أعوذ بالله من الشيطان الرجيم

بسم الله الرحمن الرحيم

«الطرف الثالث في الأحکام و فيه مسائل».[1] اين مسايل هفده‌تا است که مسئله اول در پايان بحث سابق ـ سال گذشته ـ به عنايت الهي ارائه شد.[2] «الثانيه» دومين مسئله از مسايل هفده‎گانه‎اي که مرحوم محقق درباره احکام مَهر ذکر مي‎کنند اين است فرمود: «الثانية قيل إذا لم يسم لها مهرا و قدم لها شيئا ثم دخل كان ذلك مهرها‌ و لم يكن لها مطالبته بعد الدخول إلا أن تشارطه قبل الدخول علی أن المهر غيره و هو تعويل علی تأويل رواية و استناد إلى قول مشهور»؛[3] دومين مسئله از مسايل هفده‎گانه‎اي که در احکام مهر است اين است که اگر قبل از آميزش مهري را، نه در متن عقد و نه در بعد از عقد قبل از آميزش ذکر نکردند و آميزش صورت پذيرفت و چيزي قبل از آميزش به او داد، اين قيود سه‎گانه يعني قبل از آميزش مهر تعيين نشده و در متن عقد هم که تعيين نشده بود و قبل از آميزش چيزي را زوج به زوجه داده و بعد آميزش صورت پذيرفت، آيا همين مهر او محسوب مي‎شود يا مهرش جداست؟ اين صورت مسئله است.

آنچه پيش پيشينيان بود اين است که همين مهر او محسوب مي‎شود براي اينکه مهر در متن عقد ذکر نشده است، بعد از عقد و قبل از آميزش هم ذکر نشده است، چيزي هم قبل از آميزش به او داده است، همين مهر اوست. اثبات اين برابر قواعد اوليه آسان نيست، اقوال قدما و متأخرين مختلف است. سخن مرحوم إبن ادريس در سرائر اين است که اين روايت دارد، يک؛ شهرت روايي هم در آن هست، دو؛ شهرت فتوايي بلکه اجماع فتوايي است، سه؛ پس اين قول معتبر است و مستند است، چهار. مرحوم إبن ادريس در سرائر روي اين سير که اين شهرت روايي دارد، اولاً؛ شهرت فتوايي دارد، ثانياً؛ اين شهرت فتوايي به اجماع فتوايي رسيده است، ثالثاً؛ و همين مرجع و معتبر است، رابعاً.[4]

مرحوم محقق دارد به اينکه اولاً روايت صريح يا ظاهري در کار نيست، يک؛ تأويل روايت است نه دلالت روايت، دو؛ اگر روايتي صريح نبود يا ظاهر نبود و شما از اين روايت خواستيد اين حکم را استفاده کنيد لابد يک تأويلي در آن اعمال کرديد. شما دو‌تا کار کرديد يکي تأويل روايت، يکي تعويل و اعتماد بر تأويل خودتان؛ پس روايت نه صريح در اين مسئله است و نه ظاهر در مسئله، شما به تأويل خودتان تعويل و اعتماد کرديد. اين سخن مرحوم محقق است.

مرحوم علامه در مختلَف يک تفصيلي دارد که آن تفصيل را مرحوم صاحب وسائل به عنوان يک وجه جمع در وسائل جلد 21 ذکر کرد[5] ـ که اگر فرصت کرديم آن عبارت را هم مي‎خوانيم ـ مرحوم علامه در مختلَف از اين وجوه جمع دارد که گاهي اگر اصطلاح و عادت عصري يا مصري اين باشد که مهر را ذکر نکنند قاعده‎اش همين است. اگر عادت يک عصر در زمان، عادت مصر در يک زمين؛ اگر در يک زماني و در يک مکاني عادت بر اين است که اگر در متن عقد مهر ذکر نشد، «بعد العقد» و قبل از دخول مهر ذکر نشد و زوج چيزي به زوجه داده است و بعد دخول صورت گرفت، همين مهر اوست. اگر عادت يک مردمي در يک زماني، در يک زميني اين بود، اين روايت ناظر به همان است. اين فرمايش مرحوم علامه در مختلَف يک وجه جمعي است عقلايي که اگر اين چنين چيزي بود اما اين مورد قبول خيلي از فقها قرار نگرفت. مرحوم صاحب وسائل همين را به عنوان وجه جمع در همان ذيل روايت در جلد 21 ذکر مي‎کند که اگر شد مي‎خوانيم.

