أَعُوذُ بِاللَّهِ مِنَ الشَّيْطَانِ الرَّجِيمِ

بِسْمِ اللَّهِ الرَّحْمنِ الرَّحِيمِ

بيان مرحوم محقق در مسئله ششم از اين مسائل دهگانهاي که در مبحث نکاح شرايع ذکر کردند اين بود که «إذا كان للرجل عدّة بنات»؛ اصل اين مسئله را برابر صحيحه ابي عبيده حذّاء[1] طرح کرده است، اين را در رديف فروع ديگر و مسائل ديگر ذکر نکرده است. محور اصلي مسئله ششم مضمون صحيحه ابي عبيده است: «إذا کان للرجل عدة بنات»؛ البته اين تمثيل هست تعيين نيست؛ ولي تمثيل است براي آنچه که نمونه همين کار است: «فزوّج واحدة» يکي از اينها را به عقد کسي درآورد، «و لم يسمّها عند العقد» در هنگام عقد نام آن دختر را نبرد که او چه نامي دارد؟ «لکن قصدها بالنّية»؛ ولي مقصود او يکي از دخترهاي مشخص بود و از زوج خبري نبود که زوج بداند و آگاه باشد، ديده باشد، يا شهود آگاه باشند و ديده باشند: «و اختلفا»، ضمير «اختلفا» که تثنيه است به اين شخص عاقد برميگردد با زوجي که از کلام به دست ميآيد، چون فرمود: «فزوّج واحدة»؛ يعني يکي از دخترها به عقد در آورد، به عقد يک کسي در آورده است، «و اختلفا»؛ يعني اين شخص با آن زوج «في المعقود عليها» آن كسي كه عقد روي آن انجام شده کدام يک از اينها هستند؟ «فإن کان الزّوج رآهنّ»، تا حال سخن از زوج نبود، مگر از فحواي کلام فهميده ميشد؛ الآن تصريح به اسم زوج شد، «فإن کان الزوج رآهنّ فالقول قول الأب» برابر همين صحيحه ابي عبيده، چرا؟ تعليل صحيحه و توجيه صحيحه اين است كه «لأن الظاهر أنه»؛ يعني زوج، «وَكلّ التعيين إليه» به اين رجل که «أبو الزوجة» است؛ پس زوج وقتي که دخترها را ديد، گويا تعيين زوجه را به عهده «أبو الزوجة» گذاشت؛ «و عليه أن يسلم إليه التي نواها» بر «أبو الزوجة» است که همان را تسليم کند، اين را هم محققين معنا کردند که «عليه»؛ يعني ميتواند، نه بر او واجب است، براي اينکه طرف دعوا شايد قبول نکند؛ «و إن لم يكن رآهنّ»، اگر زوج هيچ کدام از اين دخترها را نديد، «كان العقد باطل».[2] ابتکار مرحوم محقق در شرايع اين است که اين را يک مسئله مستقل ذکر کرد. مرحوم سيد(رِضوانُ اللهِ عَلَيهِ) در عروه اين را در ضمن بعضي از فروع ديگر ذکر کرد.[3] از آن به بعد مرحوم کاشف الغطاء يک نقدي دارد. مرحوم آقاي بروجردي(رِضوانُ اللهِ عَلَيهِم أَجمَعِين) يک نقدي دارند؛[4] بعدها مرحوم آقاي خويي اينها را جمعبندي کرده و يک نقد حادّ مدرسهاي دارد که مرحوم سيد بين دو تا مسئله خلط کرده است و نبايد اين دو تا مسئله را اشتباه ميکرد، ما دو تا مسئله جداي از هم داريم، فقهاء اين را جدا بحث کردند و حکم آن دو هم جداست،[5] حالا آن دو تا مسئله را طرح ميکنيم. اين متن را ما دوباره خوانديم تا آن هنرمندي مرحوم محقق روشن بشود، آن مرزبندي که مرحوم محقق در شرايع دارد در کمتر کتابي است. قبلاً در بحث بيع اين را به عرض رسانديم، اينجا هم يک بار ذکر شد، متن محقق به قدري قويّ و غنيّ است که برخي از علماء و فقهاي بزرگ روي تردّدات او کتاب نوشتند، يک کتابي در شرح تردّدات شرايع است، آنجا که محقق فرمود «فيه تردّد»، لابد يک غموض علمي دارد که بايد آن غموض را حل کرد، از سنخ «فيه تأمّل» «فاليتأمّل» و اينها نيست. اين کتاب در شرح تردّدات مرحوم محقق در شرايع است. يک کسي که مثل علامه شاگرد اوست، چون علامه را محقق پروراند، علامه فقه خودش را نزد محقق خوانده است، اين معلوم ميشود که مرزبندي مباحث او حسابي است. اگر همان راهي را که مرحوم محقق در شرايع طي کرد، مرحوم سيد در عروه طي ميکرد، ديگر با نقد کاشف الغطاء از يک سو و نقد مرحوم آقاي بروجردي(رِضوانُ اللهِ عَلَيهِم أَجمَعِين) از سوي ديگر و بعدها به نقد حادّ مرحوم آقاي خويي(رِضوانُ اللهِ عَلَيهِ) مبتلا نميشد. حالا شما اين متن شرايع را نگاه کنيد، عروه را هم نگاه کنيد، ببينيد عروه در فرع بندي نبايد اين را در کنار چند تا مسئله ذکر ميکرد؛ البته عروه از آن کتابهاي پُربرکت اماميه است کساني که با تقريرات مرحوم آقا سيد محمد کاظم(رِضوانُ اللهِ عَلَيهِ) در مکاسب آشنا هستند، و آن قلم را ديدند، اين قلم را هم که ببينند، ميبينند که اين، دوتا قلم است. مرحوم کاشف الغطاي کوچک ـ يعني آقا شيخ محمد حسين کاشف الغطاء، نه آن کاشف الغطاي بزرگ ـ از شاگردان مرحوم آقا سيد محمد کاظم است، از کساني است که تعليقه دارد روي همين عروه.

