أعوذ بالله من الشيطان الرجيم

بسم الله الرحمن الرحيم

«و إذا تزوجها بمهر سرّاً و بآخر جهراً كان لها الأول».[1] اين مسئله که به تعبير مرحوم شهيد ثاني در مسالک به مسئله «سرّ و جهر» معروف شد، دو تعبير دارد: يکي تعبير روايي دارد و يک تعبير فقهي. تعبير فقهي تحمّل دو صورت را ندارد که مرحوم شهيد ثاني در مسالک بيان کردند که اين مسئله دو صورت دارد،[2] ظاهر آن صورت واحده است؛ يعني دوتا عقد است که يک عقد سرّي است و يک عقد جهري، در عقد سرّي به يک مهر و در عقد جهري به مهر ديگر، حالا يا کمتر از آن يا بيشتر از آن، اين دو صورت را تحمل نمي‌کند. اما روايت آن دو صورت را تحمل مي‌کند چون روايت اول باب پانزده از «ابواب مهور» به اين صورت است: «زُرَارَةَ بْنِ أَعْيَنَ عَنْ أَبِي جَعْفَرٍ ع» مي‌گويد: «فِي رَجُلٍ أَسَرَّ صَدَاقاً وَ أَعْلَنَ أَكْثَرَ مِنْهُ»، محور سؤال عقد نيست محور سؤال صداق است؛ عرض مي‌کند اينها در سرّ يک مهريه‌اي و در جهر يک مهريه ديگري؛ اما حالا «في عقد واحد» بود که ظاهراً گفتند «ألف» و باطناً «ألفين» را در نظر گرفتند، يا مثلاً ظاهراً گفتند «ألفين» و باطناً «ألف» در نظر گرفتند اين «يُحتمل»، يا در يک عقد گفتند «ألف» و در عقد ديگر گفتند «ألف» ديگر؛ آن عقد سرّي يک طور و عقد جهري يک طور ديگر. «فِي رَجُلٍ أَسَرَّ صَدَاقاً»، يک؛ «وَ أَعْلَنَ أَكْثَرَ مِنْهُ»، دو؛ حکم چيست؟ هر دو باطل است؟ يا يکي باطل است و يکي صحيح؟ آنکه صحيح است کدام است؟ «فَقَالَ هُوَ الَّذِي أَسَرَّ»؛ آنکه سرّي بيان کردند آن معيار است، «وَ كَانَ عَلَيْهِ النِّكَاحُ»؛ عقد هم براساس همان بسته مي‌شود.[3]

اين تعبير روايي دو صورت را تحمل مي‌کند؛ اما تعبير فقهي شرايع و مانند آن دو صورت را تحمل نمي‌کنند براي اينکه ظاهر عبارت مرحوم محقق اين است: «و إذا تزوجها بمهر سرّاً»، اين يک عقد؛ «و بآخر» يعني «تزوجها بمهر آخر جهراً كان» عقد اول معيار است. پس اين دو صورتي که در مسالک آمده، اين تحليل روايت است نه تحليل متن شرايع.

«و الذي ينبغي أن يقال» اين است که در تعدد عقد يا تعدد مهر گاهي سخن از جهل و علم است، گاهي سخن از عمد و سهو است، گاهي سخن از جِدّ و هَزل است و زماني سخن از سرّ و علن است؛ همه يعني همه! تک‌تک آن مسائل حکم خاص خودش را در باب خاص خودش داشت و دارد، مدار بحث فعلي سرّ و جهر است نه آن عناوين ديگر. اين امر اول.

