أعوذ بالله من الشيطان الرجيم

بسم الله الرحمن الرحيم

عبارت مرحوم محقق در قسمت چهارم از بخش‌هاي پنج‌گانه‌ای که زير مجموعه فصل چهارم است اين است: «و لو اختلفا في الدخول أو في ولادته فالقول قول الزوج مع يمينه و مع الدخول و انقضاء أقل الحمل لا يجوز له نفي الولد لمكان تهمة أمه بالفجور و لا مع تيقنه و لو نفاه لم ينتف إلا باللعان».[1]

در مسئله «الْوَلَدُ لِلْفِرَاش»[2] تاحدودي روشن شد که اين قاعده فقهي است، اماره است و اصل نيست. مستحضريد که دو برهان عقلي در کنار هم در يک رديف جمع مي‌شوند يا دو اماره در کنار هم‌اند در يک رديف جمع مي‌شوند اما يک برهان قطعي با اماره در يک رديف نيستند با بودن برهان قطعي جا براي اماره نيست و اگر احياناً با بودنِ دليل قطعي از اماره ياد مي‌شود در حدّ تأييد است چون اماره بيش از مظنّه يا حداکثر طمأنينه نمي‌آورد ولي قطع جزم است و قطع مجموعه دو يقين است يعني يقين به «ثبوت المحمول للموضوع» و يقين به استحاله «سلب المحمول عن الموضوع» دو جزم است مجموع اين دو جزم مي‌شود قطع ولي در مسئله اماره اصلاً جزمي در کار نيست. اگر احياناً در کنار برهان قطعي از قاعده «الْوَلَدُ لِلْفِرَاش» و مانند آن ياد مي‌شود در حد تأييد است نه دليل.

مطلب بعدي آن است که اين سه قيدي که در قاعده «الْوَلَدُ لِلْفِرَاش» ذکر شد ـ طبق بحث جلسه قبل ـ اينها از سنخ تخصيص عام يا تقييد مطلق نيست که مثلاً «الْوَلَدُ لِلْفِرَاش» عامي باشد که سه قيد از راه خارج وارد شده باشد يا مطلقي باشد که سه قيد از دليل خارج وارد شده باشد: يکي آميزش، يکي کمتر از اقل حمل نباشد، يکي بيشتر از اکثر حمل نباشد، اينها ـ همان طوري که در بحث جلسه قبل ملاحظه فرموديد ـ تبيين مُجمل است شرح متن است، نه تقييد از بيرون يا تخصيص از بيرون؛ اگر بگويد «أکرم العلماء» بعد عدالت را شرط بداند اين تخصيص از بيرون يا تقييد از بيرون است ولي اگر بگويد: «أکرم الإنسان» بعد در دليل ديگر بگويد: «أکرم الحيوان الناطق» بعد در دليل سوم بگويد: «أکرم الجوهر الجسم النّامي الحساس المتحرک بالإرادة»، هيچ کدام تقييد نيست هيچ کدام تخصيص نيست چون اين جمله‌هاي بعدي و تعبيرهاي بعدي تبيين همان مجمل است شرح همان متن است. اينجا که گفته مي‌شود «الدّخول أن لا يکون من أقل الحمل، أن لا يکون من أکثر الحمل» اينها هيچ کدام قيد زائد، خصوصيت زائد و امثال آن نيست اينها شرح متن «الفراش» است، فراش در صورتي باعث لحوق ولد است که آميزش باشد، از اقل حمل کمتر نباشد و از اکثر حمل بيشتر نباشد.

