرمود: از اين مهريه به «صداق» تعبير مي‌کنند، براي اينکه علامت صادقانه بودن زندگي مشترک اين دو است، يک؛ و «نحله» هم يعني هبه و بخشش است، دو؛ اين مال نيست تا ما بگوييم «من اتلف مال الغير فهو له ضامن»، اگر مال باشد قاعده میگيرد؛ اما اين تمسک به عام در شبهه مصداقيه خود اوست؛ ما نمي‌دانيم اين يضمن است يا يضمن نيست؟ اگر کسي اين را تلف بکند ضامن است يا ضامن نيست؟ يک کاري کرد که عقد باطل شد. يک وقت است شارع مقدس يک جريمه‌اي وضع مي‌کند؛ مثل اينکه فرمود اگر فلان کار را کرديد بايد فلان مقدار کفاره بدهيد، اين يک جريمه‌اي است که شارع وضع مي‌کند، نه عوض و امر «من اتلف مال الغير فهو له ضامن»؛ يک وقت است از سنخ «من اتلف مال الغير» است كه کار عقلايي است. اين قائل که اين حرف را زد، مرحوم محقق مي‌فرمايد به اينکه «و فی الکل تردد»؛ يعني اين چندتا فتوايي که هست ما در همه اينها ترديد داريم، چرا و مستند او چيست؟ «مستنده الشك في ضمان منفعة البضع»[12] آيا تفويت بُضع مثل تفويت عين يا تفويت منفعت، ضمان‌آور است؛ يعني اين شخص مي‌شود ضامن؟ ضمان در دو قسمت است، قسمت سوم آن را حالا ببينيم هست يا نه؛ يک وقت است عيني را تلف مي‌کند؛ مثلاً خانهٴ کسي را ويران مي‌کند، يک وقتي عين را تلف نمي‌کند، بلکه منفعت را تلف مي‌کند؛ مثلاً در خانه را مي‌بندد و نمي‌گذارد اين مستأجر برود بنشيند، اين خانه سالم است؛ اين تفويت منفعت است نه تفويت عين. تفويت عين و تفويت منفعت هر دو ضمان‌آور است. قسم سوم نه تفويت عين است نه تفويت منفعت، بلکه تفويت انتفاع است نه منفعت؛ مثل اينکه دَرِ حجره کسي را قفل کرده نمي‌گذارد اين طلبه برود؛ اين حجره نه ملک اين طلبه است و نه منفعت آن ملک اوست؛ نظير مستأجر، مستأجر مالک منفعت است؛ اگر کسي جلوي مستأجر را بگيرد و نگذارد برود آنجا، منفعت که حق طلق اين مستأجر است و اين منفعت را از مؤجر گرفته است، طلبکار مي‌شود؛ امّا حجره طلبه نه عين آن مال اوست و نه منفعت آن مال اوست که او بتواند به ديگري اجاره بدهد، بلکه او فقط حق انتفاع دارد. اگر کسي قفل کرده و نگذاشت اين شخص وارد حجره بشود يا خوابگاه داشنجويان هم همينطور است، اتاق دانشجويان هم همينطور است؛ اينها نه ملک اينهاست و نه منفعت آن براي اينهاست که بتوانند به ديگري اجاره بدهند؛ ولي حق انتفاع دارند، آيا حق انتفاع هم ضمان‌آور است يا نه، بعيد نيست که حکم خاص خودش را داشته باشد. در اينجا مرحوم محقق مي‌فرمايد که اين مهر در قبال آن بضع است؛ يعني بضع يک امر مالي است که «يبذل بإذائه المال» شد تا ما بگوييم «من اتلف مال الغير فهو له ضامن»، يا از آن سنخ نيست؟ چون ما شک داريم شبهه مصداقيه خود عام است، نمي‌توانيم به آن تمسک بکنيم؛ حالا ببينيم فرمايش مرحوم محقق تام است يا نه؟          

«و الحمد لله ربّ العالمين»