 امر ثاني آن است که استعمال چه با اراده جدّي همراه باشد چه با اراده جدّي همراه نباشد، اوصاف خاصه خودش دارد؛ استعمال يا صحيح است يا غلط، اگر صحيح شد يا حقيقت است يا مجاز و چون حصر سه ضلعي شد، ما هيچ قضيه‌اي در «منطق» نداريم که حصر آن عقلي باشد و اضلاع آن سه‌گانه، چون اگر حصر آن عقلي است «إلا و لابد» بايد بين نقيضين باشد و نقيضين بيش از دو ضلع ندارند، حتماً در انديشه حصر عقلي بايد به بيش از يک منفصله برگردد، حتماً دو منفصله يا بيشتر از دو منفصله، مگر اينکه حصر استقرايي باشد حصر استقرايي که مستحضريد يقين‌آور نيست. اگر حصر، عقلي شد حتماً بايد بيش از يک منفصله باشد و آن اين است که استعمال يا صحيح است يا نه ـ اين حصر عقلي است که استعمال يا صحيح است يا نه ـ اگر صحيح شد يا حقيقت است يا نه. اين بين آري و نه، يقين‌آور است؛ وگرنه آدم همينطور رديفي بحر طويل بگويد يقين پيدا نمي‌کند، اين مي‌شود حصر استقرايي.

پس استعمال يا صحيح است يا نه، اگر صحيح بود يا حقيقت است يا مجاز چه با اراده جدّي همراه باشد چه نباشد. آن بياني که مرحوم آخوند در باب اراده جدّي دارد هيچ مساسي در حريم استعمال ندارد.[4] لفظ در معنا استعمال مي‌شود چه با اراده جدّي همراه باشد چه نباشد، چون «مستعمل فيه» در معنا استعمال مي‌شود بايد پاسخگوي «أحد أنحاي ثلاثه» باشد. لذا اين آقايان مي‌گويند به اينکه شما اگر گفتي «ألف» و منظورتان «ألفين» بود اين غلط است و وقتي غلط شد راه براي صحت اين عقد نداريد.

يک راه‌حلي مرحوم شهيد در مسالک سعي کرد بررسي کند که اين راه‌حل مرضي فقهاي بعدي نبود و نيست و نبايد هم باشد؛ نه مرحوم آقا شيخ حسن پسر بزرگ کاشف الغطاء در أنوار الفقاهة اين تقسيم را پذيرفت گرچه نام مسالک نمي‌برد مي‌گويد برخي‌ها بين اينکه لغت توقيفي است يا اصطلاحي است فرق گذاشتند و حکم را بر آن مبتني کردند و اين سخن مورد رضاي ما نيست مورد قبول ما نيست، «لم نرتض قوله و لا نتبع رأيه».[5] منتها مرحوم صاحب جواهر به صورت شفاف و باز حرف مسالک را نقل کرد و رد کرد.[6]

پس اگر دوتا عقد بود، اولي صحيح است و دومي باطل در اينجا کسي اختلاف ندارد براي اينکه دومي لغو است دومي هزل است «تحصيل حاصل» محال است «اجتماع مثلين» محال است چون به نقيضين برمي‌گردد. الآن شما ببينيد دوتا طلبه مبتدي مي‌گويند «تحصيل حاصل» محال است؛ اما وقتي برهان اقامه بکنيد دست آنها خالي است؛ چرا «تحصيل حاصل» محال است؟ چرا «اجتماع مثلين» محال است؟ مي‌گويند بله محال است اما آن برهان منطقي را ندارد که بازگشت «اجتماع مثلين» به «اجتماع نقيضين» است.

