أعوذ بالله من الشيطان الرجيم

بسم الله الرحمن الرحيم

چهارمين مسئله از مسايل هفده‎گانه احکام مَهر که مرحوم محقق مطرح فرمودند اين بود که «لَوْ أَبْرَأَتْهُ مِنَ الصَّدَاقِ ثُمَّ طَلَّقَهَا قَبْلَ الدُّخُولِ رَجَعَ بِنِصْفِهِ وَ كَذَا لَوْ خَلَّعَهَا بِهِ أَجْمَعَ»،[1] دو فرع را در اين مسئله چهارم مطرح کردند: فرع اول اين است که اگر زوجه مَهر را که در ذمّه زوج هست و مالک شد «ابراء» بکند، آن‎گاه زوج قبل از «مِساس» او را طلاق بدهد، اين زوجه نصف مَهر را بايد برگرداند؛ با اينکه قبلاً تمام مَهر را «ابراء» کرد، الآن نصف مَهر را بايد به او برگرداند، اين فرع اول.

فرع دوم اين است که در طلاق خُلع که زن از مَهر مي‎گذرد تا زوج او را طلاق بدهد، اگر از تمام مَهر گذشت و زوج او را قبل از «مِساس» طلاق داد بايد نصف مَهر را برگرداند، اين فرع دوم.

فرع اول معروف بين فقها(رضوان الله تعالي عليهم) است، از قدماء و متأخرين، فقط از قدماء شيخ طوسي(رضوان الله تعالي عليه) در مبسوط قول به خلاف داشت[2] و مرحوم علامه هم در قواعد آن سخنان مرحوم شيخ طوسي را توجيه کرد[3] و برخي از کساني که بعد از علامه ظهور کرده‎اند، آن را پذيرفتند.[4]

