أعوذ بالله من الشيطان الرجيم

بسم الله الرحمن الرحيم

در بخش چهارم از بخش‌هاي چهارگانه کتاب «نکاح» پنج فصل زير مجموعه اين بود: يکي مسئله خيار عيب و تدليس بود، دوم مسئله مَهر و تفويض بود، سوم مسئله لحاق به ولد و امثال آن است، چهارم هم مسئله نفقه است و پنجم هم مسايل اختلاف طرفين است.[1]

در مسئله احکام اولاد که فرزند ملحق مي‌شود به فراش، قاعده‌اي را شارع مقدس در زمان پُر برکت خود حضرت و بعد ائمه(عليهم السلام) ترسيم کرد به نام «الْوَلَدُ لِلْفِرَاشِ وَ لِلْعَاهِرِ الْحَجَر»[2] يک مقدار درباره اين قاعده بحث شد و فروعاتي هم که محقق و ساير فقها (رضوان الله عليهم) عنوان کردند بازگو شد. آنچه را که اين فقها فرمودند اين است که اگر فرزندي «مشکوک اللحاق» و «مشکوک النّسب» باشد او با سه شرط به صاحب اين خانه و فراش ملحق مي‌شود: يکي اين که علم به آميزش باشد، دوم اين که از اقل حمل ميلاد او کمتر نباشد، سوم اين که از اکثر حمل ميلاد او بيشتر نباشد. تا اينجا مورد اتفاق فقها است اما فروعي که زير مجموعه اين مطلب است کم نيست يکي از آن فروع اين است که آيا علم به آميزش شرط است يا علم به عدم آميزش مانع است؟ اگر علم به آميزش شرط باشد در صورت «مشکوک الدخول» نمي‌شود به اين قاعده تمسک کرد چون شرط را فاقد است و اگر علم به عدم آميزش مانع باشد در صورت شک مي‌شود به اين قاعده تمسک کرد و اين بزرگان نظر شريفشان اين است که اين که محقق و ساير فقها (رضوان الله عليهم) فرمودند: «يشترط فيه أمور الأول الدخول»^[3] نه يعني علم به آميزش شرط است بلکه علم به عدم آميزش مانع است لذا در زمان شک مي‌شود به اين قاعده تمسک کرد. علم به عدم آميزش مانع نَسَب است نه علم به آميزش عامل انتساب باشد. در جريان اقل و اکثر هم که دو حد بود بيان شد.

 پس سه امر موجب تقييد اطلاق قاعده «الْوَلَدُ لِلْفِرَاشِ وَ لِلْعَاهِرِ الْحَجَر» است، نمي‌شود به اطلاق قاعده تمسک کرد چه علم به آميزش باشد چه «عدم العلم» و چه علم به عدم در هر سه حالت نمي‌شود در صورت «عدم العلم» به آميزش مي‌شود شرط آن علم به آميزش نيست علم به عدم آميزش مانع تمسک به اطلاق است اقل و اکثر هم که به وسيله نصوص خاصه مشخص شد پس «فهاهنا قيودٌ ثلاثة» که با اين سه قيد اين مطلق از اطلاق مي‌افتد در غير اين صورت به قاعده مي‌شود تمسک کرد.

 اما آيا اين قاعده اصل است يا اماره؟ بايد فرق اصل و اماره را اشاره کرد و بازگو کرد، اجمالاً؛ و ثمرات اين دو مطلب را هم تبيين کرد، ثانياً. مستحضريد که اصل آن است که موضوع آن شک باشد اماره آن است که مورد آن شک باشد نه موضوع آن لذا با اماره جا براي اصل نيست حاکم بر اصل است اصل عملي هيچ کاري به واقع ندارد «تقدّم مراراً» که اصل عملي را شارع مقدس جعل کرد «لرفع حيرت عند العمل» کسي نمي‌داند اين آب پاک است يا نه؟ بگو «کُلُّ شَيْءٍ طَاهِر»^[4] در شبهه حکميه «بعد الفحص» اگر سندي پيدا نکرد «كُلُّ شَيْ‌ءٍ لَكَ حَلَالٌ»،^[5] «کُلُّ شَيْءٍ طَاهِر» سرگردان باشد و اين‌طرف و آن‌طرف را نگاه کند نيست شارع مقدس اين اصول را گذاشت «لرفع حيرت عند العمل» که شد «اصول عمليه»، هيچ يعني هيچ! هيچ کاري به واقع ندارد نمي‌گويد واقع اين است تا ما بگوييم کشف خلاف شد يا کشف خلاف نشده است، اگر بعد بفهميم اين آب پاک بود نمي‌گوييم کشف وفاق شده است چون آن «کُلُّ شَيْءٍ طَاهِر» که از واقع خبر نداد و اگر بفهميم اين آب آلوده بود نمي‌شود گفت کشف خلاف شده است چون اين که از واقع خبر نداد اصل عملي هيچ کاري با واقع ندارد مي‌گويد سرگردان نباش! حالا که نمي‌داني پاک است يا نه، بگو پاک است اگر هم کشف خلاف شد حکم خاص خودش را دارد، من نمي‌گويم پاک است من مي‌گويم عمل بکن! اين معناي اصل عملي است که اصل عملي «جُعلت لرفع الحيرة عند العمل»، آن مسئله اجزاء و کشف خلاف شد يا نشد مربوط به امارات است نه در اصول.