«علي أيّ حال» وقتي يک عقدي واقع شد صحيحاً، ديگر عقد مستأنف بر آن واقع نمي‌شود اين هست. اگر کسي نداند معذور است در عقد منتها محتوا ندارد، اگر بداند که جِدّش متمشي نمي‌شود، پس اگر عقدها متعدد باشد عقد اول معيار است و عقد دوم باطل است و اين حرفي در آن نيست؛ ولي اگر عقد واحد باشد سرّاً اينها گفتند «ألف»، جهراً براي حفظ مثلاً شئونات ظاهري گفتند «ألفين»، اين صحيح است يا صحيح نيست؟ راهي را که مرحوم شهيد در مسالک طي کرد اين است که اگر لغت توقيفي باشد بله صحيح نيست براي اينکه شما «ألفين» گفتيد و «ألفين» معناي خودش را دارد شما نمي‌توانيد بگوييد «ألفين» و منظور شما «ألف» باشد و اگر لغت اصطلاحي باشد و قابل جعل باشد اين راه‌حل دارد که اين بزرگان مي‌گويند به اينکه اين مشکل را حل نمي‌کند و آنچه که مشکل را حل مي‌کند اين است که ما بدانيم جايگاه مهر چيست و چه مي‌خواهد، مهر نه جزء عقد است و نه شرط عقد؛ لذا اگر عقدي واقع شد بدون مهر، آن عقد صحيح است و چون «مهر المسمّي» در کار نيست «مهر المثل» مي‌دهند و اگر خواستند بگويند نظير طلاق نيست يا نظير نکاح نيست که لفظ خاص داشته باشد. پس از دو محور دست مهر خالي است يعني مهر نه در مقام حکم فقهي جزء عقد است و نه شرط عقد و بر فرض که بخواهند بگويند، لفظ خاص ندارد؛ برخلاف نکاح که به هر حال الفاظ آن محدود است يک «أنکحت» است يا «زوجت» است يا «متعت» است در همين معيارها محدود است؛ برخلاف طلاق که از اين محدودتر است يک الفاظ خاصي است. در جريان مهر که هيچ لفظي در آن نيست، اگر يک لفظي گفتيد و يک معنايي اراده کرديد ولو غلط، بگويند اشکال ادبي دارد بله؛ اما اشکال فقهي ندارد. طرفين از «ألفين»، «ألف» را اراد کردند اگر بگويند «أنکحت علي المهر أو المهر المعلوم» کافي است؛ ولي اگر گفتند «علي المهر المعلوم» و عطف بيان آن را يک چيز غلط قرار دادند، اينکه باطل نمي‌کند. شما اشکال ادبي داريد لغوي داريد، بله غلط است، مگر در مهر لفظ خاص شرط است؟! مگر اديبانه حرف زدن شرط است؟! غلط است، بله غلط است؛ ولي منظور آنها از اين «ألفين» همان «ألف» است. شما غير از اشکال ادبي دستتان خالي است، اشکال فقهي نداريد. لذا اين بزرگواران هم که گفتند اگر سرّاً توافق کردند بر «ألف»، وقتي هم مي‌گويند «علي المهر» اين «الف و لام» آن، «الف و لام» عهد است مي‌خورد به آن «ألف»، منتها براي حفظ ظاهر يک «ألفين»ي ذکر مي‌کنند، اگر اين «ألفين» را هم ذکر نکنند هم کافي است براي اينکه اين «الف و لام» آن، «الف و لام» عهد است. گاهي مي‌گويند «علي المهر المعلوم» يا «علي المهر المعين»، گاهي مي‌گويند «علي المهر» که «الف و لام» آن، «الف و لام» عهد است. چه بگويند «ألفين» چه نگويند «ألفين»، درست است چون طرفين توافق کردند و مي‌دانند. افرادي که در مجلس حاضرند که علم و جهل آنها سوا است چه بدانند چه ندانند. آنکه «من بيده عقدة النکاح» مي‌داند چه چيزي را عقد مي‌کند، آن کسي که بي‌خبر است چه بداند چه نداند سوا است، او خيال مي‌کند «ألفين» است. آنکه «بيده عقدة النکاح» چه در زوج چه در زوجه، اينها توافق کردند گفتند «علي المهر» که گفتيم اين «الف و لام» آن به همان «ألف» برمي‌گردد، براي حفظ ظاهر يک حرف غلطي هم مي‌گوييم، مي‌گوييم «ألفين». غير از اينکه اشکال ادبي داريد غلط هست، چيز ديگري نداريد. اين است که صاحب جواهر مي‌گويد دست شما خالي است، فقط يک اشکال ادبي داريد يک اشکال نحوي داريد يک اشکال صَرفي داريد نه اشکال فقهي.