منتها اين نکته در بحث‌هاي قبل هم اشاره شد که آيا علم به آميزش شرط است در لحوق ولد و تمسک به قاعده، يا علم به عدم آميزش مانع است؟ لذا در صورت شک قاعده مي‌گويد «الْوَلَدُ لِلْفِرَاش» براي اينکه اگر فراش است و افتراش است و بستر است و مضاجعه است و عادت بر اين است ولو شخص يادش نيست يقين ندارد «نعم»! اگر يقين به عدم داشته باشد در اثر سفر طولاني و مانند آن، بله علم به عدم آميزش مانع تمسک به قاعده است اما علم به آميزش شرط نيست، اين درباره آميزش؛ درباره دو قيد اخير هم همين طور است، علم داشته باشد به اين که اين اقل از حمل نيست اين شرط نيست، علم به اين که اين ولادت اقل از حمل است مانع است؛ در بخش سوم هم «بشرح ايضاً» علم به اين که اين بيش از اکثر از حمل نيست شرط نيست، علم به اينکه اين کودک بيش از اکثر حمل به دنيا آمده مانع است، علم به عدم مانع است نه علم به وجود شرط باشد، اين قاعده به اطلاق خود باقي است. اين قاعده «الْوَلَدُ لِلْفِرَاش» مي‌گويد اگر فراش باشد، افتراش باشد، مضاجعه باشد، عادت بر اين باشد ولو جزم نداشته باشد نمي‌تواند بساط خانواده را به هم بزند و کسی را متّهم بکند. «نعم»! اگر علم داشت به عدم آميزش يا علم داشت به اين که اين از اقل حمل کمتر است يا علم داشت به اين که اين از اکثر حمل بيشتر است، آنجا بله مي‌تواند نفي کند.

مطلب بعدي آن است که در «نفي کردن» آيا در همان محيط خانوادگي نفي بکند اين نفي مي‌شود؟ اين چنين نيست، نفي را بايد در محکمه شرع انجام بدهد با «لعان» بايد انجام بدهد منتها اين در بحث لعان ـ به خواست خدا ـ خواهد آمد در بعضي از تعبيرات فقهي مسالک و امثال مسالک گاهي اين قيد مشاهده مي‌شود که اگر بخواهد لعان کند اين فقط در نکاح دائم لعان راه دارد در نکاح منقطع و امثال آن لعان راه ندارد.[3]

پرسش: ...

پاسخ: امر عادي است که آيا آميزش کرد يا نه؟ اگر يک سفر طولاني کرده باشد مسافرت‌هاي طولاني يکساله داشت و در مدت يک سال با همسرش نبود، افتراشی نبود، او علم دارد به عدم آميزش، اين امر عادي است.

 غرض اين است که اين «الْوَلَدُ لِلْفِرَاش» می‌گويد بساط خانواده را نمي‌شود به همين آساني به هم زد و دعوا راه انداخت. اگر علم داشته باشد به عدم آميزش مي‌تواند نفي کند، علم داشته باشد به اين که اين کمتر از اقل حمل است مي‌تواند نپذيرد، علم داشته باشد به اين که اين بيش از اکثر حمل است مي‌تواند نپذيرد، اما همه اينها در حال شک است، قاعده را براي همين گذاشتند، قاعده براي اين است که در مورد شک به آن استدلال بشود و اگر يقين لازم باشد که کار آسان نيست.