پس فرمايش قدما روشن شد، حرف إبن ادريس در اين مراحل چهارگانه‎اش که شهرت روايي شهرت فتوايي اجماع فتوايي انتخاب اين قول اين مطالب چهارگانه ايشان در سرائر روشن شد، تحليل مرحوم محقق زير اين مطلب را اصلاً آب بست که اين به دو تأويل تکيه کرد: يکي تأويل روايت يکي اعتماد و تعويل بر اين تأويل لذا اساسي ندارد، حرف مرحوم علامه در مختلَف هم روشن شد که اين را حمل کردند بر يک عصر و مصري. مرحوم شهيد ثاني در مسالک مي‎گويد به اينکه اگر ما نتوانستيم مطلبي را از روايت استفاده کنيم بايد به قواعد عامه مراجعه کنيم.[6] قاعده اصلي در باب مهر اين است که ـ گرچه اين بيان را با اين تفصيل شهيد ثاني در مسالک ندارد اما اين تتميمي لازم دارد که آن تتميم اين است ـ نکاح به سه قسم تقسيم شده در کتاب‎هاي فقهي، مخصوصاً در کتابهاي مرحوم محقق؛ نکاح دائم، نکاح منقطع، نکاح إماء. نکاح إماء از جهت دائم و منقطع با نکاح حُرّه فرقي ندارد ولي چون در عبد و أمه نکاحي به عنوان مِلک يمين و به عنوان تحليل مطرح است، از اين جهت يک قسم جدايي است، وگرنه اگر اين أمه ازدواج کرد با يک شخصي به عقد دائم حکم عقد دائم را دارد، اگر ازدواج کرد به عقد انقطاعي حکم عقد انقطاعي را دارد. چون تحليل، يک؛ ملک يمين، دو؛ که بازگشت تحليل هم به همان ملک يمين است، سه؛ اين در خصوص عبيد و إماء مطرح است، لذا يکي از اقسام سه‎گانه نکاح است.

پس «النکاح علي ثلاثة اقسام»: نکاح دائم، نکاح منقطع، نکاح عبد و إماء. مَهر در نکاح دائم معتبر نيست «لا رکناً و لا شرطاً»، اگر خواستند بي‎مهر باشد اين نظير بيع بلاعوض نيست که رکن را از دست بدهد براي اينکه مهر نه رکن است نه شرط، آنچه که رکن عقد نکاح است زوجين هستند. چون در نکاح دائم مهر نه رکن است و نه شرط لذا مهر را در باب نکاح دائم ذکر نکردند جداگانه است، برخلاف نکاح منقطع که به منزله «هُنَّ مُسْتَأْجِرَاتٌ»[7] به منزله اجاره است آنجا رکن است و حتماً در عقد نکاح منقطع بايد مهر ذکر بشود. نکاح دائم چون نه متقوّم به مهر است و نه مشروط به مهر لذا در آنجا ذکر نمي‎کنند، در نکاح منقطع إلا و لابد مهر بايد ذکر بشود. اين حکم نکاح است.

اما در احکام مهر نظير احکام تدليس و نظير احکام عيب که جداگانه اين مسايل را ذکر مي‎کنند، مي‎فرمايند به اينکه در جريان مهر قاعده اوليه اين است که اگر تفويض شد به اين معنا که زن تصريح کرد که مهر نمي‎خواهم، اين حکمي ندارد و هيچ طلبي هم ندارد؛ اما اگر اسقاط مهر نشد قاعده اولي اين است که خود عقد، مهر نمي‎آورد براي اينکه ذکر نکردند. ثبوتاً و سقوطاً مهر مسکوت است؛ ثبوتاً مسکوت است براي اينکه در متن عقد نامي از آن برده نشد، سقوطاً مسکوت است براي اينکه تفويض نکرده است. در چنين صورتي اگر آميزش انجام بگيرد در روايات فراوان هست که دخول حتماً در برابر مهر المثل است، اگر مهر المسمي نبود مهر المثل است. پس قاعده اوليه اين است که اگر مهري ذکر نشد و دخولي انجام نگرفت، مرگي رخ داد يا طلاقي رخ داد، او نه نصف مهر طلب دارد و نه مهر به عنوان ارث به او داده مي‎شود براي اينکه مهري در کار نبود؛ ولي اگر آميزش شد چون تفويض نبود، او مهر المثل را بايد بدهد. اين مسئله ثانيه داخل در اين قاعده است براي اينکه نه در متن عقد مهر ذکر شده و نه در بعد از عقد و قبل از آميزش ذکر شده است. مقداري پول زوج به زوجه داده است و تصريح نکرد که اين مهر است و بعد هم آميزش صورت گرفت، روايات فراواني دارد که اين دخول رايگان نيست، دخول در برابر مهر المثل است. مرحوم شهيد ثاني به اين سمت گرايش دارد که اين را برابر با قواعد حل کند.

