أعوذ بالله من الشيطان الرجيم

بسم الله الرحمن الرحيم

عبارت مرحوم محقق در فصل دوم از فصول پنج‌گانه بخش چهارم «نکاح» اين است که فرمود: «و المهر مضمون علي الزوج»؛ زوج ضامن مهر است، حالا بايد توضيح داده بشود که اين ضمان، ضمان يد است يا ضمان معاوضه؟ «و المهر مضمون علي الزوج فلو تلف قبل تسليمه كان ضامناً له بقيمته وقت تلفه» البته در صورتي که قيمي باشد، اگر مثلي باشد که مثل را ضامن است. اگر قيمي باشد قيمت اوست و قيمت «يوم العقد» نيست، «أعلي القيم» نيست، قيمت «يوم التلف» است. در بين اين فروض سه‌گانه فرض سوم را پذيرفتند؛ يعنی «يوم العقد» اين مهر چقدر قيمت داشت معيار نيست، «أعلي القيم» آن معيار نيست، «يوم التلف» آن معيار است. «کان ضامناً له بقيمته وقت تلفه علی قول مشهور» بين ما خاصه. «و لو وجدت به عيباً»؛ اگر اين مهر تلف نشد، موجود هست ولی معيب شد عيب پيدا کرد، حالا عيب اگر قبل از عقد بود حکم آن جدا و اگر بعد از عقد بود هم حکم آن را جدا ذکر مي‌کنند. «و لو وجدت به عيباً كان لها رده بالعيب» خيار عيب دارد. «و لو عاب بعد العقد»؛ اگر قبل از عقد سالم بود، ظرف ملکيت سالم بود، در ظرفي که زوج اين مهر را تمليک کرد و مِلک زوجه کرد سالم بود، بعداً عيب پيدا کرد در دست زوج، «قيل كانت بالخيار في أخذه أو أخذ القيمة»؛ خودش را بگيرد يا قيمت آن را بگيرد. «و لو قيل ليس لها القيمة و لها عينه و أرشه كان حسناً»؛ چون اينکه تلف نشد تا قيمت را بگيرند. اگر اينچنين فتوا داده بشود که اين زوجه بايد عين اين معيب را بگيرد، کمبود آن را از راه أرش دريافت بکند؛ اگر اين فتوا داده شود حَسن است. «و لو قيل» که «ليس لها» برای زوجه «القيمة» برای اينکه اين قيمی نيست؛ اما «و للزوجة» عين مهر، يک؛ و أرش عيب، دو؛ اگر اينچنين گفته بشود «کان حسناً». حکم ديگر مهر اين است که «و لها أن تمنع من تسليم نفسها حتى تقبض مهرها»؛ چون اين مهر در قبال بُضع است، طرفين مي‌توانند اين کار را بکنند؛ همانطوري که ثمن در قبال مثمن است، مشتري مي‌تواند تا مبيع را تحويل نگرفته است ثمن را تحويل ندهد، بايع هم مي‌تواند تا ثمن را تحويل نگرفته است مثمن را تحويل ندهد. اين مي‌تواند تمکين نکند قبل از قبض مهر. «و لها»، يعني «للزوجة» «أن تمنع من تسليم نفسها حتى تقبض مهرها سواء كان الزوج موسراً أو معسرا»؛ براي اينکه حق مسلّم اوست، مهريه است، مِلک اوست و در قبال تسليم بُضع است. اما اين حق امتناع آيا بعد از آميزش هست يا نه؟ «و هل لها ذلك بعد الدخول قيل نعم و قيل لا و هو الأشبه»؛ بعد از اينکه تمکين کرد و آميزش شد، از آن به بعد نمي‌تواند در اثر دريافت نکردن مهريه تمکين نکند. «لأن الاستمتاع حق لزم بالعقد»[1] و او هم تمکين کرده است. در جريان مهر که اصلاً سهم مهر درباره عقد چيست؟ قبلاً بيان کردند و تا درست روشن نشود، مسئله «ضمان مهر» که آيا ضمان يد است يا ضمان معاوضه، به خوبي روشن نمي‌شود.