اما برسيم به مقام دعوا؛ در مقام دعوا اگر دو عقد باشد يعني فقيه اول در مسئله فقه حکم را روشن مي‌کند بعد قاضي اگر خودش فقيه بود که برابر همين فقهي که خودش استنباط کرده است داوري مي‌کند و اگر خودش مجتهد نبود برابر فتواي مجتهد داوري مي‌کند. اگر دوتا عقد بود در مقام فتوا عقد اول صحيح است عقد دوم باطل؛ اگر همين شخص سِمَت قضا داشت حکم مي‌کند به صحت عقد اول و بطلان عقد دوم و اگر يک عقد بود سرّاً طرزي بود، جهراً طرزي و براي قاضي ثابت شد که اينها توافق سرّي کردند و جهراً براي حفظ شئونات ظاهري در حضور مردم «ألفين» گفتند، باز هم حکم مي‌کند به «تقديم ما هو السرّ». مسئله سوم: اگر بين آنها اختلاف پيش آمد به محکمه رسيدند يکي گفت که ما سرّاً اينطور قرار گذاشتيم و يکي گفت جهراً، محکمه آن سند را مي‌بيند و برابر آن قباله حکم مي‌کند و مي‌گويد آنچه که در اين قباله نوشته است «ألفين» است «ألفين» مهريه شماست براي اينکه «اصالة الظهور» حجت است. «اصالة الظهور»، «اصالة الإطلاق» اينها همه اصول لفظيه است و اين اصول لفظيه بناي عقلاست. شما ده‌ها بار جلد اول کفاية را بررسي کنيد و تدريس کنيد نه يک آيه پيدا مي‌کنيد نه يک روايت، اينها بناي عقلاست و هيچ اختصاصي هم به اسلام ندارد؛ يک يهودي بخواهد تورات خود را بفهمد برابر همين جلد اول کفاية مي‌فهمد يا يک مسيحي بخواهد انجيل خود را بفهمد همينطور است، اين قانون فهم متن مطاع است، «أيُّ متنٍ کان» امر چيست، نهي چيست، منطوق چيست، مفهوم چيست، شرط چيست، عام چيست، خاص چيست، مطلق چيست، اينها کاري به قرآن و اينها ندارد. يک کمونيست ـ معاذالله ـ بخواهد آن مانيفيست الحادي‌ خود را بفهمد اين جلد اول کفاية براي او کافي است براي اينکه اين کاري به دين ندارد، اين طرز حرف زدن است. اينکه مي‌بينيد در تمام جلد اول کفاية نه يک روايت است نه يک آيه براي اينکه بناي عقلاست و «اصالة الظهور» است و «اصالة اللفظ» است و جهاني است. منتها اين بزرگوار دقت‌هاي فراواني کرده است که هم در دايره اسلامي براي مسلمين کارآمد است، هم براي يهودي‌ها در استنباط تورات کارآمد است، هم براي مسيحي‌ها در استنباط انجيل کارآمد است، هم براي کمونيست‌ها در استنباط آن مانيفيست کفر آنها کارآمد است. يک کسي بخواهد يک متني را بفهمد، او بايد مطلق و مقيد را ارزيابي کند، عام و خاص را ارزيابي کند، ظاهر و نص و أظهر را ارزيابي کند، امر و نهي را ارزيابي کند، منطوق و مفهوم را ارزيابي کند. اينها «اصالة الظهور» است و محکمه قضا براساس «اصالة الظهور» حکم مي‌کند و ظاهر اين قباله اين است که شما «ألفين» گفتي.