پس فتواي أقدمين روشن، امور چهارگانه سرائر إبن ادريس روشن، نقد محققانه محقق روشن، تدبيري که علامه انديشيد روشن، راه‎ حلّي که شهيد ثاني در مسالک طي کرده است روشن، مرحوم صاحب جواهر گرچه بي‎ميل نيست به حرف قدما و أقدمين، حرف صاحب مسالک را نمي‎پذيرد که اين به قواعد عامه ارجاع کند اصرار دارد که به روايت عمل بشود.[8] اگر روايت ظهور نداشت «فضلاً عن الصراحة»، برابر با يا عادت مختلَف ذکر مي‎شود يا قاعده‎اي که مرحوم شهيد ثاني ذکر کرده است؛ اما آن راهي که مرحوم إبن ادريس در سرائر ذکر کرده است آن ثابت نشده است، حالا براي ايشان ممکن است ثابت شده باشد.

پرسش: اگر هيچ‌کدام از زوج و زوجه تصور مهر نکردند

پاسخ: اگر به منزله تفويض باشد بله، اين راه صحيح است چون عقد دائم نه متقوم مهر است و نه مشروط به مهر. رواياتي که مي‎گويد دخول باعث استقرار مهر المثل است آن روايت در جايي است که زمينه، زمينه ثبوت مهر باشد؛ اما اگر زمينه، زمينه سقوط مهر بود که سبقه تفويض داشت، خود زوجه حق خود را واگذار کرده است.

مرحوم إبن ادريس در سرائر يک فرمايشي دارد که گويا براي او اين امور چهارگانه تثبيت شده است. مرحوم إبن ادريس در سرائر جلد دوم صفحه 580 و 581 اين فرمايش را دارد: «و متى سمّی المهر حال العقد و دخل بها كان في ذمته» آنجا چون مهر روشن است مهر المسميٰ است «و إن لم يكن سمّی لها مهرا و أعطاها شيئا قبل دخوله بها» ـ که اين صورت مسئله است ـ اگر مهر نه در متن عقد آمده و نه بعد العقد آمده و مقدار مالي را زوج به زوجه داد بعد آميزش صورت گرفت، ايشان مي‎گويد همين مهر او محسوب مي‎شود که اين صورت مسئله است. «ثمّ دخل بها بعد ذلك لم تستحق عليه شيئا سوی ما أخذته منه قبل الدخول» چون يک مالي را قبل از آميزش گرفت اين همان مهر اوست «سواء كان ذلك قليلا أو كثيرا». اين برابر رواياتي که مي‎گويد با دخول مهر المثل مستقر مي‎شود که اصرار شهيد ثاني است هماهنگ نيست، چرا شما اين حرف برخلاف قاعده را مي‎زنيد؟ فرمايش مرحوم إبن ادريس در سرائر اين است که «علی ما رواه أصحابنا» معلوم مي‎شود يک شهرت روايي دارد فرمود اصحاب ما اين را روايت کردند تنها يک نفر و دو نفر نيست، يک؛ پس شهرت روايي دارد «و أجمعوا عليه» شهرت فتوايي دارد بلکه بالاتر از شهرت، اجماع فتوايي است، دو و سه؛ چون بين اين امور سه‎گانه فرق است، آن که حجت است امر سوم است. يک وقت است شهرت است يک وقت نفي خلاف است يک وقت اجماع است، حرف مرحوم إبن ادريس در سرائر اين است که اين سومي است سخن از شهرت فتوايي نيست سخن از نفي خلاف نيست سخن از اجماع فتوايي است. «علي ما رواه اصحابنا و أجمعوا عليه فانّ دليل هذه المسألة هو الإجماع المنعقد منهم بغير خلاف». يک وقت است مي‎گوييم اين حکم است «لا خلاف»، يک وقت مي‎گوييم اجماع است «لا خلاف»، اين «لا خلاف» حرف اول را نمي‎زند آن اجماع حرف اول را مي‎زند اين «لا خلاف» تأکيد آن است. «و فيه الحجة لا وجه لذلك إلا الإجماع» اين معنا که براي إبن ادريس که به قدما نزديک‎تر از ديگران بود يا به أقدمين نزديک‎تر از ديگران بود، براي افرادي مثل صاحب جواهر روشن نيست، براي محقق روشن نيست، براي علامه روشن نيست، براي صاحب مسالک روشن نيست. «فان لم يعطها شيئا قبل الدخول بها و لم يسم مهرا في حال العقد ثمّ دخل بها لزمه مهر المثل» ـ اين همان حرفي است که فرمايش مرحوم شهيد ثاني در مسالک است که بعدها ايشان فرمودند ـ فرمايش إبن ادريس اين است که بله اگر عقدي شد، تصريح به سقوط مهر نشد، چه اينکه تصريح به ثبوت مهر هم نشد، چيزي هم قبل از دخول به اين زن نداد و دخول صورت گرفت، طبق روايات فراوان مهر المثل است، بله اين‌طور است؛ اما اگر چيزي به اين زن داد اين به منزله مهر او محسوب مي‎شود و سند آن همين روايتي است که «رواه أصحابنا و أفتوا بمضمونها». اين فرمايش إبن ادريس در سرائر.