اما اين که در بعضي از بخش‌هاي فقهي دارد که آيا اين نکاح دائم است يا نکاح منقطع را هم شامل مي‌شود؟ سرّش آن است که «اللّعان ما هو»؟ اين روشن است که ولد بدون لعان نفي نمي‌شود ولو شوهر يقين داشته باشد که فرزند مربوط به او نيست بين خود و بين خداي خود مي‌تواند نفي کند اما بتواند از نظر امور خانوادگي و نژاد و شناسنامه و مانند آن بگويد اين فرزند من نيست، او بايد برود محکمه. آيا حقيقت لعان همان طلاق است به قيد خصوصيت يا نه يک شيء ديگري است؟ اگر حقيقت لعان همان طلاق است به قيد خصوصيت، طلاق در نکاح دائم است در نکاح منقطع که نيست چه اينکه طلاق در مِلک يمين هم نيست. همين «الْوَلَدُ لِلْفِرَاش» هر سه قسم را مي‌گيرد چه در نکاح دائم چه در نکاح منقطع چه در ملک يمين. اين شخص مي‌خواهد بداند که آيا اين کودک مربوط به اوست يا مربوط به او نيست، اين «الْوَلَدُ لِلْفِرَاش» مطلق است هر سه را مي‌گيرد، در قبال هر تمهتي تهمت «بالفجور» يا تهمت «بالشبهه» چون آميزش گاهي بر اساس عقد شرعي است و ملک شرعي است و مانند آن گاهي ـ معاذالله ـ بر اساس فجور است گاهي بر اساس شبهه است، فرزند هم از هر سه راه به دنيا مي‌آيد، اين «الْوَلَدُ لِلْفِرَاش» در هر سه مورد مي‌تواند سند باشد و اگر کسي نفي کرد و مي‌داند که اين فرزند مربوط به او نيست اگر بخواهد نفي کند و شناسنامه نگيرد و عهده‌دار هزينه او نشود با يقين محضِ داخلي حل نمي‌شود بايد بساط خانواده را به هم نزند و برود لعان کند در محکمه اما اين که در بعضي از قسمت‌ها است که لعان در نکاح منقطع نيست و مانند آن آيا حقيقت لعان همان حقيقت طلاق است با قيد خصوصيت؟ بله، اين مختص نکاح دائم است چون در نکاح غير دائم که طلاق نيست، در نکاح غير دائم يعني نکاح انقطاعي يا تماميت مدت است يا ابراء «ما في الذمه» است يا هبه باقي مدت است و مانند آن، طلاق که در عقد انقطاعي نيست فضلاً از ملک يمين آنجا که طلاق نيست اگر کسي کنيزي را خريد اين «تحلّ له» و اگر اين را فروخت «تحرم عليه»، با ملک يمين که قرآن کريم آن را در کنار زن قرار داد ﴿إِلاّ عَلَي أَزْوَاجِهِمْ أَوْ مَا مَلَكَتْ أَيْمَانُهُم﴾[4] ملک يمين به منزله عقد است. اگر حقيقت لعان طلاق باشد با قيد خصوصيت، اين نه در نکاح منقطع است و نه در ملک يمين اما اگر يک حقيقت ديگري داشته باشد تبرّي باشد، بله او مي‌تواند در درجه اول در نکاح منقطع هم راه پيدا کند و بعد هم بحث بشود که آيا در ملک يمين هم هست يا نه؟ آيا در ملک يمين فصل و وصلِ آن به بيع و شراء است و مانند آن به امور ديگري قطع و وصل ندارد؟ البته نسبت به مولاي خود، نسبت به بيگانه سه حالت دارد: بيگانه يا با عقد دائم با اين کنيز ازدواج مي‌کند يا با عقد منقطع به اذن مولا يا مي‌خرد از مولا، به «أحد أنحاء ثلاثه» مي‌تواند با او رابطه مشروع برقرار کند.

غرض آن است که مسئله تهمت فجور يا احتمال شبهه در نکاح دائم، بخواهد در نکاح منقطع وارد بشود همان لعان قطعي است، تفصيل آن را کتاب «لعان» بايد معين کند که حقيقت لعان «ما هو»، اگر حقيقت لعان طلاق باشد با قيد خصوصيت البته در نکاح منقطع و ملک يمين نيست اما اگر حقيقت لعان چيز ديگري باشد غير از مسئله طلاق، بله در نکاح منقطع مي‌تواند باشد، در ملک يمين هم مي‌تواند باشد.

مطلب بعدی اين است فرعي که مرحوم صاحب جواهر عنوان کردند با آنچه را که مرحوم صاحب رياض در شرح المختصر النافع بيان کردند و بخشي از آن مطالب صاحب رياض را مرحوم صاحب جواهر «و فيه اولاً و ثانياً» نقد کرد، اينها بايد جداگانه بحث بشود.[5] اين دو مسئله‌اي که مرحوم محقق در متن شرايع ذکر کردند اين است که «و لو اختلفا في الدخول» اگر در اصل آميزش اختلاف کردند مرد منکر است و زن مدعي است، «أو في ولادته» يا اصل آميزش را طرفين قبول دارند در اين که اين کودک به وسيله اين ولادت به دنيا آمد يا ـ معاذالله ـ از راه فجور آمد يا از راه شبهه، در اين فرع دوم اختلاف است فرمود: «و لو اختلفا في الدخول أو في ولادته فالقول قول الزوج مع يمينه» البته در محکمه، چون او به منزله «ذو اليد» هست، يک؛ قول او مطابق با اصل است، دو؛ کسي که قول او مطابق با اصل باشد منکر تلقي مي‌شود، سه؛ قول منکر«مع اليمين» مقدم است، چهار؛ مگر اين که آن طرف مقابل که مدعي است بيّنه اقامه بکند «فالقول قول الزوج مع يمينه» اما اگر چنانچه اصل آميزش مورد اتفاق است و زمان اقل حمل هم گذشت اين «لا يجوز له نفي الولد لمکان تهمة أمه للفجور» يا احياناً به شبهه «و لا مع تيقنه و لو نفاه لم ينتف إلا باللعان» اما در مسئله ولادت اين طوري که مرحوم محقق در متن شرايع ذکر کرد که نزاع در ولادت را همسان نزاع در آميزش مي‌دانند، اين را بزرگان موافق نيستند، بين اين دو مسئله فرق گذاشتند.

