أعوذ بالله من الشيطان الرجيم

بسم الله الرحمن الرحيم

مرحوم علامه در قواعد شش فرع را در ذيل مسئله «تدليس» ذکر کردند.[1] مرحوم صاحب جواهر(رضوان الله تعالي عليه) بعضي از آن مسائل شش‌گانه را در ذيل مبحث «تدليس» طرح مي‌کنند.[2] بعد از گذشت آن مسائل هشت‌گانه که مرحوم محقّق در متن شرايع ذکر کرد،[3] اضافات مرحوم صاحب جواهر چهار مسئله است که اين مسئله «عاشره» را به اين صورت طرح کردند که مطابق با مسئله چهارم قواعد مرحوم علامه است: «المسألة العاشرة: لو غرته المكاتبة بالحرية فإن اختار الإمساك فلها لا لسيدها المهر و إن اختار الفسخ فلا مهر قبل الدخول و يرجع به جميعه علي المختار بعده إن كان قد دفعه و إلا فلا شي‌ء و لو غرّه الوكيل سيدها كان أو غيره رجع إليه بالجميع»؛ حالا فرع بعدي «و لو أتت بولد فهو حر» که ـ إن‌شاءالله ـ مطرح مي‌شود.[4] عبد و همچنين أمه، يا رقّ محض‌اند و يا مکاتبه‌ هستند. مکاتبه هم مستحضريد برابر آيه ﴿فَكاتِبُوهُمْ إِنْ عَلِمْتُمْ فيهِمْ خَيْراً﴾[5] اگر ديديد او آينده خوبي دارد و قدرت کسب دارد مي‌تواند کسب کند و با درآمد خود، خود را آزاد کند، پيمان مکاتبه ببنديد که تا چه وقت بايد بپردازد و تا چه وقت آزاد بشود! طبق اين کريمه ﴿فَكاتِبُوهُمْ إِنْ عَلِمْتُمْ فيهِمْ خَيْراً﴾، مکاتبه کردن با عبد جزء قوانين رسمي اسلام است.

پس عبد و أمه يا قِن هستند يا مکاتب؛ يا خالص‌اند يا مکاتب. «قِن» هم کلمه‌اي است که هم به واحد و هم تثنيه و هم به جمع، هم به مذکر و هم به مؤنث گفته مي‌شود؛ لذا در قواعد قِن را در مقابل مکاتبه قرار داده است که حالا بعد خواهد آمد. اگر شرط حُرّيت کردند و يک أمه مکاتبي، خود را به عنوان اينکه من آزاد هستم به عقد کسي در آورد، اين در حقيقت تخلّف شرط است. شرط مستحضريد که در ضمن عقد باشد يا نباشد «عند التّحقيق» مشمول «الْمُؤْمِنُونَ عِنْدَ شُرُوطِهِم»[6] هستند، اينطور نيست که شرطيت شرط به اين باشد که وابسته به يک تعهّد ديگر باشد، اطلاق «الْمُؤْمِنُونَ عِنْدَ شُرُوطِهِم» شروط ابتدايي را هم مي‌گيرد؛ لذا تمام اين بيمه‌ها مشروع است و عقد لازم است، با اينکه اينها يک تعهّد ابتدايي است نه بيع است، نه اجاره است و نه مانند آن، همه اين تعهّدها مي‌تواند مادامي که خلاف کتاب و سنّت نباشد مشمول «الْمُؤْمِنُونَ عِنْدَ شُرُوطِهِم» باشد.

شرط ابتدايي نافذ است، ولي اين بزرگواران معمولاً شرط را در ضمن عقد مي‌گذارند مي‌گويند اصلاً شرطيت شرط به اين است که به پيماني وابسته باشد، مستقل را شرط نمي‌گويند. «الْمُؤْمِنُونَ عِنْدَ شُرُوطِهِم»، شرط را «لازم الوفاء» مي‌داند، يک؛ شرطيت شرط به اين است که وابسته به يک عقد ديگر باشد، دو؛ و اگر آن عقد، عقد جايز بود اين شرط هم شرط «جايز الوفاء» است و اگر عقد لازم بود اين شرط هم «لازم الوفاء» است.