پرسش: ...

پاسخ: كاشف الغطاء بزرگ بر سيد اشكال نكرد، حالا ممکن است که از همان جا به کاشف الغطاي بعدي برسد که تعليقه دارند. کاشف الغطاي بزرگ به اصل مسئله اشکال کردند، نه بر همين عروه، چون او قبل از سيد بود. اين کاشف الغطايي که حالا حاشيه دارند، جزء شاگردان مرحوم سيد بود. مرحوم آقا شيخ محمد حسين کاشف الغطاء ميفرمودند که سيد(رِضوانُ اللهِ عَلَيهِ) براي اينکه اين کتاب يک نظم فقهي پيدا کند، يک جايزه تعيين کرده بود که اگر کسي يک مسئله يا يک فرعي که مورد ابتلاء باشد و ما تعرّض نکرده باشيم و از لابهلاي اين مسائل هم به دست نيايد و طرح آن هم ضرورت باشد، ما يک ليره به او جايزه ميدهيم، اين را مرحوم آقا شيخ محمد حسين کاشف الغطاء که جزء شاگردان ايشان بود ذکر کردند. طوري که ايشان بيان مي‌كنند معلوم مي‌شود چندين نفر از شاگردان ممتاز مرحوم آقا سيد محمد كاظم(رِضوانُ اللهِ عَلَيهِ) در فرعبندي، موضوع يابي، ارائه شبهات كتاب عروه نزد مرحوم سيد سهم تعيين کننده داشتند، اين است که عروه از نظر علمي سکّه قبولي خورد و در طي اين يک قرن تقريباً همه علماء سعي کردند بر اين حاشيه بزنند و همين کتاب رواج باشد براي آن نظم علمي اين کتاب است؛ ولي با اين حال اين اشکال هست.

 مرحوم محقق(رِضوانُ اللهِ عَلَيهِ) اين فرعها را از هم جدا کرد، دو تا فرع را يکجا ذکر نکرده، مرحوم آقا سيد محمد کاظم دو تا فرع را در خلال يک مسئله ذکر کرده، گرچه فرمود اينجا يک صورت ديگري است، لکن اين را با آن مسائل ديگر مخلوط کرده که مرحوم آقاي خويي نقد حادّي دارد که اينجا دو تا مسئله است و سيد بزرگوار خلط کرده است و هيچ ارتباطي بين اين دو تا مسئله نيست؛ اين را حتماً به تقريرات مرحوم آقاي خويي مراجعه بفرماييد تا ببينيد كه چگونه ايشان نقد حادّي نسبت به مرحوم آقا سيد محمد کاظم دارند. حالا فتواي مرحوم آقا سيد محمد کاظم را هم بخوانيم تا ببينيم که منشأ اين نقد چيست؟ ديديد که محقق در شرايع اين را مستقلاً و مستقيماً جداي از فروع ديگر ذکر کرد و در حقيقت صحيحه ابي عبيده را محور بحث قرار داد، همين! اما مرحوم سيد اين کار را نکرده است.