ايشان در مطلب بعدي که «تفويض» است، در صفحه بعد مي‌فرمايند که تفويض دو قسم است: تفويض بُضع است تفويض مهر است، بعد مي‌فرمايد: «فيه مسائل: الأولى ذكر المهر ليس شرطاً في العقد»؛ عقد نکاح مشروط به مهر نيست، ممکن است عقدي باشد «بلا مهر». «فلو تزوجها و لم يذکر مهراً»، اصلاً نامي از مهر بُرده نشود؛ يعني «مهر المسمّي»ي ذکر نشود، «أو شرط أن لا مهر»؛ نه تنها مهر ذکر نشود بلکه شرط «عدم المهر» بکنند، «صح العقد». اگر عقد بود «بلا مهر»، طلاق اتفاق افتاد قبل از آميزش چه حکمي دارد؟ بعد از آميزش چه حکمي دارد؟ «فإن طلقها قبل الدخول فلها المتعة»؛ يعني يک مقدار متاعي را بايد به عنوان بهره به اين همسر بدهد، «حُرّة كانت أو مملوكة»، ولي مهري در کار نيست «و لا مهر»؛ اما «و إن طلقها بعد الدخول فلها مهر أمثالها و لا متعة». و اگر بدون مهر عقد کردند و آميزش نشد، «فإن مات أحدهما قبل الدخول و قبل الفرض فلا مهر لها و لا متعة، و لا يجب مهر المثل بالعقد و إنما يجب بالدخول».[2] اين حدود مهر نسبت به عقد است. پس مهر هيچ دخالتي در عقد ندارد «لا جزئاً و لا شرطاً»، بلکه حتي شرط عدم مهر بکنند هم باز اين عقد صحيح است. پس مهر هيچ ارتباطي با عقد ندارد. اين مطلب اول.

مطلب دوم که آيا ضمان مهر ضمان يد است يا ضمان معاوضه، ما بايد ببينيم اين چگونه حادث مي‌شود؟ اين مهر اگر با عقد حادث شد؛ وقتي گفت «زوجتک بکذا» يا «أنکحتک بکذا»، اين معلوم مي‌شود که معاوضه است. زيرنويس نشده که «إلا و لابد» همه معاوضات از سنخ بيع(خريد و فروش) است! اين در برابر آن نيست. اگر چنانچه اين يد بخواهد ضمان يد باشد اين سبب مي‌خواهد، او که غاصبانه اين کار را نکرده است، او که در مال مردم تصرف نکرده است. هيچ وجه ندارد که ما در حدوث بگوييم اين ضمان، ضمان يد است. ضمان يد اين است که در مال تصرف بکند «إما عمداً أو جهلاً أو سهواً أو نسياناً أو اضطراراً» مال مردم را تصرف کرد ضامن است، اگر مثلي است مثل و اگر قيمي است قيمت؛ اما اينجا با قرارداد است و با طيب نفس است، قرارداد و طيب نفس که ضمان يد نمي‌آورد. اين مهر آنقدر وسيع است که يک طرف آن قنطار است و يک طرف آن تعليم يک سوره «کوثر»، اين به تراضي طرفين است. تعليم يک سوره را مي‌تواند مهر قرار بدهد، يک قنطاري از طلا و هزار مثقال طلا را هم مي‌تواند مهر قرار بدهد. اينها به تراضي طرفين است: «الْمَهْرُ مَا تَرَاضَيَا عَلَيْه‏»؛[3] اگر مهر «مَا تَرَاضَيَا عَلَيْه» است، ضمان، ضمان يد نيست ضمان معاوضه است. هيچ راهي ندارد که ما بگوييم در حدوث، ضمان، ضمان يد است. آنجا که مال تصرف مي‌شود بي‌جهت؛ حالا يا با حکم تکليفيِ عصيان همراه است مثل غصب يا با حکم تکليفي عصيان همراه نيست، حالا سهو است اضطرار است نسيان است که «رفع . . . مَا اضْطُرُّوا»[4] است؛ اما حکم وضعي‌ آن سرجايش محفوظ است مال مردم را گرفته است. اين «لَا يَحِلُّ مَالُ امْرِئٍ مُسْلِمٍ إِلَّا بِطِيبَةِ نَفْسٍ مِنْهُ»،[5] اين شخص الآن مجبور شد که مال مردم را بگيرد و هيچ راهي ندارد، اين ضمان، ضمان يد است اگر مثلي است مثل و اگر قيمي است قيمت؛ اما در مهر که قرارداد مي‌کنند پيمان مي‌بندند مي‌گويند «أنکحتک بکذا»، اين هيچ فرض ندارد که ما بگوييم اين ضمان، ضمان يد است.