قبلاً گذشت اگر شرط ابتدايي را دليل لزوم شرط نگيرد بايد در ضمن عقد باشد، همين که شرط در ضمن عقدِ لازم شد، مي‌شود «لازم الوفاء»، چون «الْمُؤْمِنُونَ عِنْدَ شُرُوطِهِم» شامل مي‌شود؛ منتها گاهي يک تأثير و تأثّر متقابل دارند، گاهي يک جانبه است. گاهي شرط لزوم وفا را از ناحيه وقوع در ضمن عقدِ لازم مي‌گيرد و لزوم عقدِ لازم را در صورت تخلّف، به جواز تبديل مي‌کند، اين يک تأثير و تأثّر متقابل بين عقد و شرط در ضمن عقد است، براي اينکه اگر شرطي کردند و به اين شرط عمل نشد، خيار تخلّف شرط است، وقتي اين شرط از لزوم برخوردار است که آن عقد، لازم باشد. پس اگر به اين شرط عمل کردند آن عقد همچنان لازم است، از لزوم آن عقد، لزوم شرط به دست مي‌آيد و اگر به شرط عمل نکردند خيار تخلّف شرط پديد مي‌آيد و آن عقد لازم مي‌شود جايز؛ يک تأثير و تأثّر متقابلي بين شرط و عقد است.

گاهي يک جانبه است دو جانبه نيست. شرطي که در ضمن عقد لازم حکمي ـ نه لازم حقّي ـ مثل نکاح طرح شد، اين شرط براي اينکه از ابتدائيت در بيايد ضمن اين عقد لازم شد، از لزوم اين عقد استفاده کرد و شده شرط لازم، ولي تأثير متقابل نداشت، خيار تخلّف شرط در لزوم حقّي است نه در لزوم حکمي. حالا اگر شرط خياطت کردند يا شرط کتابت کردند در ضمن عقد نکاح، اين شرط براي اينکه از ابتدائيت به در بيايد در ضمن عقد لازم قرار گرفت، شده «لازم الوفاء» و اگر تخلّفي شد ممکن است مسائل حقوقي ديگر را به همراه داشته باشد، ولي نکاح را عقد جايز نمي‌کند، زيرا اين لزوم، لزوم حکمي است نه لزوم حقّي. مگر آن شرطي که به وصف «أحد الزوجين» برگردد، نه هر وصفي نظير کمال علمي يا خطّاطي و مانند آن، بلکه در همين شئون خانوادگي باشد؛ مثل کنيز بودن و آزاد بودن خيلي فرق است و مانند آن. شرط به وصف «أحد الزوجين» برگردد، يک؛ و همين وصف خانوادگي باشد و ارزش اجتماعي باشد و مانند آن، نه اينکه به شرطي که فلان تحصيل را کرده باشي، دو؛ آنوقت اين شرط پذيرفته است «وفاقاً للنّصوصي» که در اين زمينه وارد شده است که اگر شرط کردند آزاد باشد کنيز در آمد! شرط کردند که مادر او آزاده باشد بعد معلوم شد که کنيززاده است! همه اينها منصوص است و چون منصوص است معلوم مي‌شود در همين رديف اگر شرطي کردند، نافذ است.

حالا اگر شرط حُرّيت کرد در حالي که خودش مکاتبه بود، اين يک حکم دارد؛ در حالي که خودش قِن يعني کنيز خالص بود، حکم ديگر دارد که هر دو را مرحوم علامه در قواعد مطرح کردند و مرحوم صاحب جواهر هم به آن اشاره مي‌کنند.

حالا فعلاً بحث در اين است که در عقد نکاح زني مکاتبه بود، خود را به عنوان آزاده معرفي کرد و به عقد اين مرد در آمد، بعد کشف خلاف شد معلوم شد که کنيز است؛ منتها مکاتبه است. اينجا هم از نظر لزوم و جوازِ اين عقد بحث است، از نظر کيفيت مهر بحث است، از آن جهت که فرزندي اگر به بار آوردند آيا تابع «أشرف الأبوين» است آزاد است يا نه؟ و اگر آزاد محض است اين ضرر را چه کسي تحمّل مي‌کند؟ و اگر بنده صِرف است چگونه تابع «أشرف الأبوين» نيست؟ اين فروعي است که يکي پس از ديگري آن بزرگان مطرح کردند، مرحوم صاحب جواهر هم مطرح مي‌کنند؛ منتها «کلٌّ علي رأيه».