بيان مرحوم آقا سيد محمد کاظم در مسئله نوزده از مسائلي که مربوط به موارد اختلاف هست اين است که «إذا تنازع الزوج و الزوجة في التعيين و عدمه»، حالا يا عقد را خود زوج و زوجه خواندند يا وکيل آنها خواند، به هر حال اگر اختلاف بين عاقدين بشود در تعيين و عدم تعيين؛ زوج ميگويد من فلان دختر را قصد کردم، زوجه ميگويد که من مورد عقد بودم نه ديگري. «إذا تنازع الزوج و الزوجة في التعيين و عدمه»؛ يک وقت است که اتفاق دارند که تعيين کردند؛ منتها يکي ميگويد اين يكي تعيين شده است، ديگري ميگويد آن يكي تعيين شده است، بازگشت اين به «تحالف» است و «تداعي» است؛ يک وقت است که يکي ميگويد تعيين کرديم ديگري ميگويد تعيين نکرديم، بين نفي و اثبات است، اگر اين چنين شد «حتّی يكون العقد صحيحاً» «علي التعيين» «أو باطلاً» اگر تعيين نکرده باشند، «فالقول قول مدّعي الصحّة» و اين اختصاصي به باب نکاح ندارد، همه عقود همين‌طور است، چه اينکه خود مرحوم سيد(رِضوانُ اللهِ عَلَيهِ) ميفرمايند. در مسئله بيع هم همين‌طور است، اگر بايع بگويد که من قصد اين کالاي معين را داشتم، مشتري بگويد که شما قصد نکردي، مشتري که ميگويد قصد نکردي؛ يعني اين عقد باطل است، بايع که ميگويد من اين را قصد کردم؛ يعني عقد صحيح است.

پس محور نزاع صحت و بطلان عقد است، «فالقول قول مدعي الصحة»، براساس «أصالة الصحة». عملي که انجام شد ما نميدانيم صحيح است يا فاسد، حمل بر صحت ميشود؛ البته مستحضريد که در حمل بر صحت و «أصالة الصحة»، يک دليل لفظي، عموم يا اطلاق داشته باشد که ما به عموم يا اطلاق آن تمسک بکنيم نيست، اين هم يک سيره متصله است و چون سيره دليل لبّي است، قدر متيقّن آن جايي است که ارکان اصلي آن عمل، «بالاتفاق» حاصل است، در برخي از شروط که آيا حاصل است يا نه، برخي از موانع که آيا منتفي است يا نه، محل اختلاف است. در اين‌گونه از موارد جا براي «أصالة الصحة» بعد العمل هست؛ اما اگر در آن محور اصلي شک بکنند، بعيد است که «أصالة الصحة» داشته باشد. غرض اين است که «أصالة الصحة» نظير ﴿أَوْفُوا بِالْعُقُودِ﴾[6] يا «الْمُؤْمِنُونَ عِنْدَ شُرُوطِهِمْ»[7] يک دليل لفظي باشد، عموم يا اطلاق داشته باشد كه به آن تمسک بکنيم که نيست؛ سيره است و دليل لبّي است و قدر متيقّن آن جايي است که ارکان و عناصر اوّلي آن احراز شده است عند الطرفين، در وجود برخي از شرايط و عدم آن، در وجود برخي از موانع و عدم آن اختلاف است، اينجا جاي «أصالة الصحة» مي‌باشد. حالا اينجا تعيين جزء عنصر محوري هست يا نه؟ مطلب ديگر است؛ ولي به هر حال ميفرمايند كه اگر اختلاف در صحت و فساد بود، «فالقول قول مدعي الصحة كما في سائر الشروط»، اين را رکن قرار ندادند، در حد شرط قرار دادند «کما في سائر الشروط إذا اختلفا»، طرفين عقد «فيها» در شروط، «و كما في سائر العقود» اختصاصي به عقد نکاح ندارد، اين فرع اول است.