«فتحصّل أن هاهنا أموراً ثلاثة» که دو بحث آن در جلسه قبل گذشت. فصل اول اين است که مهر نه جزء است و نه شرط، وجود و عدمش يکسان است، هيچ رابطه‌اي با عقد ندارد؛ پس مهر هيچ سهمي در عقد ندارد. فصل دوم آن است حالا که مي‌خواهد حادث بشود اين ضمان، ضمان يد است يا ضمان معاوضه؟ حتماً ضمان معاوضه است براي اينکه با يک عقد است با يک قرارداد است با يک حساب و کتابي است، اين «باء» باي معاوضه است «أنکحتک بکذا» يعني در عوض اين، وقتي مي‌خواهد حادث بشود ضمان، ضمان معاوضه است. منتها معاوضه اقسامي دارد؛ خريد و فروش سابقاً روي عين بود، الآن روي منفعت هست روي حق هست، نه تنها حق تحجير، حق کشف دارو، حق کشف يک ميکرب، اين حقوق اقسام ضمانات گوناگون دارد. نعم! اگر کسي قاهرانه دست گذاشته باشد روي بُضع خود مثل يک زاني، اين ضمانش ضمان يد است و چون مثلي است «مهر المثل» بايد بدهد. اگر يک زاني به عُنف تجاوز کرد اين معاوضه نيست، او حقي که از اين زن ضايع کرد و حيثيتي که از او هتک کرد را ضامن است به ضمان يد، بله اگر مثلي است مثل و بايد «مهر المثل» آن را بدهد. اما وقتي که دارند عقد مي‌کنند تنظيم مي‌کنند و محدوده اين عقد مشخص است از قنطار تا تعليم سوره، هر کدام را خودشان با تراضي «الْمَهْرُ مَا تَرَاضَيَا عَلَيْه‏»؛ تعليم يک سوره‌اي را ممکن است مهر قرار بدهد، قنطاري از طلا يعني هزار مثقال از طلا را مهر قرار بدهد، «الْمَهْرُ مَا تَرَاضَيَا عَلَيْه‏»؛ ضمان، ضمان معاوضه مي‌شود. فصل سوم اين است؛ حالا که ضمان، ضمان معاوضه شد اگر تسليم کرد که ذمّه‌اش تبرئه شد، اگر تسليم نکرد از اين به بعد دست زوج نسبت به اين ضمان يد است ضمان معاوضه نيست؛ يعني اگر مثلي است مثل و اگر قيمي است قيمت. از اين به بعد يعني در مقام بقاء شوهر ضامن است بايد بدهد، تا به حال نداد الآن بايد بدهد؛ اگر تلف شد مثلي است مثل، قيمي است قيمت و اگر تلف نشد که عين مال را بايد بدهد.