اگر اين زن مکاتبه در آمد، مرد اگر امضا کرد اين عقد را، اين عقدِ متزلزل مي‌شود لازم و وقتي لازم شد جميع احکام زوجيت بار است. حالا آن مسئله ولد مطلب ديگر است، به هر حال اين ولد مثل برّه اين گوسفند است درآمد مالک است. اين أمه وقتي که مکاتبه است هنوز «حق الکتابة» را نداد فرزندي به بار آورد، اين درست است که تابع «أشرف الأبوين» است در حُرّيت؛ اما چيزي بايد به مالک اصلي‌اش برگردد، آن را گفتند قيمت «يوم الولادة» را حساب مي‌کنند و به مالک مي‌دهند که آن فرع هم خواهد آمد. اگر امضا کردند که اين عقد، عقد لازم است با هم زندگي مي‌کنند و اگر فسخ کردند اين فسخ قبل از آميزش بود، مهري در کار نيست و هر کدام راه خودشان را طي مي‌کنند و اگر بعد از آميزش بود، «مهر المسمّي»اي در کار بود، تمام «مهر المسمّي» را اين مرد بايد بپردازد. منتها چون فريب خورد مغرور شد، گرچه ما چنين قاعده‌اي نداريم که «المغرور يرجع إلي من غرّه»، ولي در موارد خاص که مشابه اين نصوص تدليس وارد شده است، غرامت را اين شوهر مي‌تواند بگيرد. اين غرامت را مرحوم صاحب جواهر نظر شريف ايشان اين است که همه مهر را اگر داده مي‌تواند استرداد کند، ولي اين تام نيست. سه قول در مسئله است که يکي از آن دو قول مي‌تواند تام باشد. قول مرحوم صاحب جواهر اين است که تمام مهر را که داده مي‌تواند استرداد کند. قول ديگر اين است که مقداري از مهر را بايد نگه دارد، براي اينکه عوض آن بُضع بايد تأمين بشود. قول سوم اين است که به مقدار «مهر المثل» اگر مستوعب نباشد نسبت به مهر مسمّي، به مقدار «مهر المثل» بايد که برگردد.

حالا اين غرامت‌ها را چه کسي بايد بپردازد؟ اگر مولاي او اين تدليس را کرده است غرامت را او بايد بپردازد. اگر خود اين زن تدليس کرد، چون مکاتبه است مي‌تواند کار کند عملش محترم است درآمد دارد، از راه درآمدش مي‌پردازد. اگر بيگانه‌اي اين کار را کرد، آن بيگانه مسئول است که اين غرامت را بپردازد. حالا اين خطوط کلّي اين چند فرع است تا برسيم به فرع بعدي.