مطلب ديگر آن است که در «اصول عمليه» چه امور مالي چه غير مالي موضوع آن شک است، در امارات مورد آن شک است چون آدم يقين داشته باشد که به اماره عمل نمي‌کند، مورد شک است نه موضوع آن! وقتي اماره آمد ما شک نداريم حجت داريم و چون شک نداريم موضوع آن اصل رخت برمي‌بندد لذا هيچ اماره با اصل در يک جا نيستند که معارض هم باشند، هميشه اصل مطرود و محکوم اماره است زيرا اصل مي‌گويد اگر شک داشتي اين کار را بکن! با آمدن اماره چون حجت است ما شک نداريم حالا يا شک تنزيلاً نداريم يا واقعاً نداريم.

بنابراين فرق اصل و اماره يکي اين است که اصل کاري با واقع ندارد «لرفع الحيرت عند العمل» است، دوم اينکه اصل موضوعِ شک است و اماره موردِ شک است لذا اماره حاکم بر آن است.

آيا قاعده «الْوَلَدُ لِلْفِرَاشِ وَ لِلْعَاهِرِ الْحَجَر» اين اماره است يا اصل است؟ اگر اماره باشد صدر و ساقه کتاب «نکاح» محکوم اين اصل است؛ از دوران سقط شدن تا جريان مَحَرميت تا جريان ميراث تا جريان نَسَب از اول تا آخر «فقه» مي‌شود به اين قاعده تمسک کرد، اگر اين ولد است ارث مي‌برد، اگر اين ولد است جزء محارم است، اگر اين ولد است قبل از شش ماه کسي آسيبي به اين زن زد و او سقط کرد ديه دارد، ديه او براي همين پدر است، تجهيز ميت و غسل و دفن مربوط به همين پدر است چون فرزند اوست. اگر چنانچه قاعده «الْوَلَدُ لِلْفِرَاش» اماره بود معناي آن اين نيست که اگر آسيبي ديد و قبل از شش ماه سقط شد ولد نيست چون قبل از شش ماه اگر به دنيا بيايد قاعده جا ندارد اما اگر کسي آسيبي رساند به اين زن و او سقط کرد، بچه اوست و بايد ديه به او بدهند، اين معناي قاعده است. «نعم»! اگر قبل از شش ماه به دنيا بيايد معلوم مي‌شود که بچه او نيست اما اگر قبل از شش ماه زدند و سقط کرد، اين بچه اوست بايد ديه بدهند و ديه هم براي اين پدر است، تجهيزات اين کودکِ سقط شده به عهده پدر است. شما مي‌بينيد از اول تا آخر، از آخر تا اول «فقه» محکوم اين قاعده است همه جا همين طور است، باب ميراث برويد اين فرزند اوست، باب محارم برويد ﴿حُرِّمَتْ عَلَيْكُمْ أُمَّهاتُكُم‏﴾[6] «کذا و کذا» محکوم اين اصل است.

پرسش: ...