بحث مرحوم محقق در شرايع همين است که ملاحظه فرموديد! فرمود به اينکه روايتي که صريح باشد يا ظاهر باشد در اين مطلب ما نداريم، يک روايتي است که اصحاب تأويل بردند آن را و بر مورد منطبق کردند «بالتأويل لا بالدلالة ثمّ عوّلوا علي هذا التأويل» اعتماد کردند به اين تأويل که برخلاف ظاهر است؛ هم آن تأويل بُردن روايت سند مي‎طلبد، هم اعتماد بر تأويل شما سند مي‎طلبد، چرا تکيه کرديد به چيزي که خودتان اين روايت را تأويل برديد؟!

اما فرمايش مرحوم علامه که در مختلَف بيان کردند آن را مرحوم صاحب وسائل(رضوان الله تعالي عليه) به عنوان يکي از وجوه جمع در وسائل جلد 21 صفحه 258 ذکر کردند. آن روايتي که به آن تمسک مي‎کنند اين است؛ مرحوم صاحب وسائل در جلد 21 صفحه 258 اين تأويل را بردند که فرمايش مرحوم علامه را ذکر مي‎کنند که گاهي اين‌چنين وجه جمع هست. در صفحه 258 يک عبارتي دارد که بخشي مربوط به بحث ما هست و بخشي خارج است. در ذيل صفحه 258 اين است که «وَ قَدْ ذَكَرَ بَعْضُ عُلَمَائِنَا» که مرحوم علامه در مختلَف مراد است «أَنَّ الْعَادَةَ كَانَتْ جَارِيَةً مُسْتَمِرَّةً فِي الْمَدِينَةِ بِقَبْضِ الْمَهْرِ كُلِّهِ قَبْلَ الدُّخُول» اين بود. «وَ إِنَّ هَذَا الْحَدِيثَ وَ أَمْثَالَهُ وَرَدَتْ فِي ذَلِكَ الزَّمَان» که عادت آن است که اگر مهري باشد همه را مي‎گيرند، حالا که نگرفتند معلوم مي‎شود که مهر نخواست. عادت مردم اين منطقه اين است که اگر مهري باشد همه مهر را قبل از آميزش مي‎گيرند، حالا اينجا نگرفت معلوم مي‎شود که مهري در کار نبود تفويض بود. «وَ قَدْ ذَكَرَ بَعْضُ عُلَمَائِنَا» که اين را هم در مختلَف صفحه 543 بيان کردند «أَنَّ الْعَادَةَ كَانَتْ جَارِيَةً مُسْتَمِرَّةً فِي الْمَدِينَةِ بِقَبْضِ الْمَهْرِ كُلِّهِ قَبْلَ الدُّخُولِ وَ إِنَّ هَذَا الْحَدِيثَ وَ أَمْثَالَهُ وَرَدَتْ فِي ذَلِكَ الزَّمَان» در آن زمان اين حديث وارد شد، معلوم مي‎شود که صورت مسئله اين است: عقد شده در متن عقد مهر نيامده بعد از عقد مهر نيامده قبل از آميزش چيز مختصري را گرفتند، همين مهر اوست براي اينکه عادت همين است، عادت همين است که تمام مهر را قبل از آميزش مي‎گيرند و حالا يک مقدار پول گرفت معلوم مي‎شود که تمام مهر همين مقدار پول است. «فَإِنِ اتَّفَقَ وُجُودُ هَذِهِ‌ الْعَادَةِ فِي بَعْضِ الْبُلْدَانِ كَانَ الْحُكْمُ مَا دَلَّتْ عَلَيْهِ»، چون نه زمان مخصص است و نه زمين. مرحوم علامه مي‎گويد که در يک روزگاري مدينه اين بود حالا اينکه دليل بر اختصاص نمي‎شود. اگر در يک عصري در يک مصري اين عادت رواج پيدا کرد، اين روايت برابر همان است و ديگر مهر المثلي در کار نيست.