اينکه مرحوم صاحب جواهر مطرح مي‌کنند به عنوان مسئله «عاشره» اين است: «لو غرته المكاتبة بالحرية»؛ يعني أمه‌اي که مکاتبه است فريب داد گفت من آزاد هستم. اين شرط در ضمن عقد است و عقد هم «مبنياً علي هذا الشرط» واقع شده است؛ لذا خيار تخلّف شرط مي‌آورد. درست است لزوم، لزوم حکمي است؛ اما حکم محض نظير صوم و صلات نيست، يک صبغه حقوقي هم در آن هست، به دليل فسخ در عيوب، به دليل فسخ با تدليس، همه اينها نص خاص داشت. «لو غرته المکاتبة بالحرية فإن اختار» زوج «الإمساك» را، تمام مهر براي اين زن است، «فلها»؛ يعني براي اين مکاتبه «لا لسيدها المهر»؛ يعني تمام «مهر المسمّي» براي اين زن است، چون عقد لازم است و اين مرد پذيرفت. «و إن اختار الفسخ»؛ اگر شوهر اختيار فسخ کرد و تمام عقد را به هم زد، اين چند صورت دارد؛ «فلا مهر قبل الدخول»؛ قبل از آميزش که مهري ندارد. اين نظير طلاق نيست که طلاق قبل از آميزش نصف مهر داشته باشد، آن منصوص قرآني است. غالب نصوص فسخ اين بود که فسخ قبل از آميزش استحقاق مهر نمي‌آورد، فقط يک روايت بود که آن هم «معمول بها» نبود که «لها النصف» که حکم فسخ قبل از آميزش حکم طلاق قبل از آميزش است؛ ما فقط يک روايت داشتيم که آن هم مورد عمل نبود و مورد اعراض بود. اين هم ممکن است نظير خبر «منصور بن حازم»[7] که اشتباه فسخ به طلاق باشد. شما در بحث «فسخ» ملاحظه فرموديد تمام روايات فسخ تقريباً استقصاء شد، در هيچ کدام از روايات فسخ قبل از آميزش سخن از تنصيف مهر نبود، فقط يک روايت بود که اين هم برابر خبر «منصور بن حازم» که گاهي اينها فسخ را با طلاق اشتباه مي‌گيرند يا موت را با طلاق اشتباه مي‌گيرند مي‌گويند موت قبل از آميزش باعث تنصيف مهر است، فسخ قبل از آميزش هم باعث تنصيف مهر است، در همه اين موارد مورد اشتباه است، وگرنه چطور مي‌شود که اين روايت صحيح هم بود و معتبر هم بود، أحدي به آن فتوا نداد؟! اينجا فرمود «فلا مهر لها» قبل از آميزش. «و يرجع به جميعه علي المختار بعده»؛ اگر بعد از آميزش بود تمام مهر را بايد بدهد، يک؛ و تمام مهر را مي‌تواند به عنوان «المغرور يرجع إلي من غرّه» استرداد کند، دو؛ اين فرمايش خود صاحب جواهر است. اما دو قول ديگر هم مانده است: يکي اينکه تمام مهر را نمي‌تواند استرداد کند، به هر حال اين بُضع رايگانِ رايگان که نبود، مقداري بايد در برابر بُضع باشد؛ حالا آن يا بعض از آن است که «کما ذهب اليه» عده‌اي، يا به مقدار «مهر المثل» اگر مستوعب «مهر المسمّي» نباشد «علي قول ثالث». «و يرجع» به اين مهر «جميعه علي المختار»، چون در بين اين سه قول، مرحوم صاحب جواهر اين قول را اختيار کرده، «بعده»؛ اگر بعد از آميزش باشد و داده باشد.

پرسش: در عبارت شاهدي نداريم که به نحو اشتراط بوده باشد!

پاسخ: براي اينکه شرط ضمني است. «غرّته» معناي آن چيست؟ يعني مذاکره کردند که اگر آزاد باشد با او ازدواج کند؛ اما او فريب داد گفت من آزاد هستم. اگر مذاکره‌اي نباشد، فريبي در کار نيست. اگر بناي عملي نباشد، فريبي در کار نيست. اگر تعهّد قبلي که «مبنياً عليه» واقع شده، فريبي در کار نيست. فريب در جايي است که در متن مذاکره آمده است؛ يعني بنا گذاشتند که اين زن آزاد باشد، اين زن هم خودش را به عنوان حُرّه معرفي کرده در حالي که مکاتبه بود.

پرسش: در صفحه 385 فرمايش صاحب جواهر اين است که نسبت به هر صفت کمالی میتوانيم تدليس و ... .[8]

پاسخ: بله همينکه گفته شد؛ يعني گفتند شرطي که فلان کمال را داشته باشد يا فلان علم را داشته باشد. اما در چيزي که به امور خانوادگي بر مي‌گردد؛ مثل اينکه آزاد باشد، مادر او آزاد باشد، کنيززاده نباشد، همه اينها هم منصوص است هم مورد فتوا؛ اما به اين شرط که فلان علم را داشته باشد تحصيل کرده باشد، اينها کمالاتي است که به امور خانوادگي بر نمي‌گردد، به وصف شخصي زن بر نمي‌گردد. زن چه تحصيل کرده چه تحصيل نکرده وقتي خانه‌دار خوبي است مادر خوبي است، واجد همه شرايط است؛ اما کنيز بودن که اختيارش را ديگري داشته باشد نه شوهر، اين نقص است. بين اينها فرق بود.