پاسخ: نه، اگر چنانچه اماره باشد همه لوازم آن حجت است. اگر چنانچه دو عادل شهادت دادند که اين آقا فرزند اوست، اين از اول تا آخر «فقه» ثابت مي‌شود که اماره است. اگر شواهد اماره‌اي نه اصلي، دلالت کرد بر اين که اين کودک فرزند اوست از اول محرميت تا پايان ارث همه احکام بر او بار است. غرض اين است که اگر اين قاعده اصل باشد فقط موضوع «لحاق ولد» را تنظيم مي‌کند اما اگر سقط شد در آثار قبلي حکم فرزند را دارد و محرميت ثابت ‌شود بعيد است جريان ميراث محقق ‌شود بعيد است اين فقط مشکلش اين است که اين شخص را آسيب برسانيم يا نرسانيم، اين بايد جداگانه بحث شود چون مرحوم صاحب جواهر(رضوان الله عليه) يک قاعده ديگري را استنباط کرده مي‌گويد اين زير مجموعه «الْوَلَدُ لِلْفِرَاش» است در آنجا بايد معلوم شود اين که صاحب جواهر استنباط کرده است نه در متن روايت باشد اين چيست؟ نسبت آن با قاعده‌اي که در بيان روايات ائمه(عليهم السلام) آمده است چيست؟ اين يک حرف جديدي است يا جزء همان است که اگر اين هم نبود آن قاعده مي‌گرفت؟ اين را چون در دو سه صفحه بعد ايشان اين فرمايش را دارند ما همان جا مطرح مي‌کنيم اگر چنانچه ثابت شد که پيام جديدي ندارد که ندارد اما اگر ثابت شد پيام جديدي دارد آن پيام جديد بايد مشخص شود. اين بايد در طول بحث روشن شود که آيا «الْوَلَدُ لِلْفِرَاش» اماره است يا نظير اصل است؟ چه اينکه درباره قرعه هم همين اختلاف بود و مانند آن، حالا اين بحث دامنه دارد.

مطلب ديگر اين است که در جريان «الْوَلَدُ لِلْفِرَاش»، «لِلْفِرَاش» يعني «لصاحب الفراش»، «وَ لِلْعَاهِرِ الْحَجَر» اين «لِلْعَاهِرِ الْحَجَر» حکم فقهي را بيان مي‌کند يا مي‌گويد دست آن آقا خالي است؟ برخي احتمال دادند که «وَ لِلْعَاهِرِ الْحَجَر» «عاهر» يعني زاني را بايد سنگ زد يعني رَجم کرد، اين حکم فقهي را در بر دارد، اين دو حکم است يک حکم لحوق نسب است و يکي هم مسئله اجراي حد، «الْوَلَدُ لِلْفِرَاشِ وَ لِلْعَاهِرِ الْحَجَر». برخي‌ها خواستند بگويند اين قاعده دو ذيل دارد: يکي «وَ لِلْعَاهِرِ الْحَجَر» و يکي «و للعاهر الأثلب»، «أثلب» يعني تراب يعني يک مشت خاک، اين تعبير که عاهر و زاني يک مشت خاک دارد اين ناظر به مسئله رَجم و سنگ زدن و مانند آن نيست اين يعني دست او خالي است چيزي به او ملحق نمي‌شود. ظاهراً «لِلْعَاهِرِ الْحَجَر» يعني دست او خالي است بچه به او ملحق نمي‌شود، همين‌که گفته شد «الْوَلَدُ لِلْفِرَاش» لازمه آن اين است که دست او خالي باشد. پس اين «لِلْعَاهِرِ الْحَجَر» ناظر به اين نيست که آن زاني را حد بزنيد آن زاني برابر احکام خاص خودش که ﴿الزَّانِيَةُ وَ الزَّاني‏ فَاجْلِدُوا كُلَّ واحِدٍ مِنْهُما﴾[7] اين است اگر زناي محسنه باشد حکم خاص خودش را دارد و مانند آن، از اين قاعده نمي‌شود حکم رَجم زنا و مانند آن را استنباط کرد.

مطلب بعدي آن است اين که فرمود: «وَ لِلْعَاهِرِ الْحَجَر» اين خصوص عاهر را مي‌خواهد شامل شود يعني زاني يا «ما ليس بذي الفراش» که وطي به شبهه را هم شامل شود؟ اگر گفتيم اين قاعده مخصوص عاهر يعني زاني است پس در وطي شبهه ما دليل ديگري مي‌خواهيم اما اگر گفتيم عاهر يعني «من ليس بذي الفراش» ولد مربوط به صاحب فراش است و کسي که صاحب فراش نيست سهمي از اين ندارد خواه عاهر خواه شبهه، پس شبهه را هم شامل مي‌شود. از راه اولويت هم نمي‌شود ثابت کرد ممکن است در جريان شبهه به قرعه و امثال قرعه تمسک شود چون نسبتش به هر دو «علي السواء» امکان دارد. پس اگر منظور از اين عاهر تهديد باشد يعني زاني، شامل وطي به شبهه نمي‌شود اما اگر منظور از عاهر يعني «من ليس بذي الفراش کما هو الظاهر» شامل وطي به شبهه هم مي‌شود.

