أعوذ بالله من الشيطان الرجيم

بسم الله الرحمن الرحيم

مسئله دهم از مسايل هفده‎گانه احکام مهر را که مرحوم محقق در متن شرايع ذکر کردند اين است: «لو وهبته نصف مهرها مشاعا ثم طلقها قبل الدخول فله الباقي و لم يرجع عليها بشي‌ء سواء كان المهر دينا أو عينا صرفا للهبة إلى حقها منه».[1] مستحضريد که مهر «بتمامه» ملک طِلق زوجه مي‎شود، ملک طِلق منافات ندارد که متزلزل باشد، طِلق در مقابل متزلزل نيست طِلق در مقابل مقيد است؛ مثل رهن، مثل وقف و مانند آن، هيچ جزيي از اجزاي مهر بسته نيست لذا زن مي‎تواند در تمام اين مهر تصرف بکند آن را ثمن يک مبيع قرار بدهد، اجرت يک اجير قرار بدهد و مانند آن؛ چون طلق بودن غير از مرهون و يا وقف بودن است. اين مهر، شرکت نيست مگر در بخش استقلال و تزلزل. اگر مالي برای شخص واحد باشد، مسئله کسر مشاع و مسئله «کلي في المعيّن» و امثال آن مطرح نيست. اگر دو نفر در يک مالي سهيم باشند و سهم يکي مثلاً بيشتر باشد يا او اصيل باشد، درباره سهم ديگر چند نظر است؛ آن ديگري که يک سهمي در اين مال دارد يا به نحو شرکت است يا به نحو «کلي في المعيّن» ـ در مسئله «خمس» و «زکات» اينها را کاملاً مبسوطاً بيان کردند ـ «کلي في المعيّن» اين است که آن سهم بر هر جزيي قابل تطبيق است، يک؛ و تطبيق آن هم به دست «أحد المالکين» است که اصيل است، دو؛ مثلاً در جريان «زکات» که گفته شد زکات «فَمَا سَقَتِ السَّمَاءُ الْعُشْر»[2] و آنجا که با دلو و مانند آن آبياري مي‎شود يک بيستم است و آنجا که با باران آبياري مي‎شود يک دهم يعني آنچه که از اين مزرعه به دست آمد يک دهم آن زکات است که مصارف هشت‎گانه را سوره «توبه»[3] بيان کرده است نُه دهم آن براي مالک است. اين يک دهم اگر به نحو کسر مشاع باشد هر حبه گندمي که دست روي آن بگذارند يک دهم آن براي مستحق زکات است نُه دهم آن مال مالک؛ ولي اگر به نحو «کلي في المعين» باشد اگر اين گندم مثلاً صد مَن هست ده مَن آن زکات است اين ده مَن به نحو «کلي في المعين» در مال زکوي است و تعيين اين «کلي في المعين» هم به دست مالک زکات است که مؤدي زکات است لذا او از هر جزيي مي‎تواند به عنوان زکات استخراج کند حتي مي‎تواند نُه دهم آن را صَرف کند يک دهم باقي بماند و اين يک دهم بشود زکات، چرا؟ چون مستحق زکات و مصرف زکات يک دهم اين صد مَن را حق دارد، يک؛ و در تمام اجزاء سهيم و شريک نيست، دو؛ اين يک دهم ده تا جزء دارد بر هر کدام از اين اجزاي ده‏گانه تطبيق بشود همان است و تعيين و تطبيق آن يک دهم بر اين اجزاي ده‏گانه هم به دست مالکي است که بايد زکات ادا کند. همين طَبَق‏دارها که ميوه مي‏فروشند کسي مي‏گويد من يک کيلو انگور مي‏خواهم، اين شخص با او قرارداد مي‏کند مي‏گويد که اگر بخواهي يک کيلو انگور از آن طَبَق بگيري من بايد انتخاب بکنم در اين پاکت بريزم و به شما بدهم او قبول مي‏کند؛ يک وقت است مشتري مي‏گويد من خودم بايد انتخاب بکنم حق انتخاب به عهده من است. اين يک کيلو در اين طَبَق ميوه «کلي في المعين» است اگر قرارداد اين باشد که ميوه‏فروش جدا بکند اين «کلي في المعين» بر آنچه که ميوه‏فروش تطبيق کرده است منطبق مي‏شود و اگر خريدار ميوه انتخاب بکند بر آن اجزاي مثلاً بهتري که خودش انتخاب مي‏کند تطبيق مي‏شود. او يک کيلو از اين صد کيلو را مي‏خرد، تطبيق آن يا به دست فروشنده است بر اساس قرارداد يا به دست خريدار است بر اساس قرارداد، مي‏گويند اگر شما تطبيق بکنيد قيمت آن فلان است و اگر ما تطبيق بکنيم قيمت آن فلان است، اين مي‏شود «کلي في المعيّن».