مرحوم صاحب جواهر(رضوان الله عليه) حرف‌هاي سيد رياض(رضوان الله تعالي عليه) را مبسوطاً نقل مي‌کند در اين فرع اخير يعني فرع دوم و «فيه اولاً و ثانياً» نفي مي‌کند اشکالاتي را بر صاحب رياض دارد که شما چگونه موافق با متن هستيد و چرا دليل اين مخالفت را بازگو مي‌کنيد؟ اين دليلي که براي مخالفت ذکر مي‌کنيد اين تام نيست. مرحوم صاحب جواهر هم ـ قبلاً ملاحظه فرموديد ـ «اصول» خود را در «فقه» نوشتند يعني گرچه کتاب اصول مأثوري از ايشان در دست نيست نظير مرحوم شيخ، نظير مرحوم آخوند و مانند آنها (رضوان الله عليهم)، اما بحث‌هاي اصولي را در همان جواهر کردند اينها که جمع‌آوري بشود مبناي اصولي صاحب جواهر مشخص مي‌شود در بحث‌هاي «حکومت» شواهدي اقامه شد به اين که کجا مسئله حکومت مطرح است در تعبير صاحب جواهر هست، در مسئله «ورود» شواهدي اقامه شد که در کجاي جواهر ايشان دارند که فلان دليل بر فلان دليل وارد است.

غرض اين است که اصطلاح «ورود» و اصطلاح «حکومت»، اينها مربوط به شيخ انصاري(رضوان الله تعالي عليه) نيست، اينها مسبوق به حرف صاحب جواهر است. قبل از اين که بحث اين که اصل، مثبت لوازم نيست و لوازم آن را حجت نمي‌کند آن را هم از جواهر بخوانيم اين نکته بايد بازگو بشود که اولين کسي که بين اصل و اماره فرق گذاشت و عدم حجيت لوازم اصل را تبيين کرد يک انسان مبتکر بود که گفت ما يک اصل داريم و يک اماره، اصل به هيچ وجه لوازم خود را ثابت نمي‌کند و اماره همه لوازم را تا آنجا که ممکن است ثابت مي‌کند، هر کسي که اولين بار به اين متن رسيد يک مبتکر بود چرا؟ براي اينکه او فهميد «الاصل ما هو» و «الأمارة ما هي». اماره آن است که شارع مقدس راهنمايي مي‌کند مي‌گويد اگر شما شک داريد واقع اين است. در مالکيت کسي شک داريد اگر تحت يد اوست، يد اماره است و نشانه آن است که واقعاً او مالک است. اگر فلان بيع به فلان شرط انجام شد اين اماره دارد واقعاً صحيح است. حالا شما اگر ادله را جمع کرديد به واقع يقين پيدا مي‌کنيد نشد طمأنينه داريد و آن ظنّ خاص است اين دارد واقع را نشان مي‌دهد و چون دارد از واقع حکايت مي‌کند آن «محکي عنه» که ثابت شد لوازم، ملزومات، ملازمات هر سه بخش آن ثابت مي‌شود چون اگر يک شيئ ثابت شد انفکاک لازم از ملزوم، انفکاک ملازم از ملازم، انفکاک ملزوم از لازم ممکن نيست لذا در امارات هر سه قسم ثابت مي‌شود اگر اماره‌اي، يدي، قول ثقه‌اي درباره چيزي اقامه شد خود آن شيء ثابت مي‌شود، اولاً؛ از سه جهت لوازم، ملزومات، ملازمات هم ثابت مي‌شود، مگر آن لوازم بعيده که دور از ذهن باشد، چرا؟ براي اينکه اين اماره مي‌گويد: «واقعاً اين مطلب اين است» اگر واقع اين است لوازم آن هم همراهش است.