فرع دوم مثل فرع اول نيست، مقداري با اشکال روبرو است. بزرگاني که اين فرع را تشريح کردند، برخي در ابتکار از همان اول رفتند به سراغ نص که ذهن را آماده کنند که بدون جهت به سراغ قواعد عامه نرود و خود را گرفتار نکند، برخي‎ها نظير مرحوم شهيد ثاني در مسالک اول به سراغ اصول و قواعد رفتند، بعدها با يک دشواري روبرو شدند و به زحمت خارج شدند. مرحوم آقا شيخ محمد حسن کاشف الغطاء ـ پسر بزرگ کاشف الغطاء ـ ايشان در انوار الفقاهه قبل از هر چيزي وارد اين نص شد، چون اين نص گذشته از اينکه اصل فتوا را از معصوم(سلام الله عليه) نقل مي‎کند، يک نکته دقيقي را به همراه دارد که آن نکته دقيق خيلي راهگشاست، هم جلوي آن افراط‎گري‎هاي پيروان قواعد را مي‎گيرد و هم کار را آسان‎تر مي‎کند؛ اما راهي که مرحوم شهيد ثاني در مسالک طي کردند که از اول به سراغ قواعد رفتند، درست است که از اول بايد به سراغ قواعد رفت، ولي روايت مسئله را نبايد از نظر دور داشت که انسان آن‎چنان در اين قواعد غوطه‎ور بشود که به زحمت بخواهد از اين قواعد خارج بشود؛ ولي مرحوم آقا شيخ حسن کاشف الغطاء، رياض هم همين‌طور است تقريباً، آن هم اين روايت را در نظر داشتند، چون اين روايت دو خصوصيت دارد: يکي اصل فتوا را از امام(سلام الله عليه) نقل مي‎کند، يکي آن نکته کليدي را که مورد غفلت کساني بود که به قواعد تمسک کردند، آن نکته کليدي را در بر دارد که در جلسه قبل اشاره شد. اين يک جمله نوراني در روايت باب41 است که «فَقَدْ قَبَضَتْهُ مِنْهُ»[5] اين خيلي راهگشاست؛ اما حالا اين پيچيدگي که شهيد و امثال مرحوم شهيد به آن مبتلا شدند اين است، البته وقتي وارد مسئله آدم مي‎شود اول بايد صورت مسئله را تبيين کند، احتمالات را بيان کند، اقوال را بيان کند، ادله اقوال را بيان کند، نقد و نظر ادله را بررسي کند، قول مختار را اعلام بکند، براي قول مختار ادله اقامه کند، اشکالاتش را رفع کند، تقريباً ده امر است که «تلک عشرة کاملة» که هر محققي بخواهد محققانه وارد يک مسئله بشود اين ده امر بايد در دستش باشد؛ البته اين راهش است. اما وقتي که يک جايي معلوم است که روايت آمده و مشکل را حل کرد، داعي نيست که انسان خود را به زحمت بيندازد؛ اما راهي را مرحوم شهيد ثاني در مسالک ذکر کرده و به هر حال به زحمت خارج شد اين است که شما که مي‎گوييد زوج طلبکار است و زوجه نصف مَهر را بايد بدهد، يعني ضامن است. اين مطلب اول. ضمان هم در اسلام دو قسم است: يا ضمان معاوضه است يا ضمان يد، ضمان معاوضه در معاوضات است مثل بيع و اجاره و صلح و امثال آن که انسان چيزي مي‎دهد و چيزي مي‎گيرد، عوض در برابر معوّض مورد ضمان است، معوض در برابر عوض مورد ضمان است، هر طوري معين کردند، کاري به قيمت ندارد، کاري به ثمن دارد؛ حالا گاهي مطابق با قيمت است، گاهي کمتر است، گاهي بيشتر است، گاهي تخفيف مي‎دهند، گاهي مغبون مي‎کنند، در معاوضه کاري به قيمت و مثل ندارد. قسم دوم ضمان يد است ضمان يد اين است که مال مردم را گرفته يا غصب کرده يا تلف کرده بدهکار است، اگر عين مال موجود است که بايد بپردازد، اگر نيست مثلي است مثل، قيمي است قيمت که مثلي و قيمي در ضمان معاوضه مطرح نيست، در ضمان يد مطرح است. حرف مرحوم شهيد اين است ـ البته اينها را مرحوم علامه در قواعد بازگو کرد و ايشان پروراند ـ شما که مي‎گوييد اين زن ضامن نصف مَهر است، ما دليل عقلي بر حصر ادله ضمان نداريم، ولي آن مقداري که رايج است اين است که يا بايد مال کسي را تلف کرده باشد، زن که مال شوهر را تلف نکرده، پس از اين جهت يد، يد ضمان نيست يا کل صداق را به او تمليک کرده باشد، اين هم نيست «لما سيأتي» يا مالي را از او ربوده و غصب کرده باشد که اين هم نيست. اگر کسي مال کسي را تلف نکرد اولاً و کل صداق را به زوج نداد ثانياً و مالي را از زوج غصب نکرده است ثالثاً، به چه مناسبت نصف صداق را بدهکار باشد؟ اين ضمان، ضمان يد است. ضمان يد مصاديق روشنش همين‎هاست، به چه دليل زن عهده‎دار نصف مَهر باشد؟ ما دليل عقلي بر حذف ضمان يد نداريم، ولي مصايدق رايجش همين‎هاست؛ يا بايد مال کسي را تلف کرده باشد يا مالي را به او داده باشد و فعلاً بدهکار او باشد، مال او را به او داده باشد در خصوص مورد که اگر کل صداق را به او داده باشد، بله نصف صداق را فعلاً بدهکار است يا مالي را از او غصب کرده باشد، در حالی که هيچ کدام از اينها نيست. يک شاهد خارجي هم به عنوان تأييد ايشان ذکر مي‎کند و آن اين است که اگر زيد نسبت به عمرو ادعايي داشته باشد و بگويد من از او طلب دارم، به محکمه برود، دو شاهد هم شهادت بدهند که زيد فلان مبلغ را از عمرو طلب دارد، محکمه هم به استناد شهادت اين دو شاهد عمرو را محکوم بکنند که بايد مال زيد را بپردازد، بعد از صدور حکم و اثبات بدهکار بودن عمرو، زيد بيايد بگويد من ذمّه شما را تبرئه کردم، آيا عمرو مي‎تواند به زيد مراجعه کند بگويد که بخشي از حقوق من را تو بايد بپردازي؟ چرا؟ براي اينکه ذمّه مرا که تو تبرئه کرده‎اي، من بدهکار بودم که تو تبرئه کرده‎اي، مالي در ذمّه من بود که تو صرف نظر کردي، حالا من مي‎خواهم آن مال خودم را از شما بگيرم، در چنين موردي «لو رجع الشاهدان»، اگر آن دو شاهد بگويند ما اشتباه کرديم و اين حکم درست نبود و اين «ابراء» هم بي‌جا بود، آيا عمرو حق دارد چيزي از زيد بگيرد يا نه؟ اينجا يقيناً چيزي از زيد نمي‎گيرد، اين مسئله را شهيد به عنوان تأييد حرف قواعد ذکر مي‎کند؛ ولي حرف اساسي همان اضلاع سه‎گانه حرف قواعد است که به چه جهت زن بدهکار باشد؟ زن مال شوهر را تلف کرده است؟ نه. کل صداق را به او تمليک کرده است که حالا نصفش را بدهکار است؟ نه. مالي را از او غصب کرده است؟ نه. پس به چه مناسبت زن بدهکار باشد؟ اما بزرگواراني که به استناد روايت‎هاي باب‌41 و 35 که مي‎گويند زن نصف مَهر را بدهکار است، ضمن اينکه بيان معصوم قواعد عامه هم که باشد به هر حال قابل تخصيص است و به تعبير لطيف مرحوم صاحب جواهر در اين گونه از موارد شما اين‌طور پشت‌سر هم حرف مي‎زنيد، اين به هر حال اجتهاد در مقابل نص است، اين قواعد عامه مگر قابل تخصيص نيست؟ آن قواعد مطلقه مگر قابل تخصيص نيست؟ اين نص خاص است، يکي موثقه است، يکي صحيحه است و معتبر هم هست، اگر از روايت سماعه به مضمره ياد مي‎شود در اين‌گونه از موارد، در جلسه قبل گذشت که مضمره نيست، اين سماعه لوازم التحرير دستش بود، خدمت حضرت مي‎رسيد، آن اولين مطلب را مي‎گفت «سألت الصادق عليه السلام» بعد مطالب ديگر را که سؤال مي‎کرد، مي‎گفت «سألته، سألته، سألته» اينکه مضمره نيست! مضمره آن است که روايتي از همان اول بگويد «سألته»، اينجا تمام اين روايات اولش نام مبارک حضرت است، بعد مطالب بعدي را که ذکر مي‎کند ديگر ضمير ذکر مي‎کند، اسم ظاهر را ذکر نمي‎کند، اينها که مضمره نيست.