درباره زکات اگر «کلي في المعين» باشد مثلاً محصول اين خرمن صد مَن باشد مالک مي‏تواند در تمام اجزاي اين گندم تصرف بکند ده مَن مانده را به عنوان زکات بدهد، چرا؟ چون تطبيق آن يک دهم بر اين ده جزء به دست خود او است؛ ولي اگر گفتيم اين «فَمَا سَقَتِ السَّمَاءُ الْعُشْر» به نحو «کلي في المعين» نيست به نحو کسر مشاع است، کسر مشاع که شد به انتخاب او نيست، معناي کسر مشاع اين است که هر حبه از گندمي که دست بزنيد يک دهم آن براي مستحق زکات است نُه دهم آن براي مالک، بنابراين او نمي‏تواند بدون اينکه حق مستحقين را بدهد مصرف کند هيچ ممکن نيست.

پرسش: ...

پاسخ: آن به اصول اوليه بر مي‏گردد ولي وقتي دليل، عنوان کسر مشاع دارد لذا در «خمس» خيلي‏ها اين احتياط مي‏کنند؛ «خمس» يک عنوان کسر مشاعي است نظير عُشر، درباره عُشر يک شواهدي دارند که تطبيق آن يک دهم به دست مالکي است که بايد زکات بدهد، درباره «خمس» خيلي‏ها احتياط مي‏کنند که ﴿وَ اعْلَمُوا أَنَّما غَنِمْتُمْ﴾[4] حالا ـ متأسفانه ـ ﴿أَنَّما﴾ نوشته شده است اصل آن اين است «و اعلموا أنّ ما غنمتم» اين «أنّ» حرف مشبهه به فعل است، اين «ما» موصوله است اسم آن هست يعني «الذي غنمتم» بايد خمس آن را بدهيد، خمس يعني يک پنجم! خمس که يک پنجم است هر جزيي از اين اموال را که شايد بخواهد دست بزند يک پنجم آن براي آن شش نفري است که در قرآن کريم آمده است. پس اگر کسي مال غير مخمّس دارد حق ندارد در مالش تصرف بکند مگر با تأديه خمس يا مگر با اذن فقيه «جامع الشرائط». اينکه مي‏گويند دست‏گردان مي‏کنند اذن مي‏گيرند همين است! آن که لاابالي است که باکش نيست؛ اما آن کسي که به دين و احکام دين بها مي‏دهد او مي‏داند که شريک است، شرکت او هم به نحو جزء کسر مشاع است نه «کلي في المعين»، نه يک پنجم در اين مال؛ مثل اينکه ميوه‏فروش بگويد من يک کيلو به شما فروختم جدا کردنش به عهده من.

غرض اين است که در «خمس» کسر مشاع است يعني يک پنجم هر جزيي را که دست بزنند براي مستحق خمس است؛ لذا آنها که متشرّع‏اند و مسئله‏دان هستند سال مالي‏شان که فرا رسيد هيچ تصرف نمي‏کنند مگر اينکه مال را تخميس بکنند يا به اذن فقيه «جامع الشرائط» دست‏گردان بکنند از طرف ايشان اجازه بگيرند که در اين مال تصرف بکنند بعد تا موقعي که موفق بشوند به تخميس. در جريان «زکات» يک قدري آسان‏تر است زکات طبق شواهدي که هست «کلي في المعين» است يعني يک دهم از اين ده دهم بايد به مستحق زکات داده بشود و تعيين آن به دست مالکي است که موظف به زکات است. اينها حکم «کلي في المعين»، يک؛ کسر مشاع؛ دو، کسر مشاع يعني هر جزيي را که دست بزنيد يک سهم براي شريک است و يک سهم براي مالک.