«فتحصّل أن هاهنا اموراً ثلاثة»: فصل اول اين است که جايگاه مهر مشخص بشود که کجاست. فصل دوم اين است که اين مهر وقتي مي‌خواهد به ذمّه زوج بيايد اين حتماً با عقد مي‌آيد با يک قراداد مي‌آيد. ضماني که با قرارداد مي‌آيد با تعهد متقابل مي‌آيد ضمان معاوضه است. اگر بغي باشد و ـ معاذالله ـ زاني باشد، بله ضمانش ضمان يد است و مثلي است بايد «مهر المثل» بدهد. فصل سوم اين است که حالا که قراردادشان تمام شد، چيزي را به عنوان مهر قرار دادند و اين شده مِلک زوجه، از اين به بعد يد زوج نسبت به اين ضمان يد است، امانت نيست تا ما بگوييم حالا او چون امين هست پيش او تلف شد. يک وقت است که زوجه تحويل مي‌گيرد بعد مي‌گويد اين امانت پيش شما باشد، بله! اگر تلف شد او ضامن نيست: ﴿ما عَلَي الْمُحْسِنِينَ‏ مِنْ سَبِيل‏﴾؛[6] اما هنوز نداده است تسليم نکرده است، وقتي نداد و تسليم نکرد، يد او همچنان يد ضمان است بايد بپردازد و اگر چنانچه عيب پيدا نکرد که خود آن را مي‌پردازد و اگر تلف شده است مثلي است مثل، قيمي است قيمت و اگر تلف نشد عيب پيدا کرده است آيا بايد أرش بدهد يا نه؟ اين نياز به دليل دارد؛ چون در مسئله «خيار عيب» به تعبد، أرش ثابت شد. مستحضريد که أرش تعبد خاص است در فقه اسلامي مخصوص به خيار عيب، حتي در خيار غبن هم با اينکه اگر طرف راضي باشد يعني بايعي که مشتري را مغبون کرد و مشتري بگويد که من حالا حاضرم به اينکه آن بقيه را به شما بدهم. مشتري مي‌تواند بگويد که من ديگر با شما معامله نمي‌کنم، من معامله را فسخ مي‌کنم. او بين قبول و نکول مخيّر است، حق سوم يا ضلع سومي نيست که به عنوان أرش باشد در خيار غبن. خيار غبن تعبداً در خصوص عيب است؛ يعني اگر اين کالا معيب در آمد مشتري مي‌تواند کلاً ردّ کند، مي‌تواند قبول کند «بلا أرشٍ» و مي‌تواند قبول کند «مع أرشٍ». أرش تفاوت بين آن قيمت‌ها و مانند آن نيست، أرش دوتا نسبت‌سنجي تعبدي مي‌خواهد؛ يعني اين را صحيحاً بايد قيمت بکنند چقدر است، معيباً قيمت بکنند چقدر است، نسبت صحيح و معيب را بسنجند، يک؛ اين نسبت که چند درصد است از ثمن کسر بکنند، دو؛ اين يک تعبد ويژه است، اين از سنخ غبن نيست تا بگوييم ما «ما به التفاوت» مي‌دهيم. اين أخذ به أرش، تعبد خاصي است در خصوص خيار عيب، با اين روش مخصوص؛ لذا در خيار غبن اين تفاوت نيست.

پس ما اگر بگوييم اگر عيب پيدا کرد أرش بگيرد، اين بايد يک استحساني باشد يک دليلي داشته باشد و اين «کان حسناً» هم به هر حال بي‌دليل نمي‌تواند باشد چون أرش يک تعبد خاصي است که در خصوص مسئله «بيع» اتفاق افتاده است.

مطلبي که قبلاً گذشته بود، مرحوم صاحب جواهر آن را باز در اينجا مطرح مي‌کنند. آن مطلب اين بود که «و لو أصدقها ضرفاً علي أنه خلٌّ فبان خمراً، قيل کان لها قيمة الخمر عند مستحليه و لو قيل کان لها مثل الخلّ کان حسنا»؛ اين مسئله سه ضلعي را که قبلاً گذشت و بعضي از سؤال‌ها هم پاسخ داده نشد، حالا مرحوم صاحب جواهر اينجا دوباره بازگو مي‌کند و آن اين است که اگر مهريه را سرکه‌اي که در اين ظرف قرار دارد قرار دادند، اين سه صورت دارد و سه مسئله است: يک مسئله اين است که سرکه را مهر قرار دادند، منتها خيال مي‌کردند آنچه که در اين ظرف است در اين خُمره است اين سرکه است و همين را اگر بدهد مهر ادا مي‌شود، بعد معلوم شد اين خمر است خلّ نيست؛ اين يک فرض. اين مصداق که منحصر به فرد نيست، مصاديق فراوان دارد يک مصداق ديگري را تحويل زوجه مي‌دهد، نه به عنوان مثل، به عنوان «أحد المصاديق»، چون خلّ کلي مهر بود و کلي که منحصر در اين نيست، اينها خيال مي‌کردند مظروف اين خُمره سرکه است. آنچه محور اصلي عقد است «الخلّ» است، خلّ کلي، مصداق کلي سرکه، منتها خيال مي‌کردند که اين خُمره سرکه است بعد دَر آن را باز کردند ديدند خمر است؛ اينجا قيمت بپردازد و «عند المستحليه» معنا ندارد چون اين کلي است و مصاديق فراواني دارد اگر اين مصداق نبود مصداق ديگر.