پس «هاهنا أمورٌ ثلاثة»: يکي شوهر است، يکي عاهر است و يکي شبهه. در ولد «مشکوک النّسب» «الْوَلَدُ لِلْفِرَاش» و «لغير صاحب الفراش الأثلب» يک مُشت خاک دستشان است و چيزي از ولد به آنها نمي‌رسد خواه عاهر باشد خواه شبهه، منتها عاهر و شبهه فرق فقهي دارند که در جاي ديگر مشخص شد.

پرسش: ...

پاسخ: اطلاقش هر دو را نفي مي‌کند.

پرسش: ...

پاسخ: تنازع نيست فراش براي همين است، اين فرزندي که از اين مادر متولد شد آيا براي اين پدر است يا براي عاهر است يا براي شبهه؟ در صورتي که احتمال هر سه جانب عقلايي باشد اگر ما يقين داشته باشيم که براي شبهه است يا براي عاهر است به ولد نمي‌رسد براي اينکه والد يک سال است يا دو سال است که غائب است در مسافرت است و اين حادثه پيش آمد اينجا انسان يقين دارد که «لِلْفِرَاش» نيست آنجا حکم به يقين مي‌شود اما اگر شک باشد يعني انتساب اين ولد در همان طليعه چون هر سه آميزش کردند احتمال «لحوق» به هر سه مطرح است اين «الْوَلَدُ لِلْفِرَاش» مي‌گويد که حکم شرعي آن است که اين بچه ملحق به صاحب فراش يعني پدر مي‌شود، عاهر و شبهه دستشان خالي است.

مطلب بعدي در اين آزمايش‌هاي خون و امثال خون است؛ يک وقت است که اين آزمايش در حد يک اماره است و يقين يا طمأنينه عقلايي مي‌آورد که اين بچه مربوط به اين شخص است، اين اگر مقدم بر اين نباشد اصلاً شک نمي‌گذارد تا ما به اماره تمسک بکنيم وقتي انسان يقين دارد يا طمأنينه دارد به خلاف اگر باشد آن وقت نوبت به «لعان» مي‌رسد نه دعواي داخلي که به آشوب داخلي ختم شود. شارع مقدس راه‌حلي هم ذکر کرد که اگر چنانچه براي طرفين تکاذب شد اين شخص مي‌گويد ولد است آن شخص مي‌گويد ولد نيست، اين شخص مي‌گويد تو دروغ مي‌گويي آن شخص مي‌گويد تو دروغ مي‌گويي، بر «من کذب أو کذبت» لعن مي‌کنند و قاعده «لعان» و دعوا ختم مي‌شود. اگر آزمايش طوري باشد که اين شخص اطمينان پيدا کرد آن شخص هم به کار خودش اطمينان دارد، هر دو هم مدعي‌اند، براي خاتمه دادن اين دعوا محکمه لعان را تنظيم کردند چه اينکه براي خاتمه دادن هر دعوايي محکمه قضا را تعيين کردند اما اگر اين آزمايش‌هاي خون و امثال خون آن طمأنينه را نياورد، آن قطع را نياورد به اين قاعده مي‌شود تمسک کرد.

 اما اين آزمايش‌هاي خون آيا ثابت مي‌کند که اين کودک فرزند زيد است يا اين آزمايش خون مي‌گويد تشابه خوني دارد؟ اگر برای برادرش باشد اين است، براي پدرش باشد اين است، براي پسرش باشد اين است، اين آزمايش خون نَسَب ثابت مي‌کند يا شخص؟ کسي مُرده ما نمي‌دانيم اين شخصي که مُرده مربوط به اين خانواده است يا مربوط به آن خانواده! اين آزمايش خون ثابت مي‌کند که اين شبيه خون يکي از اينهاست، آزمايش خون ثابت مي‌کند که اين با اين شخص معين شبيه است يا با برادرش هم شبيه است با پسرش هم شبيه است با پدرش هم شبيه است؟ پيام اين آزمايش خون چيست؟ پيام آزمايش خون که اثبات ربط ويژه بين اين و شخص پدر نيست، چون خون عموي او خون پدر او يا خون پسر او، اينها هم شبيه هم هستند. پس با اين آزمايش آن مشکل حل نمي‌شود مگر اين که يک قاعده ديگري، يک علم ديگري ضميمه شود که ما يقين داريم آنها در اين امر دخالت ندارند، آنها پاک هستند، آنها عاهر نيستند، اگر بنا بر لحاق است «إلا و لابد» به اين پدر ملحق است براي اينکه ما يقين داريم درست است که خون پدر شبيه برادرِ خود پدر است اما يقين داريم که برادر در اين مسافرت نبود يا اهل اين کار نيست، اگر چنين علمي ضميمه اين آزمايش خون شود به نتيجه مي‌رسد وگرنه آزمايش خون، پدري را ثابت نمي‌کند مي‌گويد خون اين کودک شبيه خون اين خانواده است چه پدر چه عمو چه برادر چه پسر هر کدام باشد همين است.