«و يرجع» اين زوج به اين مهر، جميع مهر «علي المختار» در بين اقوال سه‌گانه، اگر بعد از آميزش باشد «إن كان قد دفعه» اين مهر را «و إلا فلا شي‌ء». اگر آميزش شد، بعد معلوم شد که او کنيز است، هيچ حقّي از مهر ندارد. اين قول تام نيست، آن قول دوم يا سوم حق است. اين در صورتي است  که اين فريب از خود زن باشد. ولي «و لو غره الوكيل»؛ آن رابط ازدواج، اين مرد را فريب داد گفت خانمي است آزاد و شرايط او اين است، در حالي که او کنيز بود، ولو مکاتبه. فريب را آن شخص واسط و آن دلّال اين کار را کرده است، نه خود اين زن. «و لو غره الوکيل سيدها كان أو غيره»؛ مولاي او فريب بدهد که وکيل او هم هست، يا شخص ثالث. اين کار را بکنند، مهري را که اين مرد به زن داد در اختيار زن هست، «رجع» اين مرد به اين فريب دهنده «بالجميع» بنا بر قول خود صاحب جواهر؛ اما بنا بر قول حق، آن «أحد القولين الأخيرين» حق است به استثناي مقداري يا به استثناي «مهر المثل» مادامي که مستوعب نباشد.

پرسش: اگر صاحب جواهر نظرشان اين بود که بايد تمام مهر را بدهد بر اساس صحيحه حلبی بود که گفته بود تمام مهر را بايد بدهد.

پاسخ: بله، در خيلي از آن نصوص تعليل شد که به هر حال اين بُضع بي‌عِوض نيست رايگان نيست. آن تعليل باعث قوت ظهور آن حديث است بر «صحيحه حلبي» و مانند «صحيحه حلبي»؛ لذا در آنجا هم پذيرفته شد که مقداري از مهر بايد بماند يا «مهر المثل» اگر مستوعب نباشد و خيلي هم نباشد بايد بماند؛ وگرنه خود نصوص فراوان داشت که بُضع رايگان نيست. اين معني‌اش اين است که بُضع رايگان است. بَغي نبودند که ما بگوييم: «لا مَهر لبغي».[9] در اين بخش چون نص خاصي هم وارد نشده مطابق با قواعد عامه است اين است. اينگونه از شرايط تأثير و تأثّر متقابل دارد؛ يعني هم عقد را به هم مي‌زند هم خود شرط را لازم مي‌کند.

«و لو أتت بولد»؛ حالا اگر آميزش شد و فرزند به بار آمد، چون پدر آزاد است «تغليباً لجانب الحرّية»؛ در مسئله اسلام و کفر، فرزند تابع «أشرف الأبوين» است معناً؛ در مسئله رقّيت و حرّيت فرزند تابع «أشرف الأبوين» است حقّاً و مالاً، چون اينجا هم «أشرف الأبوين» زوج آزاد است و هم پذيرفته اين مطلب را در آن فرع قبلي امضا کرده و اما اگر نپذيرفته باشد اوّل دعواست. اگر پذيرفته باشد که فرمود: «و إن اختار الامساک» قبول کرده، ديگر خطري از اين جهت نيست، قبول کرده، اين بچه مي‌شود آزاد، منتها مولا طلب مي‌کند مي‌گويد او مثل برّه گوسفند من است قيمت او را «علي أيّ حال» بايد بپردازند. منافات ندارد که اين آزاد باشد؛ منتها قيمت اين به عهده کسي است که اين را توليد کرده است، خسارت را از مادر مي‌گيرند. اگر سخن از فريب باشد، خسارت را از مادر مي‌گيرند، مادر چون مکاتبه است کار بکند و درآمد را به مولا بدهد.

«و لو أتت بولد فهو حرٌّ» به هر تقدير؛ چه اين فريب از ناحيه زن باشد، چه از ناحيه وکيل باشد، چه از ناحيه مولاي او باشد، به هر تقدير اين آزاد است تابع «أشرف الأبوين» است. براساس تزاحم حقوقي «جمعاً بين الحقّين»، حق اين ولد از آن جهت که تابع «أشرف الأبوين» است، آزاد است. حق مولا چون جزء نمائات مال اوست، حق مولا براي اينکه زايل نشود قيمت را مي‌پردازند که مولا قيمت اين نوزاد را بگيرد و اگر فريبي در کار بود اين خسارت را آن فريب‌دهنده بايد بپردازد.