پرسش: ...

پاسخ: بله، خدا غريق رحمت کند مرحوم شيخ طوسي و بزرگان ديگر! اينها دو کار کردند: يکي رجال نوشتند، يکي کتاب‎هاي علما را نوشتند، شيخ طوسي يک کتاب نوشته درباره رجال که فلان شخص ضعيف است يا صحيح است يا قوي است يا موثق است، يکي اينکه فلان کتاب را فلان آقا نوشته، فلان کتاب را فلان آقا نوشته، در اين قسمت دوم که کتاب‎ها و رساله‎هاي روات را ذکر مي‎کنند که اين «اصول اربعه مائة»[6] هم در آنهاست، آنجا مشخص کردند که کار سماعه اين بود و غير از اين هم راهي نداشت، سماعه لوازم التحرير دستش بود، مي‎رفت خدمت حضرت، اول نام مبارک حضرت را مي‎برد، مي‎گفت از حضرت سؤال کردم بعد «سألته، سألته، سألته» اين کتاب‎ها و رساله‎ها و مشايخ و تأليفاتي که شيخ طوسي از علما نقل کرد کارش اين است، در رجال فقط از اين جهت بحث مي‎شود که اين شخص موثق است، ضعيف است، يا فلان، اما در آن کتاب‎ها اين راز و رمز را بازگو کردند.