فرض دوم آن است که اين سرکه‌اي که در اين خُمره است، نه سرکه کلي! سرکه‌اي که در اين خُمره است هذيت دخيل است، سرکه اين خُمره، نه «الخلّ المطلق»؛ خلّ اين خُمره، سرکه اين خُمره، اين را مهر قرار مي‌دهند، بعد معلوم شد که خمر در آمد؛ اينجا مثلي است مثل، نبايد آن را قيمت بکنيم «عند المستحليه»، اين وجهي ندارد. بنا بود که سرکه اين خُمره، بعد معلوم شد که سرکه نشد؛ سرکه مثلي است مثل را بايد بپردازند.

مسئله ثالثه اين است که مظروف اين خُمره «کائناً ما کان» اين مهر است، منتها خيال کردند سرکه است بعد معلوم شد خمر در آمد؛ اين به «مستحليه» مراجعه بکنند نيست، اين مهر فاسد است و به «مهر المثل» تبديل مي‌شود. ما چون در فضاي اسلامي داريم بحث مي‌کنيم، اين «لا مالية له»، مثل اينکه خالي باشد. گفتند سرکه اين خُمره، بعد دَر آن را باز کردند ديدند هيچ چيزي نيست آب است؛ اين مثلي است مثل مي‌خواهد اگر به عنوان سرکه بود. اگر نه، گفتند مظروف اين، «إلا و لابد» اين، ما هيچ چيزي در عالم نمي‌خواهيم مگر مظروف همين؛ اين مي‌شود بي‌مهر و به «مهر المثل» برمي‌گردد.

پس اين سهتا مسئله مربوط به آن فرع هست که مرحوم صاحب جواهر باز هم اينجا مطرح کردند. [7]لذا آنچه که مرحوم محقق مي‌فرمايد: «و لو أصدقها ظرفا علي أنه خلٌّ فبان خمراً»، اين بايد اضلاع سه‌گانه مثلث بشود. «علي أنه خلّ» يعني چه؟ يعني سرکه محور مهر است «و لا غير»، منتها خيال مي‌کنند که اين خُمره سرکه است؛ «الخل المطلق» مهريه است و مصادق فراواني دارد، اين مصداق نشد مصداقي ديگر، سخن از مثل نيست، سخن از بيان مصداق خود اوست، دارند خلّ را تحويل مي‌دهند. اگر يک وقتي گفتند نه، خلّ اين خُمره، سرکه اين خُمره «و لا غير»، سرکه مهريه قرار داده شد منتها سرکه اين خُمره، بعد معلوم شد که خمر در آمد؛ اين مثلي است بايد مثل را بدهد، ديگر «عند المستحليه» قيمت بکنند و مانند آن نيست. يک وقت است که مي‌گويند نه، مظروف اين خُمره هر چه هست اين را مهر قرار بدهيد، منتها خيال کردند که خلّ است بعد باز کردند ديدند که خمر است، اين باطل است باز هم سخن از تقويم «عند المستحليه» نيست و چون اين مهر باطل است بايد «مهر المثل» بپردازند.

اين سهتا فرع بود که در آنجا اشاره کردند و اين بزرگواران اينجا مطرح کردند. يک اختلاف نظري بين مرحوم صاحب جواهر و مرحوم شهيد در مسالک هست که اين مشهور است يا مشهور نيست؟ که آن اگر لازم بود ـ إن‌شاءالله ـ در جلسه آينده.

«و الحمد لله رب العالمين»