 حالا مهر چگونه است؟ مهر که شرکتي در کار نيست چون کل اين مال با عقد ملک طلق زوجه مي‏شود منتها نيمي از اين «بالإستقلال» و نيمي از آن «بالتزلزل»؛ چون آن نيمي که به تزلزل است اين مسئله را به بار مي‏آورد که اين زن در نصف به نحو کسر مشاع حق دارد يا «کلي في المعين»؟ يک وقت است که اينها توافق مي‏کنند مي‏گويند اين زميني که مهريه شد و کلاً به زن منتقل شد منتها نيمي متزلزل و نيمي «بالإستقلال»، اين ملک مشاع را افراز مي‏کنند مي‏گويند شرقي اين براي زن، غربي‏ اين متزلزل باشد براي مرد، اگر افراز کردند حکم اين مسئله دهم روشن است که «لو وهبت» زن نصف مهر را بعد طلاق داده بشود آن نصف مانده ملک طلق زوجه مي‏شود چون او نصف مهر را داد نصف مهر را زوجه مي‏برد اگر افراز کردند و مشخص شد؛ ولي اگر افراز نکردند مثلاً اين زمين هزار متر است مشترک بين زن و شوهر است منتها نيمي «بالإستقلال» و نيمي «بالتزلزل»، اگر به نحو کسر مشاع باشد پنجاه متر يا پانصد متر از اين هزار متر يا پنجاه متر از اين صد متر هر سانتي‏متري که دست بزنيد مشترک است، اگر «کلي في المعين» باشد پنجاه متر از اين صد متر هر گوشه‏اي که شوهر انتخاب بکند مي‏تواند آن را به زوجه تحويل بدهد. يک وقت است که مهر دَيْن است مثل صد تومان، اين صد تومان «کلي في المعين» و جزء مشاع و اينها را ندارد چون اجزاي آن در خارج مشخص نيست اين يک دَيْني در ذمّه است؛ يک وقت است عين است اگر عين شد اين سؤال مطرح است که زن به نحو «کلي في المعين» مالک است يا به نحو جزء مشاع مالک است؟ اين نصفي که بخشيد بر جزء شرق يا بر جزء غرب يا بر جزء شمال يا بر جزء جنوب تطبيق مي‏شود؟ بر کجاي اين نصف؟ تطبيق اين به دست کيست؟ لذا مي‏فرمايند اگر نصف مهر را بخشيد و نصف ديگر ماند آن نصف مهر خود را بخشيد نه نصف مشخص اين عين خارجي را، اين هزار متر را که پانصد متر آن شرقي است و پانصد متر آن غربي. اين اول دعوا است و فقيه بايد عهده‏دار حل اين خصومت باشد.

پرسش: تعيين وقتي شد همين مقدار تعيين شده است، مقدار باقي مانده بر ذمه او است.

پاسخ: نه آنکه فرض اول بود. يک وقتي افراز مي‏کنند مي‏گويند اين هزار متر مهريه باشد، اين هزار متر ملک طلق زوجه مي‏شود به عقد، يک؛ نيمي از اين مستقل و نيمي متزلزل است، دو؛ اما آن نيمي که مستقل است و آن نيمي که متزلزل است کدام نيم است؟ نيم شرقي است يا نيم غربي است يا نيم شمالي است يا نيم جنوبي است؟ به نحو کسر مشاع است؟ اگر کسر مشاع بود هر سانتي‏متري که دست بزنيد نصف آن مستقل و نصف ديگر متزلزل است، اين خاصيت شرکت است؛ لذا فرمودند اگر نصف مهر را ببخشد اگر قبلاً افراز شده باشد چيز روشني است که اين قسمت شرقي براي زن هست، آن قسمت غربي براي مرد است، او نصف مهر را بخشيد نه نصف مانده را يعني پانصد متر را بخشيد چون مهر هزار بود پانصد متر را بخشيد اين پانصد متر اگر افراز شده باشد اين پانصد متر شرقي را به شوهر مي‏دهد، آن پانصد متر غربي که در اختيار شوهر است اين را هم به او مي‏دهند کلاً براي او مي‏شود؛ اما اگر افراز شده نباشد هر جزيي را که حساب بکنند مي‏بينند به اينکه نصف اين براي او است و نصف ديگر براي ديگري. حالا طلاق قبل از مساس واقع شد، اين طلاق قبل از مساس نصف مهر را که زوجه به زوج داد، طلاق قبل از مساس هم نصف مهر را ملک زوج مي‏کنند اين نصف کدام نصف است؟ اگر افراز شده باشد دو تا نصف شده باشد، اين نصف متزلزل از نصف مستقل جدا شده باشد، نصف مهر خود را بخشيده باشد يعني نصف اين قسمت شرقي را، تمام مهر را که نبخشيد، اگر نصف تمام مهر را بخشيد مشکل دارد بقيه کجاست؟ چون نيمي را که الآن زوج مي‏خواهد به وسيله طلاق قبل از مساس نصف براي او است، چگونه بايد تقسيم بکند؟

پرسش: اينها را عرف بهتر مي‌فهمد.