عمده اين است که در اين روايت دوم باب 41 دارد «فَقَدْ قَبَضَتْهُ مِنْهُ» اين «فَقَدْ قَبَضَتْهُ مِنْهُ» براي حل مسئله شاه‎کليد است، چرا؟ براي اينکه در جلسه قبل گذشت که ما يک «ابراء» داريم و يک «هبه»، «ابراء» ناظر به ذمّه است که کسي در ذمّه کسي طلب دارد «ابراء» بکند. «هبه» ناظر به عين است، يک مالي را به کسي مي‎بخشد. عنوان فرع هم در مسئله چهارم اين است که «لو أبرئت ما في ذمة الزوج»، «ابراء» کرد يعني چه؟ يعني به زوج مي‎گويد اين فلان مبلغ که «مَهر المسمّيٰ» است ملک طِلق من است، در ذمّه شماست، من اين را تملّک کردم، هم ‎اکنون مالکانه دارم اثر مي‎کنم، حالا يا به شما مي‎دهم يا به ديگري، فعلاً ذمّه شما را «ابراء» کردم، «ابراء» کردم يعني چه؟ يعني مالک اين مَهر شده‎ام و دارم «ابراء» مي‎کنم، اين «ابراء» بايد جِدّش متمشّي بشود. يک آدم عاقل وقتي مي‎گويد من ذمّه فلان کس را «ابراء» کردم يعني چه؟ اگر چيزي در ذمّه او طلب نداشته باشد و اين طلب را تملّک نکرده باشد و مالکانه سخن نگويد، مي‎تواند بگويد من ذمّه‎اش را «ابراء» کردم؟ او که جدّش متمشّي نمي‎شود! اين است که حضرت فرمود: «قَبَضَتْهُ» اين «ابراء» قبض است. وقتي زن دارد ذمّه زوج را «ابراء» مي‎کند يعني چه؟ يعني فلان مبلغ مَهريه من است، زوج بدهکار است و من پذيرفته‎ام، اکنون دارم تصرف مالکانه مي‎کنم، حالا يا به او مي‎دهم يا به ديگري؛ پس قبض کرد. قبض لازم نيست که قبض خارجي باشد، قبض اعتباري هم کافي است. مگر کسي در ذمّه کسي مالک باشد نمي‎تواند آن را ثمن قرار بدهد؟ نمي‎تواند آن را «مال الإجاره» قرار بدهد؟ «ما في الذمّه» زيد را «مال الإجاره» قرار مي‎دهد، اجرت قرار مي‎دهد، ثمن قرار مي‎دهد، اين راه دارد.

اين نکته نوراني در روايت باب‌41 فرمود: «فَقَدْ قَبَضَتْهُ مِنْهُ» حضرت دارد اين قاعده را ارشاد مي‎کند که مبادا کسي بگويد او که نگرفته است، فرمود: «قَبَضَتْهُ». اگر قبض نکره باشد، مگر در قبض، قبض خارجي لازم است؟ يک وقت است که خريد و فروش نقدين است، آنجا بله قبض خارجي لازم است؛ اما حالا کسي معامله کرده، ثمن بايد بدهد، پولي که در ذمّه آقا من طلب دارم آن ثمن است و او هم قبول کرده، اين قبض است، قبض و اقباض شده است.

پرسش: در طلاق خُلع در حال طلاق دارد مي‎پردازد؟

پاسخ: حالا در طلاق که فرع دوم است يک مشکلي دارد که خود اين آقايان هم قبول کردند که فرع دوم مثل فرع اول خيلي روشن نيست، در طلاق خُلع اين را خود همين آقاياني که فرع اول را بدون شبهه رد کردند ـ چون در طلاق خُلع ما نص نداريم، در اين قسمت نص داريم ـ فرمودند در طلاق خُلع ما اين مشکل را داريم که فرع دوم است.

بنابراين اين استدلال حضرت که فرمود «قَبَضَهُ» يا «قَبَضَتْهُ»، يعني اين مَهر در ملک طِلق زن بود، چون وقتي گفت «انکحت کذا بکذا» اين مَهر ملک طِلق زوجه شد و اين ملک طِلق در ذمّه زوج مستقر است. وقتي زن دارد معامله مي‎کند با اين پول يا «ابراء» مي‎کند با اين پول، يعني اين را من تملّک کردم و هم ‎اکنون تصرف مالکانه مي‎کنم، اينکه مي‎گويم «ابراء» مي‎کنم يعني چه؟ يعني مال خودم را «ابراء» مي‎کنم، اين انشاء است، ايقاع است، انشاء است، بايد جِدّش متمشّي بشود. وقتي مي‎گويد من «ابراء» کردم يعني چه؟ يعني اين ملک طلق من است، من تصرف مالکانه حق دارم و دارم تصرف مي‎کنم، گاهي مي‎گويد به زوج بخشيدم، گاهي مي‎گويد به ديگري بخشيدم، پس تصرف کرده است. وقتي تصرف کرده قبض کرده، کل مَهر را گرفته و چون طلاق قبل از «مِساس» است، نصف مَهر را بايد برگرداند.