پرسش: ...

پاسخ: تمام مهر همان مقدار بود، چون عادت بر اين بود تا تمام مهر را نگيرند تمکين نمي‎کنند. اين روايت هم ناظر به همان است. حالا يک وقت پول فراواني گرفت، يک وقتي پول کمي. از امام(سلام الله عليه) سؤال مي‎کند در همين زمينه، زمينه يعني زمينه! در زمينه‎اي که تمام مهر را قبل از دخول مي‎گيرند، عادت همين است. شخصي از حضرت سؤال کرد که عقدي واقع شده در متن عقد چيزي ذکر نشده بعد از عقد چيزي ذکر نشده قبل از آميزش يک مقدار پول گرفته شد بعد آميزش صورت گرفت، حکم چيست؟ فرمود مهري ندارد چون عادت مردم بر همين است و فعل مردم مثل قول مردم حجت است. اگر قول ظهور دارد در اينکه مهر همين است، فعل هم براساس استقرار عادت ظهور دارد که مهر همين است؛ حالا يا کم يا زياد. مهر را هم که گفتند که به تعليم سوره مي‎شود، به يک دسته گل مي‎شود، مهر که نصابي ندارد. مي‎فرمايد به اينکه «فَإِنِ اتَّفَقَ وُجُودُ هَذِهِ‌ الْعَادَةِ فِي بَعْضِ الْبُلْدَانِ كَانَ الْحُكْمُ مَا دَلَّتْ عَلَيْهِ وَ إِلَّا فَلَا لِمَا مَضَی وَ يَأْتِي» که دخول باعث استقرار تمام مهر المثل است. اين يک راه بدي نيست؛ اما اثبات مي‎خواهد که اگر عادت مردمي در اين باشد که تا تمام مهر را نگيرند تمکين نمي‎کنند. اين شخص هم اين مقدار را پول گرفته معلوم مي‎شود که تمام مهر همين است؛ منتها اثبات اينکه اين يک بحث تاريخي مي‎خواهد، يک؛ و اثبات اينکه اين از همين قبيل بود، دو؛ گاهي انسان سهوي نسياني قراردادي، آنها هم ممکن است مانع اندراج اين خاص تحت آن عام باشد. اگر عادت مستمرّه اين بود و اين شخص هم برابر عادت مستمرّه طبق ظواهر عمل کرد، بله روايت که دارد به اينکه هيچ حقي ندارد براي اينکه مهرش را گرفته است. عادت مردم در اين زمين اين است که تا تمام مهر را نگيرند تمکين نمي‎کنند، اين معلوم مي‎شود که تمام مهر همين است؛ منتها اين اثبات مي‎خواهد، هم بحث تاريخي مي‎خواهد که کمک بکند، هم اثبات تحليلي شخصي مي‎خواهد که اين مندرج در آن بود، سهو و نسياني در کار نبود، قراين خاصه‎اي نبود و امثال آن، وگرنه راه همين است که صاحب مسالک طي کرده است، حالا إبن ادريس براي او شفاف و روشن است، آن‌طور که مي‎گويد شهرت فتوايي بلکه اجماع فتوايي است. حالا چون او به عصر أقدمين نزديک‎ است ممکن است حجت داشته باشد؛ ولي ما که دستمان کوتاه است از ايشان و امثال ايشان داريم نقل مي‎شنويم، براي ما غير از راه مرحوم شهيد ثاني که اصل قواعد حاکم است، نيست.

«و الحمد لله رب العالمين»