«و إن اتّفقا»؛ يعني «الزوج و وليّ الزوجة». پس فرع اول اختلاف زوج و زوجه؛ يعني عاقدين بودند در تعيين و عدم تعيين که بازگشت آن به صحت و بطلان است. فرع دوم در اين است که هر دو اتفاق دارند که تعيين کردند، پس عقد صحيح است، لکن «تنازعا فيه أنّها فاطمة أو خديجة»، زوج ميگويد شما فاطمه را قصد کردي، وليّ ميگويد ما خديجه را قصد کرديم. پس هر دو اتفاق دارند که عقد روي شخص معين واقع شد؛ يعني عقد «وقع صحيحاً»؛ منتها آن شخص معيّن اين دختر است يا آن دختر، محل اختلاف است؛ پس عقد «وقع صحيحاً». «و إن اتفقا»؛ يعني زوج و وليّ زوجه «أنّهما عيّنا معيّنا و تنازعا فيه» در آن معين که «أنّها» فاطمه است يا خديجه، اگر بيّنه بود بيّنه حرف اول را ميزند، اگر يکي بيّنه داشت و ديگري بيّنه نداشت، حرف او مقدّم است، اگر هر دو بيّنه داشتند از باب «تحالف» چون تداعي است و از باب تعارض بيّنتين، حکم خاص خود را دارد: «فمع عدم البيّنة المرجع التحالف» بايد هر دو سوگند ياد کنند، چرا؟ چون اينجا از سنخ ادعا و انکار نيست که يکي مدّعي باشد ديگري منکر، از سنخ تداعي است. تداعي؛ يعني زيد دو تا حرف دارد، عمرو هم دو تا حرف دارد؛ زيد ميگويد آنچه که واقع شده اين است و آنچه که شما ميگوييد واقع نشده است، عمرو هم دو تا حرف دارد: يکي ميگويد آنچه که واقع شده اين است که من ميگويم و آنچه که شما ميگوييد واقع نشده است، اين ميشود تداعي. چون تداعي است کل واحد مدعي و منکر هستند، اگر بيّنه نداشتند، سوگند بايد ياد کنند؟ چرا سوگند بايد ياد کنند؟ چون هر دو منکر هستند، به همان دليل که هر دو اگر بيّنه بياورند کافي است. معناي تداعي اين است که کل واحد دو تا حرف دارند، ادعاي محدود خود انکار حرف ديگري، لذا ميشود تداعي؛ يعني دو تا دعواست و دو تا انکار.

پرسش: ...

پاسخ: بله، اما اگر اين شخص ميگويد اين مال، برای من است، او ميگويد مال شما نيست، مدّعي و منکر همين جاست، تداعي در جايي است که هر کدام دو تا حرف داشته باشند؛ اما مدّعي و منکر که فراوان؛ يعني فراوان بخش وسيعي از محاکم قضايي را اينها تشکيل ميدهند زيد ميگويد دادم، عمرو ميگويد ندادي! اين ميشود مدّعي و منکر؛ لذا يکي بايد سوگند ياد بکند، يکي بايد بيّنه بياورد. اين فرع دوم.

«فمع عدم البيّنة المرجع التحالف كما في سائر العقود»؛ يعني مسئله نکاح خصيصهاي ندارد، هم در فرع اول، مسئله نکاح خصيصهاي ندارد، «في سائر العقود» اين‌طور است و هم در مسئله دوم، نکاح خصيصهاي ندارد، «في سائر العقود» اين‌طور است؛ اين «نعم» مخصوص نکاح است که همين صحيحه ابي عبيده را ذکر ميکند.

«نعم هنا صورة واحدة»، يک صورت ديگري هم هست که مخصوص باب نکاح است و حکم خاص خود را دارد؛ «نعم هنا صورة واحدة» که «اختلفوا» فقهاء(رِضوانُ اللهِ عَلَيهِم) «فيها» در اين صورت، و آن صورت اين است که «و هي: ما إذا كان لرجل عدّة بنات»، همين مضمون صحيحه ابي عبيده؛ کسي چند تا دختر دارد، «فزوّج واحدة»، يکي را به عقد درآورد، «و لم يسمّها عند العقد» اسم آن دختر را نبُرد، يک؛ «و لا عيّنها بغير الاسم»، دو؛ يک وقتي اسم ميبرد ميگويد فاطمه يا خديجه است، يک وقتي اسم نميبرد با وصف مميز تمييزش ميدهد يا با اشاره تمييز مي‌دهد، در اينجا نه تنها اسم نبرد، با وصف و اشاره هم او را معين نکرد: «و لم يسمّها عند العقد و لا عيّنها بغير الاسم»، اينها عبارتهاي جواهر[8] است که ايشان هم اينجا آورده است. در رياض «بغيره» دارد.[9] «بغيره»؛ يعني «بغير الاسم»؛ «لكنه قصدها معيّنةً»، اين «أبو الزوجة» يکي از دخترهاي مشخص را قصد کرد و گفت «زوّجتُ». «و اختلفا» «أبو الزوجة» با زوج اختلاف کردند، «فيها»؛ يعني در آن دختري که تعيين شده است. «أبو الزوجة» ميگويد اين دختر را من قصد کردم، زوج ميگويد اين نبود. در اين صورت مرحوم سيد ميفرمايد که «فالمشهور»؛ تعبير نبايد اين باشد، معمولاً ميگويند مشهور چنين گفتند؛ ولي بايد ميگفت جمهور چنين گفتند يا مشهور چنين است. مشهور چنين گفتند يعني چه؟ فتوا مشهور هست؛ اما مشهور که حرف نميزند، آنها که حساب شده حرف ميزنند، گفتند جمهور يا اصحاب چنين گفتهاند، مشهور چنين است، نه اينکه مشهور چنين گفتند. «فالمشهور علی الرجوع» بايد اين چنين ميگفت «فالمشهور هو الرجوع», براي اينکه مشهور براي آن فتواست، شخص مشهور نيست، فتوا مشهور است، قول مشهور است؛ «الجمهور کذا»، «الفقهاء» فرمودند، «الاصحاب» فرمودند، «الجمهور» فرمودند؛ اما حکم يا مشهور است يا شاذّ و نادر. مشهور كه حرف نميزند آنکه حرف ميزند جمهور است، فقهاء است، اصحاب است، اصحاب ميگويند، جمهور گفتند، فقهاء فرمودند، نه اينکه مشهور فرمودند، مشهور گفته است؛ بله حکم مشهور است.