هيچ کدام از اين سه وجهي که در قواعد مرحوم علامه بود، شهيد ثاني در مسالک پرورانده و برخي‎ها هم تقويت کردند، نافع نيست؛ لذا مرحوم آقا شيخ محمد حسن کاشف الغطاء را خدا غريق رحمت کند! از همان اول در انوار الفقاهه به سراغ همين روايت رفته، بعد فرمود از اين راه روشن مي‎شود که اين قواعد سه‎گانه‎اي که اين آقايان گفتند ناتمام است، براي اينکه خود حضرت در متن روايت دارد که «قَبَضَتْهُ»، چون وقتي دارد «قَبَضَتْهُ» پس تمام مَهر را گرفته است، اگر ثمن و مثمن از سنخ نقدين بود بله، آنجا مي‎گويند بايد قبض خارجي باشد؛ اما در معاملات عادي که قبض لازم نيست. بله، بيع کالي به کالي باطل است؛ اما اگر يکي نقد باشد و ديگري نسيه که معامله صحيح است، پس زوجه کل مَهر را قبض کرد اين يک مقدمه، هر جا زوجه تمام مَهر را گرفته باشد و طلاق قبل از «مِساس» باشد نصف مَهر را بايد برگرداند اين کبري‌ٰ، در اينجا هم زن بايد نصف مَهر را برگرداند، اين هم نتيجه.

پرسش: ...

پاسخ: نه منظور اين است که يک وقت مال خودش را بخشيده، شارع مقدس مي‎فرمايد اگر طلاق قبل از «مِساس» بود ﴿فَنِصْفُ ما فَرَضْتُمْ﴾،[7] اين شخص کل مَهر را گرفته؛ اگر کل مَهر را گرفته باشد، حالا يا به ديگري داده و در راه کار خير صرف کرده يا براي امور شخصي صرف کرده، آن وقت اگر طلاق قبل از «مِساس» واقع شد، بايد ﴿فَنِصْفُ ما فَرَضْتُمْ﴾ را برگرداند يا نه؟ فرق نمي‎کند، تصرف مالکانه يک وقت است که اين مَهر را در راه خير صرف مي‎کند، يک وقت به عنوان يک احسان اين مَهر را به خود زوج مي‎بخشد، يک وقت است که خودش تملّک مي‎کند، در هر صورتي که قبض صادق باشد، زن کل مَهر را گرفته باشد و طلاق قبل از «مِساس» رخ داده باشد ﴿فَنِصْفُ ما فَرَضْتُمْ﴾، اين راه تام است. مشکل اين بزرگوارها اين است که مستقيماً رفتند به سراغ قواعد، بدون اينکه يک چشمي هم به روايت داشته باشند، بعد آخرها به روايت، حالا مي‎خواهند از اين قواعد در بيايند سخت است. اما راهي که مرحوم آقا شيخ محمد حسن طي کرده که در همان صدر مسئله به روايت عنايت کرده، چون اين روايت دو نکته است: يکي اينکه خاص است مي‎تواند عام را تخصيص بزند، دوم اينکه حضرت استدلال کرد، فرمود: «فَقَدْ قَبَضَتْهُ مِنْهُ»، اگر «فَقَدْ قَبَضَتْهُ مِنْهُ» کسي نمي‎تواند بگويد اين قبض نيست، چون قبض دو قسم است اين تعبد هم نيست، ارتکازات عقلا هم هست، چون مالي را که انسان در ذمّه ديگري مالک شد و قبول کرد و سند تنظيم کرد، يعني در ذمّه او من پذيرفتم و قبض کردم؛ منتها جايش آنجاست. يک وقت است عين خارجي است در صندوق است، يک وقت است که دَيْن است در ذمّه فلان کس است؛ لذا با آن مي‎تواند معامله کند، اين محذوري ندارد و اما آن جريان تأييدي که آوردند «لو رجع الشاهدان»، آن اصلش معلوم مي‎شود درست نبود، چون خود دو شاهد که آمدند در محکمه شهادت دادند و حاکم محکمه به استناد شهادت اين دو شاهد گفت عمرو به زيد بدهکار است، بعد زيد ذمّه عمرو را تبرئه کرد، بعد اين دو شاهد آمدند گفتند ما اشتباه کرديم، معلوم مي‎شود اصل دَيْن درست نبود، اصل قضا درست نبود، چرا با اينجا تطبيق مي‎کنيد؟ اينجا حق مسلّم زوجه بود، زوجه مالک بود، ملک خودش را بخشيد، آنجا اصلاً مالکيتي در کار نبود.