اما اصل عملي هيچ يعني هيچ! هيچ کاري به واقع ندارد مي‌گويد اگر دست تو از برهان يقيني کوتاه است از امارات کوتاه است دسترسي به واقع نداريد سرگردان نباش! نمي‌داني اين آب پاک است يا نه؟ فعلاً با آن وضو بگير! نمي‌گويد اين آب پاک است، مي‌گويد: «كُلُّ شَيْ‌ءٍ لَكَ حَلَال»،[6] «کُلُّ شَيْءٍ طَاهِر»[7] هر جا که شک داري نايست متحير بشوي، بگو حلال است، بگو پاک است تا اين که براي شما روشن شود. اين نمي‌گويد اين حلال است، اين نمي‌گويد اين پاک است، مي‌گويد سرگردان نباش متحير نباش! نايست کار خود را انجام بده، بعد هر طوري که کشف شد برابر آن عمل مي‌کني. اصل عملي به نحو سالبه کليه هيچ کاري با واقع ندارد، اصل عملي را شارع جعل کرد «لرفع الحيرة عند العمل» چون «لرفع الحيرة عند العمل» است و با واقع کار ندارد لذا کاري به ملزوم، ملازم و لازم ندارد هيچ کدام از امور سه‌گانه را ثابت نمي‌کند چون از واقع خبر نداد.

پرسش: ...

پاسخ: نه، آن اماره چه لفظي باشد نظير «الْوَلَدُ لِلْفِرَاش» چه فعلي باشد مثل خود اين يد، شارع مقدس اين يد را اماره قرار داد، آن دليل لفظي که مي‌گويد به يد عمل بکن اگر چيزي در دست کسي است بخر، آن مثل «الْوَلَدُ لِلْفِرَاش» است. اين دليل يا فعل را امضا مي‌کند يا قول را امضا مي‌کند يا سيره را امضا مي‌کند البته دليل، دليل لفظي است مگر اينکه لُبّي باشد مثل اجماع يا شهرت اگر شهرتی حجت بود يا اجماعي حجت بود اين لفظ ندارد دليل لُبّي است اما به هر حال آن کار را حجت مي‌کند مي‌گويد آن کار اماره به واقع است وقتي واقع را نشان مي‌دهد، شما هر سه ضلع را مي‌توانيد بر او مترتب کنيد لوازم او از يک سو، ملزومات او از سوي ديگر، ملازمات او از سوي سوم، به مقداري که بناي عقلا است مي‌توانيد مترتب کنيد اما اصل عملي هيچ کاري به واقع ندارد.

پرسش: ...

پاسخ: نه، خيلي فرق مي‌کند مثلاً آبي است ما نمي‌دانيم اين پاک است يا پاک نيست!

پرسش: ...

پاسخ: يک وقت است که رفع حيرت است که اين آب واقعاً پاک است يا نه، اماره رفع حيرت مي‌کند اين رفع حيرت نمي‌کند اما آنچه که مشترک است اين است که فعلاً من از اين آب استفاده بکنم يا نکنم؟ آن را شارع مي‌گويد بکن! اصل نمي‌گويد اين پاک است متحير نباش! اصل مي‌گويد ولو شک داري داشته باش ولي فعلاً خودت را سرگردان نکن مي‌تواني استفاده کني. اگر به جايي رسيدي نمي‌داني اين آب پاک است يا نه، حلال است يا نه، بعد از فحص در شبهه حکميه و امثال آن بگو پاک است يعني عملاً عمل پاک را بکن تا زماني که روشن شود «الْأَشْيَاءُ كُلُّهَا عَلی‏ هذَا حَتّی‏ يَسْتَبِينَ لَكَ غَيْرُ ذلِكَ أَوْ تَقُومَ بِهِ الْبَيِّنَةُ»[8] و مانند آن.

غرض اين است که اصل چون هيچ کاري با واقع ندارد لذا لوازم را به هيچ حجت نمي‌کند حالا برخي‌ها درباره لوازم بيّن به معني أخص نظري دادند که اين در حکم شيء جديدي نيست ولي «علي أيّ حال» هر کس اولين بار به اين نکته رسيد که «الاصل ما هو و الأمارة ما هي»، يک متفکر دقيقي بود.