«فتحصّل» اگر طرفين توافق دارند که ما سرّاً اين را مهر قرار داديم و جهراً آن را مهر قرار داديم، آن توافق سرّي آنها معتبر است در مقام فتوا، آن توافق سرّي آنها مسموع است در مقام قضا و قاضي برابر آن حکم مي‌کند نمي‌گويد که شما يک غلط ادبي بکار برديد. ولي اگر اختلاف داشتند يکي گفت ما در سرّ اينچنين گفتيم يکي گفت در علن اينچنين گفتيم، قاضي است و قباله، «اصالة الظهور» حجت است و اگر تقصيري هست به عهده خود آنهاست. او معذور است اگر خلافي هم بود او «اصالة الظهور» دارد حجت دارد، اگر او منجِّز هم نباشد به هر حال معذِّر است.

بنابراين اين دو صورتي را که مرحوم شهيد تنظيم کردند اين راه علمي ندارد. اما اينکه ايشان دارند که آيا لغت توقيفي است يا اصطلاحي؟ لغت، اصطلاحي است حالا يک کسي يک لفظي را وصف کرده براي يک کسي، بسيار خوب! اينکه قرآن و روايت نيست، همين کلمه را کسي ممکن است وضع بکند براي معناي ديگر اول «بالمجاز» بعد مجاز مشهور بعد نقل بشود بعد هجرت بشود، گاهي طوري مي‌شود که از «منقول عنه» به «منقول إليه» مي‌آيد که اگر بخواهند در «منقول عنه» بکار ببرند قرينه مي‌خواهد. اين نقل، اين مجاز، اين مجاز مشهور، اين تعيّن همه را گذاشتند براي همين، کجا توقيفي است که ما نتوانيم کلمه را عوض بکنيم؟! اين کلمه را در غيرش استعمال مي‌کنيم با قرينه، اولاً؛ وقتي شهرت پيدا کرد بدون قرينه کاربرد دارد که به آن ميگويند مجاز مشهور، ثانياً؛ تا کم‌کم از آن هجرت مي‌کند در اين متعين مي‌شود، ثالثاً؛ اگر در معناي اول بخواهد استعمال بشود قرينه مي‌خواهد، رابعاً؛ اينها در اختيار مردم است لغت که وقف کسي نيست کلمات وقف کسي نيست حتي آنهايي که اسم خودشان را بر بعضي از داروها گذاشتند. اين آلزايمر و مانند آن اينها يک اسم‌هايي که براي خود آن کاشف است، خود اين کلمه الآن اسم اين آقاست. اين کلمه که در عالَم، وقف اين شخص نشد که پدر او اين کلمه را براي او اسم گذاشته است، همين کلمه را انسان ممکن است براي چيزي ديگر بگذارد براي يک داروي ديگري بگذارد. حالا يک وقت است که اشتباهي مي‌شود يا اهانتي مي‌شود، آن عوارض جنبي ديگري دارد؛ وگرنه لفظ در اختيار هيچ کس نيست. اينکه آيه نيست يا روايت نيست که توقيفي باشد يا نماز نيست که اين کلمات را بايد اينطور بگويند يا بعضي از صيغ خاصه عقود نيست. خدا غريق رحمت کند مرحوم شيخ انصاري را! ايشان يک رساله‌اي در همان بخش‌ها دارد به عنوان «صيغ العقود». در حقيقت عقد دو قسم است: عقد قولي و عقد فعلي؛ عقد فعلي همين معاطات است، معاطات در قبال عقد نيست در قبال عقد قولي است «العقد علي قسمين قولي و فعلي»، معاطات عقد فعلي است نه در قبال عقد باشد. آن روزها اوايل خيلي روشن نبود که معاطات هم درست يا نه، احتياط مي‌کردند و چون در عقد، انشاء لازم است مرحوم شيخ انصاري در همان رساله «صيغ العقود» دارد که اگر کسي خواست بگويد من اين را فروختم بايد صيغه بخواند، نبايد بگويد اين فرش را فروخته‌ام، اين «ه» را نبايد بگذارد، فروخته‌ام اين «ه» نبايد باشد! بايد بگويد اين فرش را فروختم! اگر بگويد فروخته‌ام يعني قبلاً اين کار را کردم، اين مي‌شود خبر، اينکه انشاء نيست، وقتي انشاء است که اين «ه» نباشد بگويد فروختم يعني الآن، بگويد فروخته‌ام اين خبر است. اين دقت‌ها که دقت‌هاي ادبي هم هست، چون اثر فقهي دارد و چون اثر فقهي دارد اين بزرگوار در رساله «صيغ العقود» گفت اگر کسي خواست فارسي عقد بخواند نبايد بگويد اين فرش را فروخته‌ام بايد بگويد فروختم، اين «ه» را نبايد بگذارد، اگر «ه» را گذاشت جمله، جمله خبريه است و در عقد نبايد خبر باشد، بايد انشاء باشد. اين چون به فقه برمي‌گردد اين کاري به غلط ادبي ندارد. اگر بگويد فروخته‌ام صحيح است مي‌شود جمله خبريه، اگر بگويد فروختم صحيح است مي‌شود جمله انشاييه، اين مشکل ادبي ندارد مشکل فقهي دارد که بين خبر و انشاء اين آقا فرقي نگذاشته است.[7] بنابراين اين تحليل مرحوم شهيد ثاني تام نيست.