«و لو أتت بولد فهو» از نظر رقّيت و حرّيت «حُرٌّ»، «إن كان الزوج حُرّاً». يک وقت است همين مکاتبه با يک جوان برده و بنده‌اي فريبکارانه مي‌گويد من آزادم مي‌خواهد به عقد او در بيايد، اينجا چون هر دو بنده‌اند، اين بچه برده خواهد بود، اين ديگر محذوري نيست؛ اما «إن کان الزوج حُرّاً» اين بچه آزاد مي‌شود، «لأنه دخل علي ذلك»؛ اين مرد نمي‌تواند بگويد که حالا چون من با کنيز ازدواج کردم اين فرزند براي من است. اين مرد به عنوان اينکه او آزاد است ازدواج کرد، چون اِقدامش بر اين است که اين زن آزاد است و اگر معلوم شد که اين زن کنيز است نبايد بگويد اين برّه براي من است، اين مِلک او نيست، براي اينکه او اقدام کرده بر اينکه اين زن آزاد باشد. پس او حق ادعا ندارد بگويد که اين بچه براي من است؛ بچه او هست، اما مِلک او نيست. «لأنه دخل علي ذلک»؛ يعني براساس قاعده «اقدام»، او اقدام کرده که اين آزاد است. لذا جمع اين است که اين آزاد است، منتها قيمتش را بايد بپردازند، ديگر عبد نيست، قيمت مي‌گذارند، قيمتش را بايد بپردازند. «نعم مع فرض عدم إذن المولى يغرم قيمته يوم سقط حيا»؛ يک وقت است مولا اذن مي‌دهد، خيلي خوب! وقتي که مولا اذن داد، ديگر صرفنظر کرد از اين بچه. يک وقت مولا خبر نداشت، بدون اذن مولا اين کنيز آمد خود را به عقد مردي در آورد و بچه به بار آورد، اين مي‌شود برّه او. جمع بين حقّين اين است که حق اين کودک اين است که آزاد باشد، چون تابع «أشرف الأبوين» است. بنده نبايد باشد، براي اينکه پدرش اقدام کرده است بر اينکه او آزاد باشد، چون پدرش اقدام کرده که اين زن آزاد است و اصلاً با اين زن به عنوان اينکه کنيز نيست و آزاد است ازدواج کرد؛ پس براساس قاعده «اقدام» پدر حق ندارد بگويد چون حالا مادرش کنيز است اين بچه براي من است، بچه اوست ولي مِلک او نيست.

«فهاهنا أمورٌ ثلاثة»: امر اوّل اين است که اين بچه آزاد است چون تابع «أشرف الأبوين» است. پدر، پدر اوست ولي مالک او نيست «لقاعدة الاقدام»، خود پدر اقدام کرده است به اينکه اين زن آزاد است، چون اين زن گفت من آزادم، او هم به عنوان آزادي با او ازدواج کرد نه به عنوان مکاتبه؛ پس پدر براساس قاعده «اقدام» که اين زن آزاد است با او ازدواج کرد، پس پدر حقّي ندارد. فرع سوم اين است که مالک که خبر ندارد، مِلک او يعني أمه را گرفتند و فرزند توليد کردند؛ مثل اينکه گوسفند او حالا بدون ‌اطلاع او آميزش کرده و برّه داده، براي اوست؛ منتها جمع بين اين امر در تزاحم حقوقي اين است که اين ولد «يُولَدُ حُرّاً»، يک؛ قيمت او «يوم الولادة» حساب مي‌شود و به مالکش داده مي‌شود، دو؛ چه کسي بايد بپردازد «الغارّ»؛ آن فريبکار بايد بپردازد، اين سه. «و لو أتت بولد فهو حُرٌّ إن کان الزوج حُرّاً». حالا زوج حُرّ است ولي مادرش که کنيز است، مي‌فرمايد نه! «لانّه دخل علي ذلک»؛ او به عنوان اينکه مادرش آزاد است ازدواج کرده است، پس براساس قاعده «اقدام» او حقّي ندارد. «نعم» ـ فرع اخير يعني سوم ـ «مع فرض عدم اذن المولي يغرم» اين شوهر «قيمته يوم سقط حيّا»، آن‌گاه «المغرور يرجع الي من غارّ» مراجعه مي‌کند.

«و الحمد لله رب العالمين»