«فالمشهور» فرمايش ايشان اين است: «علي الرجوع إلى التحالف» معروف اين است که بايد سوگند ياد کنند. «فالمشهور علي الرجوع إلي التحالف الّذي هو مقتضی قاعدة الدعاوي»، در محکمه اگر يکي مدعي بود ديگري منکر، آن مدعي بيّنه ميآورد و منکر سوگند، اگر طرفين دعوا و انکار داشتند؛ يعني هر کدام دو تا حرف زدند؛ حرف خودشان را ثابت کردند، يک؛ حرف ديگري را نفي ميکنند، دو؛ اين ميشود تداعي؛ اگر بيّنتين بودند که تعارض بيّنتين است، يا يکي بيّنه داشت که مرجع همان است، اگر بيّنه نبود، چون هر دو منکرند بايد سوگند ياد کنند و اين حکم است؛ مشهور بين اصحاب(رِضوانُ اللهِ عَلَيهِم) هم اين است.

 «و ذهب جماعة إلى التفصيل بين ما لو كان الزوج رآهنّ جميعاً فالقول قول الأب و ما لو لم يرهنّ فالنكاح باطل». پس اگر «أبو الزوجة» با زوج اختلاف کردند در تعيين و عدم تعيين، مشهور بين اصحاب تحالف است؛ برخيها برابر صحيحه ابي عبيده فتوا دادند که اگر زوج قبلاً اين دخترها را ديد، حرف «أبو الزوجة» مقدم است و اگر نديده بود، اين عقد باطل است. «و مستندهم صحيحة أبي عبيدة الحذّاء»؛ بعد مرحوم سيد ميفرمايد: «و هي و إن كانت صحيحة» اين روايت گرچه صحيح است، «إلّا أنّ إعراض المشهور عنها»، يک؛ «مضافاً إلى مخالفتها للقواعد»، دو؛ «مع إمكان حملها علی بعض المحامل»، سه؛ «يمنع عن العمل بها»، اين چهار؛ پس «فقول المشهور»، ببينيد بايد بگويد «قول الجمهور، قول الاصحاب، قول الفقهاء»، ميفرمايد قول مشهور درست است. «فقول المشهور لا يخلو عن قوّة»؛ البته «و مع ذلك الأحوط مراعاة الاحتياط و كيف كان لا يتعدّی عن موردها».[10]

 سه مقام را مرحوم سيد مطرح کردند: در مقام اول که تنازع بود، فرمود اختصاصي به باب نکاح ندارد، «کذالک في سائر العقود». مقام ثاني که به عدم بيّنه برميگشت آن هم فرمود اختصاصي به نکاح ندارد «في سائر العقود». مقام سوم که برابر صحيحه أبي عبيده است فرمود ما نميتوانيم به اين صحيحه عمل بکنيم، بر فرض به اين صحيحه عمل کرديم مخصوص به باب نکاح است، چون برخلاف قاعده است. اين عصاره فرمايش مرحوم آقا سيد محمد کاظم بود.