پاسخ: وقتي که شارع مقدس بفرمايد به اينکه ﴿فَنِصْفُ ما فَرَضْتُمْ﴾[5] بعد اين را به دست عرف متشرع متفکر بدهيد او تازه مي‏فهمد که بايد سؤال بکند، چرا؟ براي اينکه به عرف مي‏گويند که تمام مهر ملک زوجه مي‏شود، اولاً؛ نصف آن «بالإستقلال» است و نصف ديگر «بالتزلزل»، ثانياً؛ اگر زوجه نصف مهر خود را به زوج بخشيد، ثالثاً؛ و اگر طلاق قبل از مساس رُخ داد، رابعاً؛ اين طلاق قبل از مساس که آيه مي‏فرمايد ﴿فَنِصْفُ ما فَرَضْتُمْ﴾، اين نصف کدام نصف است؟ اگر نصف موجود باشد، بله ﴿فَنِصْفُ ما فَرَضْتُمْ﴾ را مي‏گيرد؛ اما چون نصف را قبلاً خودش بخشيد، الآن او مالک نصف که نيست لذا برخي‏ها گفتند که ربع موجود را بايد بدهد، قيمت آن ربع تالف را هم بايد بدهد چون قبلاً خودش تلف کرده است. اين است که اگر عرف مسئله را بفهمد تازه به فقيه مراجعه مي‏کند.

اينکه ايشان فرمودند که «لو وهبت نصف مهرها» اين زمين صد متر بود، يک؛ تمام اين زمين ملک طلق زوجه شد، دو؛ نصف آن متزلزل است و نصف ديگر مستقل، سه؛ اين نصف مهر را يعني نصف متزلزل و مستقل را نه نصف مستقل را، چون کل مهر ملک زوجه شد او نصف اين زمين که نيمي از آن مستقل است و نيمي از آن متزلزل، نصف اين را بخشيد به زوج خود، الآن چه چيزي دست او است؟ نصف ديگر دست او است، آن نصف ديگر نيمي از آن مستقل است و نيمي از آن متزلزل، حالا شوهر آمده آن نصفي که متزلزل بود دارد مي‏گيرد، پس چيزي دست زوجه نيست. حالا که طلاق قبل از مساس رُخ داد اين زوجه بايد نصف را برگرداند، نصف آن بقيه را که در دست او است بر مي‏گرداند و قيمت آن نصف تالف را. اين است که فرمودند «لو وهبت» زن «نصف مهرها مشاعا» يک وقت است افراز شود که مسئله روشن است يعني اين صد متر زمين شرقي و غربي را افراز مي‏کنند، آن شرقي مستقل است اين غربي متزلزل است، او نصف آن شرقي را بخشيد، بسيار خب! روشن است و «نصف ما فرضتم» را که ايشان به عنوان طلاق قبل از مساس مي‏گيرد اين نصف غربي است روشن است؛ اما حالا که «مشاعاً» اين کار را کردند نه «مفروضاً»، «ثم طلقها قبل الدخول فله الباقي» يعني آنچه را که از زمين باقي مانده است ملک زوجه است براي اينکه نصف آن را قبلاً همسرش به او بخشيد، آن نصف ديگر بر اساس ﴿فَنِصْفُ ما فَرَضْتُمْ﴾ ملک او مي‏شود اما چون خيلي شفاف و روشن نيست دو تا قول ديگر هم هست که آنها را خيلي بها ندادند. «و لو يرجع عليها بشيء» يعني نيمي از اين مهر را که قبلاً همسرش به او بخشيد، نيمي ديگر مي‏ماند اين نيم ديگر مصداق ﴿فَنِصْفُ ما فَرَضْتُمْ﴾ است ديگر چيزي از زن نمي‏گيرد. اما برخي‏ها گفتند که اين قيمت ربع را چون آن نصفي که او بخشيد معلوم نيست که از کدام قسمت بخشيد آن تلف شده است آنچه که بخشيد الآن دست خود زوج است؛ يعني چون زوج نصف را مالک است، قبلاً متزلزل بود آن زن نصف آن قسمت شرقي را بخشيد که مستقل بود و نصف اين قسمت غربي را بخشيد که متزلزل بود، چون ملک طلق او بود مي‏توانست با آن معامله کند، پس اين نصف متزلزل را بخشيد، اين نصف الآن تلف شد، حالا وقتي که طلاق قبل از مساس رُخ داد نصف را بايد به زوج بپردازد که ﴿فَنِصْفُ ما فَرَضْتُمْ﴾، آن نصفي را که بايد به زوج بپردازد ندارد، براي اينکه يک ربع آن را قبلاً داد لذا آن تالف شد و او قيمت آن تالف را بايد بپردازد. اين قول را قبول نکردند.