بنابراين اين تأييد که اساسي ندارد، آن سه وجه هم که راهي ندارد، چون اين وجه سه‎گانه خلاصه‎اش اين بود که در اينجا اتلاف نيست يک، تمليک صداق به زوج ممکن نيست، چون انسان مالک «ما في الذمّه» نمي‎شود اين دو، غصب مال زوج هم صورت نگرفته اين سه. اگر زوجه مالي از زوج تلف نکرد يک، اگر زوجه صداق را تمليک زوج نکرد براي اينکه انسان مالک «ما في الذمّه» نمي‎شود تا بگويد من فلان مَهر را مالک شده‎ام، انسان که مالک «ما في الذمّه» نمي‎شود دو، سه: اگر زوجه مالي از زوج غصب نکرده است ديگر به چه مناسبت بدهکار باشد؟ جوابش اين است که تلف نکرده بله، غصب نکرده بله، اما اينکه شما گفتيد انسان مالک «ما في الذمّه» نمي‎شود اين را بايد توضيح بدهيد، يعني چه؟ انسان بدهکار است؛ يعني زوج بدهکار است. اين مقدار مقدور هست که ذمّه او تبرئه بشود، ذمّه او تبرئه بشود يعني چه؟ يعني مالک تصرف مالکانه بکند و ذمّه زوج را تبرئه بکند، اين ذمّه زوج را تبرئه بکند، يعني مالي که در ذمّه زوج بود از او گرفت؛ يعني ذمّه‎اش را تبرئه کرد. آن نصي که مي‎گويد اگر طلاق قبل از «مِساس» رخ داد ﴿فَنِصْفُ ما فَرَضْتُمْ﴾ که همچنان حاکم است.

بنابراين تلاش و کوشش مرحوم علامه در قواعد اولاً، اصرار شهيد ثاني ثانياً و پيروي برخي از آقايان از اين دو بزرگوار ثالثاً، ممکن است «لو خلّيت و طبعا» پذيرفته باشد، اما با دو نکته‎اي که در روايات هست جا براي قبول نيست: يکي اينکه خود روايت فرمود به اينکه ضامن است، يکي تعليلي که در روايت است که فرمود: «قَبَضَتْهُ».