بنابراين اين «الْوَلَدُ لِلْفِرَاشِ وَ لِلْعَاهِرِ الْحَجَر» اين هنوز روشن نشد که آيا اماره است نظير «عَلَي الْيَدِ مَا أَخَذَتْ»[8] يا نه؟ در جريان «يد» که اماره ملکيت است ـ نه «علي اليد»! ـ کسي در مغازه خودش، در منزل خودش کالاهاي فراواني را منتقل مي‌کند، کالاهاي فراواني را مي‌خرد کالاهاي فراواني را مي‌فروشد در بين اين کالاها يک کالايي است که نمي‌داند اين را چه زماني خريده! اصلاً خريده يا نخريده؟ چگونه آمد در حول او؟! اگر طمأنينه داشته باشد که اين اشتباهي آمده است، جا براي تمسک به «يد» که «يد» اماره است نيست؛ اما اگر طمأنينه ندارد اين چيزي که در خانه اوست يا در مغازه اوست مال اوست. آنجا «يد» چون اماره ملکيت است مي‌گويد آنچه که در مغازه شماست در خانه شماست شما هم که آدم محتاطي هستيد اين طور نيست که مال مردم را به خانه‌تان بياوريد پس اين مال شماست. آنچه که در صندوق شماست، در کيف شماست، نداني چه وقت خريدي و نداني چه کسي به شما داد مال شماست، اين «يد» است. جريان ولد هم همين طور است اگر اين اماره باشد همين طور است اما حالا احتمال اين که اماره نباشد و اصل باشد هم مطرح است، آن در ضمن فرمايشات مرحوم صاحب جواهر که خودشان يک قاعده کوچک را استنباط کردند، عظمت فقهي او تنها اين نيست که يک فقيه نام‌آوري است کسي بتواند مبتکر باشد و قاعده‌اي را استنباط کند که از آن فروع فراواني در مي‌آيد! خدا غريق رحمت کند شيخنا الاستاد مرحوم فاضل توني را! او جزء شاگردان مرحوم جهانگير خان قشقايي بود آن روزي که اصفهان مهد علم و حوزه علميه بود قبل از قم به هر حال آنجا اين حرف را داشتند، ميردامادها و شيخ بهايي‌ها و اينها جزء مدرّسين رسمي آنجا بودند ايشان مي‌فرمود وقتي که در «اصول» مسئله «ترتّب» حل شد در حوزه علميه اصفهان از فخرِ اين حوزه آن روز توپ پرتاب کردند مثل اينکه در روز 22 بهمن توپ و امثال آن پرتاب مي‌کنند چون روز خوشحالي و روز پيروزي است ايشان مي‌فرمودند وقتي مسئله «ترتّب» در «اصول» مطرح شد آن روز در حوزه علميه اصفهان توپ پرتاب کردند که درست است اهم و مهم دو واجب‌اند و جمع آنها ممکن نيست اما مهم در مرحله اهم نيست، اهم در مرحله مهم است. اين که اهم در مرحله مهم مطلوبيت دارد اين وقتي که در آنجا کشف شد براي آن اين کار را کردند.

غرض اين است که  مرحوم صاحب جواهر و امثال ايشان جزء فقهايي هستند که مي‌توانند قاعده فقهي استنباط بکنند. اگر ـ إن‌شاءالله ـ رسيديم در دو سه صفحه بعد به فرمايش صاحب جواهر که ايشان يک قاعده کوچکي از اين استفاده کردند از روايات «الحاق» که گفتند گرچه اين قاعده کوچک‌تر از آن است ولي زيرمجموعه آن نيست و حکم خاص خودش را دارد، آنجا به هر حال بايد روشن شود که «الْوَلَدُ لِلْفِرَاش» اماره است تا مسئله ميراث تا مسئله نسب تا مسئله محارم همه حل شود، يا نه اصل است که حل نشود.

«و الحمد لله رب العالمين»