«و لم يرجع عليها بشيء سواء کان المهر دينا أو عينا»، چرا؟ «صرفا للهبة الي حقها منه» درست است که افراز نشده است، اينکه زوجه قبل از طلاق نصف مهر را به زوج داد يعني آن حق مسلّم و مستقل خود را داد، اين نصف متزلزل مي‏ماند که با طلاق قبل از مساس زوج مالک مي‏شود. اين را مي‏گويند منصرف است عرفاً، اينکه ايشان مي‏گويد «عرفاً» براي اينجا است، «صرفاً» يعني منصرف عرفي اين است که حق خودش را بخشيده است. اين تحليل دقيق علمي در اين کارهاي عرفي نيست، او گفت من نصف مهر را بخشيدم يعني نصف آن نصف مستقل را، شما حالا بخواهيد بر اساس «کلي في المعين» حساب بکنيد يا شرکت جزء مشاع حساب بکنيد، اين مطابق با انصراف عرفي نيست، انصراف عرفي اين است که اين نصف مستقل را بخشيد، آن نصف متزلزل ماند الآن ﴿فَنِصْفُ ما فَرَضْتُمْ﴾. پس احتمال اينکه او يک چهارم را داد و يک چهارم ديگر در دست او نيست تلف شده است بايد قيمت آن را بپردازد، اين قول مسموع نيست. اين مسئله دهم است.