اما درباره اينکه «ابراء» مي‎کند يعني چه؟ يعني زوجه مي‎گويد که من مالک مسلّم اين مَهر هستم در ذمّه زوج، اين ملک طِلق من است، من مي‎خواهم تصرف مالکانه بکنم ـ حالا يا به زوج مي‎بخشم يا به ديگري ـ اينکه دارد «ابراء» مي‎کند و جدّش متمشّي مي‎شود يعني چه؟ يعني من در مال خودم دارم تصرف مي‎کنم، اين بعد از قبض و تملّک است، اين تصرف مالکانه است، اينکه حضرت فرمود: «فَقَدْ قَبَضَتْهُ مِنْهُ»، وگرنه آدم وقتي در ذمّه کسي چيزي مالک نيست، چگونه مي‎تواند بگويد من ذمّه‎اش را «ابراء» کردم؟ جدّش متمشّي نمي‎شود! يا اگر مالک است ولي قبض نکرده است؛ يعني تملّک نکرده، قبول نکرده، اين نمي‎تواند «ابراء» کند، «ابراء» «ما لم يجب» است. ما يک ايقاع داريم يک عقد، بله در «هبه» ممکن است شخص قبول نکند. در جريان «هبه» گاهي ممکن است که يک منّتي احساس بشود، گفتند که اين عقد است و ممکن است او قبول نکند؛ اما در جريان بذل براي حج آنجا گفتند اين چنين نيست، اين جريان بذل حج چه عظمتي دارد! چون در حج مستحضريد مالکيت که شرط نيست، استطاعت شرط است، نفرمود «لِلَّهِ عَلَی النَّاسِ لِمَن مَلَکَ کذا و کذا»، مالکيت زاد و راحله در حج شرط نيست، استطاعت شرط است. يک آقايي مي‎گويد شما مهمان من باش، اين نه زاد دارد نه راحله، نه کرايه رفت و برگشت دارد نه کرايه هتل، آقا مي‎گويد مهمان من باش! الآن شما که مهمان کسي شديد آن يک ظرف ميوه آورد براي شما که تمليکي نکرد، اين اباحه کرد يعني آقا شما مي‎توانيد تصرف بکنيد، اين تصرف براي شما مباح است، کسي نمي‎شود بگويد اين ملک من است من را ببرم بيرون. اباحه تصرف در برابر تمليک است. برای حج استطاعت کافي است نه مالکيت، يک آقايي مي‎گويد شما مهمان من باش! همين که زاد و راحله را بذل کرد اين آقا شده مستطيع، سخن از «هبه» نيست تا بگويد «قبلت» يا «لا أقبل» او مستطيع است، البته آن مواردي که منّت در کار نباشد، خطري ديگري در کار نباشد، اينها که در متن قضيه مأخوذ است. يک آقايي محترمانه بگويد شما مهمان من باش، اين نمي‎تواند تعارف بکند، نظير تعارف شام و ناهار نيست، اين عظمت حج يک چيز ديگر است! يک وقت است که ناهار دعوت مي‎کند و میگويد که آقا شما امروز ناهار مهمان ما باش، اين آقا مي‎تواند بگويد من الآن نمي‎توانم بيايم، کار دارم يا نمي‎آيم؛ اما وقتي که گفت کرايه هواپيما حاضر است، کرايه هتل حاضر است، بيا برويم با هم مکه اين نمي‎تواند بگويد ببخشيد، اين مثل شام و ناهار نيست، تعارف کرده باشد، بذل کرده و اين آقا مستطيع شده است! وقتي شده مستطيع ﴿لِلَّهِ عَلَی النَّاسِ حِجُّ الْبَيْتِ مَنِ اسْتَطاعَ﴾[8] بذل غير از مهماني و ضيافت است. ما را کسي مهمان کرده گفته فلان روز بياييد، گفتيم ما کار داريم و نمي‎توانيم بياييم، بله در اختيار خود ماست؛ اما وقتي زاد و راحله را بذل کرد، شده مستطيع، آن يک حساب است نه مالکيت شرط است نه نظير «هبه»‎هاي عادي است؛ اما در اين‌گونه از موارد به هر حال وقتي کسي دارد مال را «ابراء» مي‎کند يعني من تصرف مالکانه مي‎کنم، چقدر اين جمله امام شريف است «فَقَدْ قَبَضَتْهُ مِنْهُ» اين خيلي جمله لطيفي است! همان روايت دوم باب ‌41.

اما فرع دوم که درباره طلاق خُلع است، البته اين يک مشکل را دارد. درباره طلاق خُلع ما چنين نص خاصي مثل روايت بذل نداريم يک، ثانياً در مسئله «طلاق قبل الدخول» صرف طلاق قبل از «مِساس» باعث استرداد نصف مَهر است؛ اما الآن اينجا شخص کل مَهر را داده به زوج و صرف نظر کرد تا زوج به طلاق خُلع طلاق بدهد، تا طلاق خُلع صورت نگرفت زوج مالک نمي‎شود، تا مالک نشود آن چگونه مي‎تواند بگويد که شما نصفي که دادي مال من است؟ در جريان طلاق قبل از دخول، چون کل مَهر را زوجه مالک است، مالي خود را دارد مي‎دهد، منتها ملک، نصفش متزلزل است، چون نصفش متزلزل است پس شوهر درباره آن نصف متزلزل يک حق «في الجمله» دارد؛ اما در طلق خُلع تا کل طلاق واقع نشود زوج استحقاق مَهر را نخواهد داشت، وقتي استحقاق مَهر را ندارد، اگر زوجه زوج را تبرئه بکند، چون نظير ملک متزلزل نيست، چرا نصف مَهر را دوباره زن بايد به شوهر برگرداند؟ «نعم»، اگر يک نص خاصي، يک شاهد مخصوصي در خصوص فرع دوم مثل فرع اول پيدا بشود، آنجا هم «نعم الوفاق» حالا تتمه‎اش در جلسه بعد مطرح مي‎شود.

«و الحمد لله رب العالمين»