مطلب بعدي آن است که در جريان همين اصل و اماره گاهي خود اصل مشکل ما را حل مي‌کند نمي‌گذارد که ما مشکل داشته باشيم لذا بر قرعه مقدم است با اين که خودش اصل است زيرا در لسان بعضي از ادله قرعه اين أخذ شد که «القرعة لکل امر مشکل»[9] هر جا گير کردي و هيچ راه‌حلي نداري به قرعه تمسک بکن! ما اگر اماره داشتيم که راه‌حل داريم، اگر اصل داشتيم که راه‌حل داريم مشکل پيدا نمي‌کنيم پس قرعه براي کجاست؟ قرعه براي آن جايي است که نه اصلي در کار است نه اماره، بيان مطلب در همان درهم ودعي است که در بعضي از روايات هم آمده است. در جريان درهم ودعي در هر شهري در هر دياري در هر زماني در هر زميني مرداني بودند که مورد طمأنينه ديگران بودند، برخي‌ها در سفرها و امثال سفرها مال خودشان را پيش اينها مي‌سپردند، آن قصه درهم ودعي اين است که در روايات از امام(سلام الله عليه) سؤال مي‌کنند که دو نفر مي‌خواستند مسافرت کنند، هر کدام يک درهم داشتند اين را پيش فلان آقا که امين آنها بود به عنوان امانت سپردند، او هم واقعاً امين بود، بعد سارقي مخفيانه «أحد الدرهمين» را سرقت کرده است، چون اين شخص امين است بر اساس ﴿مَا عَلَي الْمُحْسِنِينَ مِنْ سَبِيل﴾[10] او ضامن نيست چون امين محسِن است و قرآن فرمود محسِن کسي که نسبت به شما احسان کرده دارد کار خير مي‌کند، حالا کسي سرقت کرد او که تقصيري نکرد، کاري نکرد، تفريطي نکرده است، بيگانه آمد برد او ضامن نيست.[11] پس يد او يد اماني است نه يد ضمان، يد امين يد اماني است يد ضمان است ﴿مَا عَلَي الْمُحْسِنِينَ مِنْ سَبِيلٍ﴾. حالا اين «أحد الدرهمين» که تلف شد و به سرقت رفت مال چه کسي بود؟ مال کدام يک از اين دو نفر است مال زيد بود يا مال عمرو بود؟ ما اينجا چه راهي داريم براي حل کردن؟ يقين داريم به نحو علم اجمالي که يکي از «درهمين» که تلف شد و درهم ديگر باقي است اين يا مال زيد است يا مال عمرو، به چه کسي بدهيم؟ اماره‌اي در کار نيست، هيچ اصلي هم از اصول در اينجا حضور ندارد، اينجا است که «القرعة لکل امر مشکل» اينجا ما مشکل داريم براي اينکه نه اماره‌اي در کار است نه اصلي در کار است، چه اصلي را شما در اينجا مي‌تواني اجرا کني؟! اينجا هيچ چيزي نيست جز قرعه. مستحضريد که قرعه دو مصداق دارد: يک مصداق آن قطعي است و يک مصداق آن البته مورد اختلاف است. آنجا که يک واقعِ معلوم دارد اما پيش ما معلوم نيست با قرعه مي‌خواهيم حل کنيم، يک وقت است که اصلاً واقع معلوم ندارد مثل اين که هيئت امنايي را مي‌خواهند انتخاب بکنند حالا رئيس هيئت امنا چه کسي باشد در بين اين پنج نفر؟ واقع معيني که ندارد، براي اينکه هيچ اختلافي پيش نيايد با قرعه مشخص مي‌کنند که چه کسي رئيس هيئت امنا باشد، اينجا واقع با قرعه مشخص مي‌شود نه واقع را ما با قرعه مي‌شناسيم واقعي در کار نيست مي‌خواهند يک نفر را به عنوان رئيس هيئت امنا معين کنند يا کسي را به نام شخص اول معرفي کنند در هر جايي يا کسي در مسابقه اول حرکت کند اول بدود قرعه مي‌زنند، اين قرعه براي تعيين «ما هو الواقع» نيست براي تعيين اين است که چه کسي اول اين کار را انجام بدهد ولي گاهي يک واقعيتي هست يک حقيقتي دارد براي ما معلوم نيست مثل همين درهم، اين درهم يک واقعيتي دارد درهم زيد مشخص بود درهم عمرو مشخص بود گرچه به حسب ظاهر شبيه هم هستند اما آن که زيد به شخص امين داد با آن که عمرو به شخص امين داد اينها واقعاً دو درهم‌اند هر کدام هم مشخص هستند، سارق آمد «أحد الدّرهمين» را سرقت کرد آن که سارق برد مشخص است واقعاً مال چه کسي بود، اين هم که ماند واقعاً مشخص است مال کيست. اين قرعه براي تعيين «ما هو الواقع» است نه اثبات يک شخص معين.