 اما روايت مسئله؛ وسائل جلد 21 صفحه 271 باب پانزده روايت اول که مرحوم شيخ طوسي «بِإِسْنَادِهِ» ـ البته اين را مرحوم کليني(رضوان الله عليه) هم نقل کرده است ـ «عَنْ مُحَمَّدِ بْنِ أَحْمَدَ بْنِ يَحْيَي عَنْ أَيُّوبَ بْنِ نُوحٍ عَنْ صَفْوَانَ عَنْ مُوسَي بْنِ بَكْرٍ عَنْ زُرَارَةَ بْنِ أَعْيَنَ عَنْ أَبِي جَعْفَرٍ ع فِي رَجُلٍ أَسَرَّ صَدَاقاً»؛ در سرّ با همسر خود توافق کردند که يک مهريه باشد. «وَ أَعْلَنَ أَكْثَرَ مِنْهُ»؛ در هنگام عقد اکثر از آن مهر را بيان کرد، حکم چيست؟ «فَقَالَ ع هُوَ الَّذِي أَسَرَّ»؛ همان که قبلاً سرّي گفتند. اين از تقديم لفظي برمي‌آيد که آن مقدم بود؛ وگرنه اگر اول جهراً اين کار را کردند بعد تصميم سرّي گرفتند، اين اعتباري ندارد؛ يا نه، شواهدي هست که اول يک ساختار ظاهري بود جدّي نبود و آنچه ساختار واقعي و جدّي است همان عقد سرّي است.

«علي أيّ حال» اينکه فرمود «هُوَ الَّذِي أَسَرَّ وَ كَانَ عَلَيْهِ النِّكَاحُ» و نکاح هم بر آن واقع مي‌شود، اين متن سبب تدوين آن حکم فقهي است، اولاً؛ و دو صورت را تحمل مي‌کند، ثانياً؛ اما آنکه فقهاء فهميدند اين است که مسئله عقد است، چون در روايت عقد ندارد اگر عقد باشد ديگر تعدد عقد معنا ندارد، دومي حتماً لغو است.

اين روايت مرحوم شيخ طوسي را قبلاً مرحوم کليني «عَنْ أَبِي عَلِيٍّ الْأَشْعَرِيِّ عَنْ مُحَمَّدِ بْنِ عَبْدِ الْجَبَّارِ عَنْ صَفْوَانَ» نقل کرده است.[8]

چندتا مسئله‌اي قبلاً مطرح شد درباره اينکه کسي آن ظرف خارجي که هست مظروف آن را نمي‌دانند چيست، آيا خمر است يا خَلّ است، گفتند که اين را مهر قرار بدهيم؛ بعضي از اشکالات يا سؤالات مربوط به آن مسئله بود و بعضي هم مسائل تحريف و اينها بود. حالا اگر مناسبتي پيش آمد ممکن است آنها هم مطرح بشود.

«و الحمد لله رب العالمين»