ميبينيد که مرحوم محقق در فرعبندي، عصاره صحيحه أبي عبيده را مستقلاً از آن فروع ذکر کرده، ديگر جا براي نقد نيست که شما دو تا مسئله را يک مسئله کردي! اين کار را مرحوم محقق در متن شرايع کرده است؛ ولي مرحوم سيد(رِضوانُ اللهِ عَلَيهِ) دو تا مسئله را ذکر کرده، بعد فرمود اينجا يک صورت ثالثهاي هم هست! صورت ثالثه است يا فرع کاملاً جدايي است؟ فرمايش مرحوم آقاي خويي(رِضوانُ اللهِ عَلَيهِ) اين است که اين فرع کاملاً جداست، اينجا جاي براي تحالف نيست؛ حالا قبل از اينکه فرمايش مرحوم خويي(رِضوانُ اللهِ عَلَيهِ) مطرح بشود، يک سخني از مرحوم کاشف الغطاء است، اين کاشف الغطاء أحياناً مرحوم آقا سيد محمد حسين کاشف الغطاء است که حاشيه دارد. مرحوم آقا شيخ محمد حسين کاشف الغطاء هم از فقهايي بود که بعد از مرحوم سيد بر فرمايشات عروه حاشيه دارد, ايشان ميفرمايد: «الرجوع إلى التحالف محلّ نظر بل مقتضی القاعدة تقديم قول الأب»،[11] برابر همين صحيحه ابي عبيده، «فإنّه أعلم بقصده»، چون او عهدهدار و متولّي همين کارها بود، او ميداند که چه چيزي را قصد کرده است، «غايته أنّ لِلزّوج حقّ اليمين عليه»، فقط زوج ميتواند بگويد که شما قَسم ياد کنيد شما که بيّنه نداريد قَسم ياد کنيد: «غايته أن للزوج حق اليمين عليه بل في الحقيقة لا معنى لمنازعة الزوج للأب في ما قصده»، در حقيقت دعوايي در کار نيست، چرا؟ وقتي زوج اين دخترها را ديد و دارد ميگويد «قبلتُ»، يک امر خالي را ميگويد «قبلتُ» يا کار را به «أبو الزوجة» واگذار کرده؟ او چه چيزي را ميگويد «قبلتُ»؟ خودش که ميگويد من نيت نکردم، چه چيزي را پس ميگويد «قبلتُ»؟ لابد امر را تفويض کرده، همان امر اجمالي را؛ يعني آنچه را که شما انشاء کردي «قبلتُ»، وگرنه چه چيزي را ميگويد «قبلتُ»؟

پرسش: ...

پاسخ: نه مبهم نيست معين است «عند الطرف و عند العاقد»، چون قبلاً ديد. اگر نديده بود همان صورتهايي که در بحث گذشته داشتيم که «کلّي في المعين» در بيع درست است و در نکاح باطل، «کلّي في الذمّه» در بيع درست است در نکاح باطل، فرد مردّد که مطلقا باطل است، ابهام و کليّت و امثال آن باطل است، دو قِسم کلي در بيع صحيح است: «کلي في المعيّن»، «کلي في الذمّه» با اينکه عين خارجي نيست و همه اينها در نکاح باطل است؛ اما شخص معيّن همه را ديده، سه تا دختر داشت هر سه را ديده، آن وقت او تفويض کرده تعيين آن را به وکيل خود، بعد همان را دارد انشاء مي‌کند. بنابراين يک چيز مبهم و مردّدي نيست.

فرمود که «فإنه اعلم بقصده غايته أنّ لِلزّوج حقّ اليمين عليه بل في الحقيقة لا معني لمنازعة الزوجه للأب علي ما قصده»، چرا؟ براي اينکه شما که ديديد، بعد داريد مي‌گوييد «قبلتُ»؛ يعني من اين کار را به او واگذار کردم که «يدخل في باب التحالف، بل الحکم هو أن يحلف الأب أنّه عيّن فلان فإما أن يقبل الزوج بها أو يطلّق و يجري عليه أحکام الطلاق قبل الدخول»؛ ولي نکاح صحيح است، «نعم لو اخبره الأب بما عين»، اگر قبلاً بگويد که من کدام را معيّن کردم، بعد «فتنازعا في ما أخبره»، آن وقت «کان الحکم هو التحالف». پس آنچه را که صحيحه ابي عبيده مي‌گويد، آن از سنخ تحالف نيست، اگر از اين صورت خارج بشويم يک صورت ديگري باشد که «اَبو الزوجه» قبلاً به زوج گفته باشد که من فلان دختر را معيّن کردم، بعد از تمام شدن عقد، اختلاف بکنند که شما به من گفتي فلان دختر نه فلان دختر، اين جاي تحالف است. «فإن حلفا أو نکلا بطل کلُّ من الدعويين و الأحوط مع ذالک الطّلاق لهما معا و إن حلف أحدهما مضي قوله علي الآخر» که البته احتياط در کار باشد. اين خلاصه نظر مرحوم کاشف الغطاء است.[12]