مرحوم صاحب جواهر در جواهر در بحث فرق بين اصل و اماره اين فرمايش را دارند: کتاب شريف جواهر جلد 31 صفحه 235 ـ البته چاپ‌ها فرق مي‌کند ـ در همين بحثي که مرحوم صاحب جواهر(رضوان الله تعالي عليه) فرمايش مرحوم محقق را ذکر کردند که «و لو اختلفا في الدخول أو في ولادته» اين را به اول و ثاني تقسيم مي‌کند، در صفحه 234 فرمايش صاحب رياض را مبسوطاً نقل مي‌کند. سرّ اين که ايشان به رياض خيلي اهتمام مي‌دهند براي اينکه صاحب رياض حرف‌هاي خود محقق را دارد شرح مي‌کند چون المختصر النافع هم حرف‌هاي محقق را و کتاب محقق و حرف اوست بيگانه نيست براي اينکه فتواي ايشان در المختصر النافع با شرائع آيا يکسان است يا نه؟ گاهي تفاوت هست ولي به هر حال در آن کتاب نظر محقق و مبناي محقق را تبيين مي‌کند. ايشان بر اساس عنايتي که به صاحب رياض دارند فرمايش ايشان را مبسوطاً در اين بخش دوم نقل مي‌کنند و در يک قسمت‌هايي «و فيه اولاً و ثانياً» دارند نقد مي‌کنند. در صفحه 235 که دارند اين را نقد مي‌کنند مي‌فرمايند: «و ثانياً أن أصل عدم موجب آخر للحمل لا يقتضي صحة دعواها» شما مي‌گوييد که حرف زن مقدم است، چرا؟ براي اينکه آميزش شده است چون فرع دوم اين است که در آميزش اختلاف ندارند در استناد ولد به اين خانواده اختلاف دارند، آميزش شده است مرد مي‌گويد ـ معاذالله ـ اين فرزند از جاي ديگر آمده است فرزند تو نيست، استناد اين فرزند را به مادرش انکار مي‌کند، او مي‌گويد نه فرزند من است، در ولادت اين کودک اختلاف دارند نه در آميزش. حالا اگر بگوييم حق با زن است براي اينکه شما احتمال مي‌دهيد که از موجب ديگري از راه ديگري اين فرزند به دنيا آمده باشد مي‌گوييم اصل عدم موجب ديگر است. مرحوم صاحب جواهر مي‌خواهد اين را نقد کند در اينجا فرق بين اصل و اماره را ذکر مي‌کند «و ثانياً أن أصل عدم موجب آخر للحمل» يعني حمل زن، اين «لا يقتضي صحة دعواها من كون الوطء لأقل الحمل» زن ادعا دارد آميزش شده چون آميزش مورد اتفاق طرفين است فرع اول اختلاف در آميزش است «لو اختلفا في الدخول» اين فرع اول است «أو في ولادته» اين فرع دوم است. فرع دوم آن است که در اصل آميزش اتفاق دارند در اين که اين کودک از همين آميزش به دنيا آمده يا از راه‌هاي ديگر يا از بهزيستي گرفته شد اختلاف دارند. حرف صاحب جواهر اين است که بگوييد اصل اين است که موجب ديگري در کار نيست، ايشان مي‌گويد که اين اصل چه چيزي را مي‌خواهد ثابت بکند؟ «أن أصل عدم موجب آخر للحمل لا يقتضي صحة» دعواي اين زوجه را «من کنون الوطء لأقل الحمل» زوجه ادّعا مي‌کند آميزش که مورد اتفاق ما است، اقل حمل هم که محفوظ است، اين کودک به استناد آميزش و اقل حمل است، تو اي شوهر نفي مي‌کني براي چيست؟! ايشان مي‌فرمايند که اگر بخواهد از راه اصل ثابت بکند، اصل ثابت نمي‌کند چرا؟ «و إلا لاقتضی أصل عدم التولد من وطئه ثبوت وطء غيره» شما مي‌خواهيد با اين اصل عدم که اصل است لازم آن را ثابت کنيد بگوييد اصل اين است که از راه ديگر نيامده است، پس از اين راه آمده است اين مي‌شود اصل مُثبت. زوجه اگر بخواهد به اين اصل تمسک کند اصل اين است که سبب ديگر نيامده است، پس از اين سبب بود يعني از راه شوهر بود اين مي‌شود اصل مُثبت. صاحب جواهر مي‌فرمايد اگر اين است شوهر هم مي‌تواند بگويد اصل اين است که از من نبود پس از راه ديگر است، اصل که مُثبت لوازم نيست. اين که اصل مثبتِ لوازم نيست و بر خلاف اماره است اين در فرمايشات صاحب جواهر هست ولي اولين کسي که اين فرق را گذاشت او مبتکر است.