مسئله يازدهم اين است که «الحادي عشر لو تزوجها بعبدين فمات أحدهما رجع عليها بنصف الموجود و نصف قيمة الميت»[6] اگر مهريه را دو تا عبد قرار داد چون اينها دو تا و جدا هستند، اين دو عبد که مهر است ملک طلق زوجه مي‎شود «بالعقد» براي اينکه در عقد گفته شد «أنکحت هذا علي کذا»، اين مهر که در عقد در قبال بُضع قرار گرفت تمام اين مهر ملک طلق زوجه مي‎شود منتها ملک طلق دو قسم است: يک قسم آن مستقل و يک قسم ديگر متزلزل است. ملک طلق در قبال ملک متزلزل نيست، ملک طلق در مقابل ملک مقيد است مثل رهن و وقف، اين ملک طلق است لذا زن مي‎تواند با اين مهريه هر کاري که خواست انجام بدهد منتها اگر طلاق قبل از مساس رُخ داد مهريه نبود او بدل مهريه مي‎دهد اگر مثلي است مثل و اگر قيمي است قيمت. وقتي دو عبد مهريه اين عقد قرار گرفت هر دو ملک طلق زوجه مي‎شود، يک؛ يکي «بالإستقلال» است و يکي «بالتزلزل»، دو؛ حالا يکي از اين دو عبد مُرد، اين سهم کيست؟ چون افراز که نشده است، اگر افراز شده بود که مستقل کدام است و متزلزل کدام، حکم آن روشن است؛ اما اگر افراز نشده «أحد العبدين» مُرد، حکم آن چيست؟ اينها در روايات ما نيست، اهل سنّت اين فروع را مطرح کردند. خدا غريق رحمت کند مرحوم شيخ طوسي را! يک فقه جامعي نوشتند در قبال آنها هم هر کتابي که برای آنها بود، چون به هر حال مستحضريد قدرت دست آنها بود، جمعيت دست آنها بود، الآن هم هشتاد درصد مسلمان‎ها آنها هستند. ساليان متمادي بني العباس تقريباً پانصد سال با ائمه(عليهم السلام) هر کاري دلشان خواست کردند، کار دست آنها بود. الآن حرمين شريفين که محور اصلي اسلام است در دست آنها است. صدا تا از کنار کعبه بلند نشود جهاني نخواهد شد، ﴿لِيُظْهِرَهُ عَلَي الدِّينِ كُلِّهِ﴾[7] نيست، وجود مبارک حضرت که آمدند به همين ديوار کعبه تکيه مي‎دهند و «أَنَا بَقِيَّةُ اللَّه‏»[8] مي‎فرمايند، صدا بايد از کنار کعبه بلند شود و سيد الشهدا(سلام الله عليه) هم براي اينکه صداي خود را جهاني بکند بخش وسيعي از برنامه خود را در مکه انجام داد، اصلاً رفت به مکه براي همين! مبادا اين چيزهايي که در مقتل‎ها نوشته را باور کنيد! چون روايات صحيح و معتبر ما اين است که حضرت از اول رفت که حج نکند، رفت به قصد عمره مفرده، نرفت به حج تا بگوييم حج را تبديل کرد به عمره مفرده، اصلاً يعني اصلاً! اصلاً رفت به مکه که حرف خود را آنجا بزند، فقط به قصد عمره مفرده رفت، در روايات معتبر و صحيح ما در کتاب «حج» اين است. حرف از آنجا که برخيزد مي‎شود جهاني وگرنه ترويه که همه به طرف عرفات آماده بودند حضرت حرکت کرد نه اينکه حج را تبديل به عمره کرد، از همان اول قصد عمره مفرده کرد. اين وضع حجاز بود و امثال آن. پس دست آنها است و اين دو سه تا فرع را هم آنها داشتند، مرحوم شيخ طوسي اينها را ذکر کرده است، مرحوم محقق اينها را ذکر کرده است. اين، هم وحدت را ايجاد مي‎کند، توافق را ايجاد مي‎کند. بسياري از کتاب‎هايي که مرحوم شيخ طوسي نام‎گذاري کرده مسبوق است به آنها، آنها نهايه نوشتند ما نهايه نوشتيم، آنها خلاف نوشتند ما خلاف نوشتيم، آنها مختلَف نوشتند ما مختلَف نوشتيم. خدا غريق رحمت کند مرحوم آقاي بروجردي(رضوان الله تعالي عليه) را! مي‎فرمود اين فقه چون در اقليت بود در حاشيه فقه آنها قرار گرفته است وگرنه شما غالب کتاب‎هايي که شيخ طوسي نام‎گذاري کرده مسبوق است به کتاب‎هايي که آنها نوشتند به همين نام؛ آنها نهايه دارند، مبسوط دارند، خلاف دارند، تذکره دارند، ما هم داريم. «علي أي حال» خلاف شيخ طوسي و مختلَف علامه يک فقه مشترکي است؛ يعني آنها اين‌طور مي‎گويند ما اين‌طور مي‎گوييم دليل‎ها اين‌طور است و مانند آن. اين اقوال از آنجا آمده است در بين ما اختلافي نيست، اين يکي دو قولي که در اين مسئله است از آنجا آمده است.