اما مرحوم آقاي بروجردي؛ سيد(رِضوانُ اللهِ عَلَيهِ) فرمود: «فالمشهور علي الرجوع الي التحالف». مرحوم آقاي بروجردي مي‌فرمايد که: «بل المشهور بين من تعرّض للمسئله» ـ اين را مي‌گويند فقيه اديب! ـ فرمود: «بل المشهور» آنچه که بين اصحاب معروف است اين هست، نه اينکه مشهور اين‌طور مي‌گويند. «بل المشهور بين من تعرّض للمسئله هو ما تضمّنه الرواية فقد أفتي بها الشيخ» اين در برابر مرحوم سيد است که فرمود اصحاب، مشهور اعراض کردند. «افتي بها الشيخ» مرحوم شيخ طوسي که آمد نميشود گفت اين شاذ است، چون او شاگردان فراواني دارد؛ «و القاضي و المحقق و العلامه و غيرهم».[13]

 مرحوم بروجردي(رِضوانُ اللهِ عَلَيهِ) که آمدند قم چند تا کار را ابتکار کردند: يکي اينکه فتواي فقها را رواج دادند، اين «الجوامع الفقهيه» را ايشان باعث شدند که تجديد چاپ شده، عرضه شده، اين «الجوامع الفقهيه» را عرضه کردند. بعد احترام گذاشتن به اقوال فقهاء و آشنا شدن و پيشينه تاريخي فقهي فقهاء را بررسي کردند، خيلي حرف است؛ چون خيلي از حرفهاست که آدم خيال مي‌کند که براي خودش است، در حالي که بسياري از اين حرفها را قوي‌تر و دقيقتر را پيشينيان گفتند. حالا آدم بگويد اين حرفي که من دارم مي‌گويم حرفي است که «لم يسبقني إليه أحد»، اين همه بزرگان بودند، آدم بايد احتياط کند.

خدا شيخنا الاستاد مرحوم علامه شعراني را غريق رحمت کند، ايشان مي‌فرمودند که يک وقتي آدم يک مسئله‌اي را در دوران جواني يا طلبگي‌ يا درس خواندن خود از استاد خود شنيده يا در کتابي خوانده، اين مطلب در گوشه ذهن او بايگاني شده، سي سال مانده است؛ حالا آمده مقام علمي پيدا کرده، يک قدري مطالعه کرده، کتابهاي دَم دستش را ديده، آن مطلبي را که سي سال قبل از يک کسي و يا از استاد شنيده، کم‌کم خودش را نشان مي‌دهد، او در اين وسطها اين قول را پيدا نمي‌کند، مي‌گويد اين حرفي است که من گفتم «لم يسبقني إليه أحد»، اين را ايشان فرمودند. ما آن وقت مکاسب مي‌خوانديم، ديديم همان وضع براي مرحوم شيخ پيش آمد، چون مکاسب را مرحوم شيخ(رِضوانُ اللهِ عَلَيهِ) در طول سالها نوشتند؛ يعني ساليان متمادي که تدريس ميکردند نوشتند، اين يک رساله که نيست، يک کتاب جزئي که نيست، اين يک موسوعه است، چندين سال اين را تدريس کردند و نوشتند. در يک جا يک مطلبي را از تذکره مرحوم علامه نقل کردند، بعد از گذشت هشت ده سال که همين‌طور تدريس ميکردند، همين مطلب را «لم يسبقني إليه أحد»؛ آن روز ما مکاسب ميخوانديم اين را تطبيق کرديم ديديم اين هست. بنابراين ما توقع داشته باشيم که يک کسي حرفي بزند که قبلاً نگفتند اين خيلي بعيد است و احترام به آنها خيلي کمک ميکند، پيشينه آنها خيلي کمک ميکند، پس هم حرف قدما را مرحوم آقاي بروجردي(رِضوانُ اللهِ عَلَيهِ) احيا کرد، اين «الجوامع الفقهيه» جزء کتابهاي مطرود بود، بعد چاپ شد، هم حرفهاي متأخرين و اقوال متأخرين را; از حلبي گرفته، سلاّر گرفته، قاضي ابن برّاج گرفته، فتواي همه آنها در آن هست، مفيد گرفته، مغنعه گرفته، شيخ طوسي گرفته، اساتيد شيخ طوسي گرفته، اين چهل ـ پنجاه تا فقيه هستند همه اينها در آن هست. قبلاً رحلي بود در يک جلد، الآن ده ـ بيست جلد است، اين «الجوامع الفقهيه» را ايشان احيا کرد. به هر حال اين حوزه در کنار سفره بزرگاني نشسته است، فتواي متأخرين را هم که اين بزرگوار، چون اهل حافظه بود، مفتاح الکرامة را هم اخيراً احيا کرد. اين مفتاح الکرامة هم قبلاً در کتابخانهها خاک ميخورد، اين هم چندين بار چاپ شده، تا معلوم بشود فقهاء چه گفتند؟ اين است که مرحوم صاحب جواهر را ميبينيد که رديف ميکند گاهي «و المحکي عنه»، ده ـ بيست نفر را اسم ميبرد، اين را خودش که نديد، اين را مفتاح الکرامة نگاه کرده است. گاهي که خودش نگاه ميکرد ميگويد: «في المسالک, فی الکذا, في الکذا»، جايي که به مفتاح الکرامة مراجعه ميکند ميگويد: «و المحکي»، ده ـ بيست تا کتاب را اسم ميبرد، از اينها حکايت شده است، اينها سهم تعيين کننده دارد، اينها پشتوانه فقهي آدم است، آدم مطمئن ميشود. درست است که يک مجتهد وقتي به جايي رسيده است ميتواند نظر بدهد؛ اما وقتي ببيند بزرگاني او را همراهي کردند خيلي مطمئن ميشود، يا اگر ـ خداي ناکرده ـ ببيند بزرگان زيادي مخالفت کردند، احتياط ميکند. پس اين اقوال سهم تعيين کننده دارد، اين راجع به قدما و متأخرين. در مسئله «رجال» هم همين‌طور بود، مرحوم آقاي بروجردي يک حافظه قويّ و غنيّ داشت، حشرش با اولياي الهي باشد.