پرسش: ...

پاسخ: البته! اگر آن جاري بود، اين اصلاً جاري نيست. يک وقت است ما مي‌گوييم اين اصل معارض دارد، اين خبر معارض دارد يعني هست منتها در قبال آن هم چيزي ديگر است اما اينجا مي‌گويد اين نيست نمي‌آيد اگر بيايد آن هم مي‌آيد. معناي معارض اين است که ما يک روايت داريم سند دارد دلالت دارد در عرضه است منتها خبر ديگري و روايت ديگري معارض اين است هر دو در ميدان هستند ولي در جريان «اصلين» هيچ کدام در ميدان نيستند اصلاً آن اصل اول به ميدان نمي‌آيد، در اين اصل اول بگوييد که اصل عدم سبب ديگر است بسيار خب! اصل عدم سبب ديگر است، مگر اين لوازم خودش را ثابت مي‌کند؟! مي‌تواند ثابت بکند که پس از راه همان حمل خانوادگي بود؟! اگر اين بخواهد ثابت کند آن هم مي‌آيد لازم خودش را ثابت مي‌کند.

پرسش: ...

پاسخ: اصل مُثبت را هيچ فقيهي را حجت نمي‌داند، مگر لازم بيّن به معني أخص که به منزله عدم لزوم باشد وگرنه اصل کاري به واقع که ندارد، اگر لوازم آن حجت باشد مي‌شود اماره. فرق اصلي اصل و اماره اين است که اماره مي‌گويد واقعاً اين است و چون واقع اين است لوازم آن هم بار است، اصل عملي هيچ يعني سالبه کليه هيچ کاري به واقع ندارد مي‌گويد حالا که سرگردان هستي فعلاً وضو بگير با اين آب بعد حل مي‌شود. اصل عملي را، اصل عملي گفتند «لرفع الحيرة عند العمل» است، نمي‌داني الآن اين فرش پاک است يا پاک نيست! روي آن نماز بخوان، نه اين که اين واقعاً پاک است که بعد اگر شاهد عادلي آمد گفت که اينجا آلوده شد اين معارض آن باشد! اگر شاهد عادلي آمد گفت اينجا آلوده است بايد بگويد چشم! چون او هيچ راهي ندارد. اصل که در قبال اماره نيست.

اين فرمايش صاحب جواهر در همان جلد 31 صفحه 235 عبارت از اين است «و إلا لاقتضی أصل عدم التولد من وطئه ثبوت وطء غيره نعم إن كان مراده بأصل عدم موجب للحمل الإشارة إلى ما ذكرنا من الأصل الشرعي» معلوم مي‌شود که اين اصل، اصل عملي است، اگر منظور قاعده «الفراش» است بله يک راه ديگري دارد.

«و الحمد لله رب العالمين»