حالا فرمودند به اينکه «لو تزوجها بعبدين فمات أحدهما» حکم چيست؟ اينجا «کلي في المعين» بگوييم، اينجا جزء مشاع بگوييم، چه بگوييم؟ فرمود: «رجع عليها بنصف الموجود و نصف قيمة الميت» شما که افراز نکرديد، اگر افراز کرديد گفتيد اين عبد جزء مستقل آن عبد ملک متزلزل، او که سهم خود را که داد در حقيقت نصف آن عبد را داد، حالا که اين افراز را نکرديد هر کدام از اين عبد را شما بررسي کنيد نيمي از او مستقل است و نيمي از او متزلزل. اين زن قبل از طلاق نصف مهر خود را بخشيده به شوهر خود، اين کدام يک از دو عبد است قبلاً معلوم نشد؟ چون قبلاً افراز نشد معلوم نشد، نصف اين عبد اولي را بخشيد، نصف عبد دومي که حالا ملک شوهر است، چون نصف مهر را بخشيد و آنچه در اختيار او است ربع است نه نصف بايد قيمت آن ربع ديگر را بپردازد. آن عبدي که مُرد همه او براي زوج که نبود، همه او که براي زوجه نبود، چون افراز نشد معلوم نشد، آن نصفي را که بخشيد يکي از اين دو عبد مُرد، اين عبدي که مُرد نصف او براي مرد بود و نصف ديگر او براي زن. او نصف مهر را بخشيد، يک؛ عبدي مُرد، دو؛ اين عبدي که مُرد نصف او براي مستقل است و نصف ديگر او براي متزلزل، آن نصفي که مستقل است زوجه حق بخشودن داشت، آن نصفي که متزلزل است حق بخشودن نداشت بايد قيمت آن را بپردازد. «لو تزوجها بعبدين فمات أحدهما» اگر مهريه دو تا عبد بود يکي از دو عبد مُرد، نيمي از اين عبد مُرده سهم مرد است و نيمي از اين عبد مُرده سهم زن. زن وقتي نصف مهر را مي‎بخشد، نصف حق خود را مي‎بخشد نه نصف حقی که ديگري سهيم است؛ اين عبد نصفش براي زن است نصفش براي مرد، آن عبد نصفش براي زن است نصفش براي مرد چون شريک‎اند. او که نصف مهر را بخشيد اين نصف قابل تطبيق بر نصف عبد مي‎کند نه تمام عبد، نبايد بگوييم «أحدهما» نصف است، درست است اين نصف دوتا است ولي او که مُرده «بتمامه» حق زوجه نبود چه اينکه «بتمامه» هم حق مرد نيست. «فمات أحدهما رجع عليها» يعني مرد مراجعه مي‎کند به زن «بنصف الموجود»، يک؛ «و نصف قيمة الميت»، دو؛ البته خودش هم متضرر شد چون ﴿فَنِصْفُ ما فَرَضْتُمْ﴾ يعني مرد مي‎تواند با طلاق قبل از مساس نصف مهر را استرداد کند، اين نصف مهر کدام است؟ اينکه افراز نشد و چون افراز نشد هر کدام از اين دو تا عبد را بايد تنصيف کرد، نصف هر کدام براي زوج است و نصف هر کدام براي زوجه؛ حالا اين زوج طلاق قبل از مساس داد مي‎تواند نصف مهر را استرداد کند. نصف مهر را زوجه ندارد به او بپردازد چون ربع آن تلف شد ربع ديگر مانده است آن ربعي که تلف شد اگر مثلي است مثل و اگر قيمي است قيمت.

پرسش: ...

پاسخ: نه مسئله غصب نيست، اين ﴿فَنِصْفُ ما فَرَضْتُمْ﴾ نظير «عَلَي الْيَدِ مَا أَخَذَتْ»[9] که نيست، اين نصف مهر را زوجه بايد با طلاق قبل از مساس بدهد خواه تصرف کرده باشد فروخته يا سرقت کرده، حالا اگر سرقت کرده زوجه بايد به سارق مراجعه کند از او بگيرد آنچه که حق مسلّم زوج است «نصف ما فرضتم» است. او که براساس قاعده «عَلَي الْيَدِ» و امثال «عَلَي الْيَدِ» بدهکار نشد تا بگوييم او تقصيري ندارد؛ او «نصف ما فرضتم» را بايد برگرداند، ملک متزلزل بود، اگر دارد دارد، ندارد اگر قيمي است قيمت و اگر مثلي است مثل، ندارد به فرض سوم مراجعه مي‎کنند. «رجع عليها بنصف الموجود و نصف قيمة الميت» مگر اينکه قبلاً افراز کرده باشد که گذشت.