يك ديد بين المللي هم داشت، ما به برکت ايشان و راهنمايي ايشان اين کتاب «بداية المجتهد و نهاية المقتصد», جناب قاضي ابو الوليد ابن رشد را گرفتيم ما اصلاً اين کتاب را به راهنمايي ايشان خريديم. اين فيلسوف بود، ابن رشد معروف، قاضي هم بود و فقيه نامي آنها هم بود و استدلال فقهي فراواني هم دارد. او يک جمع بين فقه عامه و خاصه را با مراجعه به اين انجام داده؛ منتها هنر بزرگان ما مخصوصاً شيخ طوسي قبلاً ـ البته مرحوم محقق اين کارها را کمتر ميکرد ـ و مرحوم علامه بعداً ـ که حشر همه آنها با اولياي الهي باشد ـ اينها حرمت ائمه را خوب حفظ کردند. فقه مقارن نوشتند، خلاف شيخ طوسي اين است، مختلف علامه اين است؛ اما هيچ؛ يعني هيچ، هيچ جا شما نميبينيد چه در خلاف مرحوم شيخ طوسي، چه در مختلف مرحوم علامه، در فقه مقارن مثلاً بگويند ابو حنيفه اين‌طور گفته، شافعي اين‌طور گفته، مالک اين‌طور گفته، امام صادق(سَلامُ اللهِ عَلَيهِ) اين‌طور فرموده، هرگز! هرگز وجود مبارک حضرت را در رديف آنها قرار نميدادند. ميگويند ابوحنيفه اين‌طور گفته، شافعي اين‌طور گفته، مالک اين‌طور گفته؛ شيخ مفيد اين‌طور گفته، شيخ طوسي اين‌طور گفته است. اين ادب فقهي است و هنر فقهي است، آنها واقعاً شاگرد اينها بودند. آنها را با شاگردان ائمه ارجاع ميدادند، شما يک جا پيدا نميکنيد، نه در خلاف شيخ طوسي، نه در مختلف علامه که آنها را در کنار وجود مبارک امام صادق ذکر بکنند. ميگويند ابو حنيفه اين‌طور گفته، شافعي اين‌‌طور گفته، مالک اين‌طور گفته، احمد اين‌طور گفته، شيخ مفيد اين‌طور گفته، صدوق اين‌طور گفته، شيخ طوسي اين‌طور فرموده است.

«وَ الْحَمْدُ لِلّٰهِ رَبِّ الْعٰالَمِين»