حالا مسئله دوازدهم: «لو شرط الخيار في النكاح بطل العقد و فيه تردد منشؤه الالتفات إلى تحقق الزوجية لوجود المقتضي و ارتفاعه عن تطرق الخيار أو الالتفات إلى عدم الرضا بالعقد لترتبه علی الشرط و لو شرط في المهر صح العقد و المهر و الشرط».[10] آن صدر اين مسئله سوم در فروعات قبلي هم آمده که لزوم عقد نکاح لزوم حکمي است نه لزوم حقي، چرا؟ براي اينکه در لزوم حقي حق براي طرفين عقد است بايع و مشتري، اينها مي‎تواند با جعل خيار اين مسئله را حل کنند و شارع مقدس هم خود حقوق فراواني براي طرفين جعل کرده است؛ خيار مجلس جعل کرد، خيار حيوان جعل کرد، خيار عيب جعل کرد، خيار تأخير جعل کرد، خيارات فراواني را شارع جعل کرده است. دليل اينکه لزوم عقد نکاح حکمي است و لزوم عقد بيع و مانند آن حقي است، آن است که جعل خيار به يد طرفين است در عقد بيع و مانند آن و هيچ حقي براي طرفين در جعل خيار نيست. شارع مقدس که مسئله تدليس، خيار عيب و مانند آن را جعل کرده است چون لزومش حکمي است جعل خيارش هم حکمي است لذا بين لزوم عقد بيع با لزوم عقد نکاح خيلي فرق است، آن لزومش حکمي است و اين لزومش حقي است به دليل اينکه در عقد بيع و مانند آن جعل خيار به دست طرفين است معلوم مي‎شود لزوم اين عقد حق اينها است، مي‎خواهند عقد لازم نباشد؛ اما لزوم نکاح دست اينها نيست که هر وقت خواستند به هم بزنند. لزوم نکاح چون به دست اينها نيست به دست شارع است لذا عقد جز با طلاق يا علل ياده شده قبلي فسخ نمي‎شود؛ ولي عقد بيع هر وقت خواستند به هم مي‎زنند، معلوم مي‎شود که لزوم به دست اينها است. اين ﴿أَوْفُوا بِالْعُقُود﴾^[11] حق مي‎آورد نه لزوم حکمي، به دليل اينکه اينها هر وقت خواستند به هم مي‎زنند، به دليل اينکه اقاله جايز است نه جعل خيار، اصلاً اقاله در بيع لازم راه دارد نه جعل خيار تا ما بگوييم در نکاح هم خيار راه دارد، بله در نکاح خيار راه دارد خيار عيب و فلان، در بيع هم خيار راه دارد؛ اما در بيع به چه دليل لزومش حقي است؟ به دليل اينکه هر وقت خواستند به هم مي‎زنند، عقد بيع را يا با خيار به هم مي‎زنند که ذو الخيار فقط مي‎تواند به هم بزند يا با تقايل طرفين. اينکه در مغازه‎ها مي‎نويسند مالي که فروخته پس گرفته نمي‎شود يک حق مسلّم و حق شرعي اينها است چون بيع عقد لازم است.

پرسش: اصل حقي است يا حکمي؟

پاسخ: فرق مي‎کند، اگر نظير نکاح و امثال نکاح باشد مي‎شود حکمي، اگر نظير بيع و امثال بيع باشد مي‎شود حقي. بعضي از علما مشکلشان اين بود گفتند به اينکه آقايان مي‌گويند لزوم نکاح حکمي است و لزوم بيع حقي است براي اينکه در بيع خيار است در نکاح خيار نيست، بعد اشکال کردند گفتند به اينکه در نکاح هم خيار است. آن بزرگاني که گفتند که لزوم نکاح حکمي است و لزوم بيع حقي است روي خيار که نگفتند، روي اقاله گفتند، اقاله يعني اقاله! يعني اين آقا که گفته من فروختم پس نمي‎گيرم حق شرعي او است مي‎تواند پس بگيرد. اگر عقدي هيچ خياري در آن نيست اين آقا آمده يک کالايي را خريده و رفت منزل ديد پسرش هم همين را خريد، دو تا کالا که لازم ندارند، آمد به فروشنده گفت که پسرم خريد من لازم ندارم، اين هم قبول کرده معامله را به هم زدند، تقايل يعني تقايل! اين شخص هم پشيمان مي‎شود آن شخص هم پشيمان مي‎شود، اقاله يعني اقاله! اين مستقيل است آمده گفت من پشيمان مي‎شوم، اين فروشنده مقيل است استقاله او را مي‎پذيرد اقاله مي‎کند براساس ثوابي که براي اقاله است، بدون هيچ خياري از احکام خيارات چهارده‎گانه و مانند آن معامله را به هم مي‎زنند. چون اقاله در عقد بيع و مانند آن است و در نکاح و امثال نکاح نيست، حکم مسلّم اين شد که لزوم نکاح مي‎شود حکمي، لزوم عقد بيع مي‎شود حقي، هرگز نمي‎توانند به هم بزنند.

بنابراين آن بزرگاني که گفتند لزوم نکاح حکمي است نه براي اينکه خيار در آن نيست چون خيار عيب و اينها هم هست. اشکال آن بزرگواري که از علماي بزرگ بود ـ که خدا او را رحمت کند ـ گفت اين فرق درست نيست، اينها که مي‎گويند لزوم نکاح حکمي است و لزوم بيع حقي است براي اينکه در بيع خيار است در نکاح خيار نيست، نه در نکاح هم که خيار است؛ خير! آن بزرگاني که گفتند لزوم بيع حقي است براي اينکه اقاله در آن است و در نکاح اقاله نيست، در اقاله که حقي در کار نيست. آيا در اصل نکاح خيار شرط‎بردار است يا نه؟ فرمودند «فيه تردد» که ـ إن‎شاءالله ـ در جلسات بعد روشن مي‎شود!

«و الحمد لله رب العالمين»