أعوذ بالله من الشيطان الرجيم

بسم الله الرحمن الرحيم

مرحوم محقق بعد از گذراندن آن امور خاص که مربوط به عقد بود فرمودند که «و يلحق بالنكاح النظر في أمور خمسة الأول ما يردّ به النکاح و هو يستدعي بيان ثلاثة مقاصد الأول في العيوب».[1] بعد از بيان کردن احکام نکاح به احکام ملحقات نکاح پرداختند و اين در پنج بخش است. بخش اول مربوط به چيزي است که نکاح با آن رد مي‌شود، از عيب، تدليس و مانند آن و اين را فرمودند در سه مقصد است: اول عيب است که نکاح با عيب رد مي‌شود، دوم احکام عيب است، سوم احکام تدليس. مقصد اول را گذراندند، در مقصد دوم که وارد شديم هشت مسئله است که دو مسئله گذشت، مسئله سوم آن اين است: «الثالثة:‌ الفسخ بالعيب ليس بطلاق فلا يطرد معه تنصيف المهر و لا يعد في الثلاث»؛[2] فرمودند: نکاح به وسيله عيب فسخ مي‌شود، بين فسخ به وسيله عيب با طلاق فرق فراواني است که دو فرق از آن فروق فراوان را اينجا ذکر کردند: يکي اينکه مَهر در همه عيوب نصف نمي‌شود، در بعضي از موارد نصف مي‌شود؛ ولي در طلاقِ قبل از آميزش در همه جا مَهر نصف مي‌شود. دوم اينکه فسخ جزء طلاق‌هاي سه‌گانه نيست؛ يعني اگر يکي دو بار طلاق داد بار سوم در اثر عيب فسخ کرد يا بار اول در اثر عيب دو بار ديگر هم طلاق داد، اين سه طلاقه محسوب نمي‌شود. اين ترجمه ظاهري فرمايش مرحوم محقق است.

اما بيان آن اين است که نکاح با هر عاملي که آمده است، منحل مي‌شود. اگر نکاح دائم بود با سه عامل منحل مي‌شود: يا با طلاق، يا با فسخ، يا با انفساخ، انفساخ هم يا تکويني است نظير موت، يا تشريعي است نظير ارتداد که اگر ـ معاذالله ـ «أحد الزوجين» مرتد شدند، اين نکاح منفسخ مي‌شود، نه نيازي به طلاق است و نه محتاج به فسخ، چون فسخ، انشاء است و انشاء قصد مي‌طلبد، لفظ مي‌خواهد و مانند آن؛ اما انفساخ نيازي به هيچ کدام از اين دو نيست. نکاح اگر منقطع شد، به چهار امر منحل مي‌شود: يکي به ابراء يا هبه مدت، يکي زوال مدت، يکي فسخ به عيب، يکي انفساخ که انفساخ همان ارتداد منظور است؛ به اين امور چهارگانه نکاح منقطع از بين مي‌رود و اگر از سنخ مِلک يمين بود، يا با تمليک عين است؛ مثل اينکه أمه‌اي را خريد، يا منفعتش را مالک شد «بالتحليل»، يا حتي انتفاع آن را مالک شد به اذن مالک؛ هر کدام از اينها که رخت بربندد آن حليّت هم از بين مي‌رود.

فعلاً بحث در زوال نکاح است به عيب. فرق جوهري فسخ با طلاق را دارند ذکر مي‌کنند. فرق فسخ و انفساخ روشن شد که انفساخ هيچ عاملي نمي‌خواهد، قهراً اين عقد منفسخ مي‌شود؛ اما فسخ انشاء است، بايد انشاء بکند و مانند آن. لذا بين انفساخ و فسخ فرق نگذاشتند، چون «بيّن الرشد» بود؛ ولي بين فسخ و طلاق فرق گذاشتند که شش هفت فرق است، بعضي از آن فروق را ذکر کردند. در اينکه فسخ و طلاق هر دو انشاء هستند، اين قدر مشترک اينهاست؛ اما هفت هشت فرق بين طلاق و عيب است که بعضي از آنها را مطرح مي‌کنند.

يکي اينکه طلاق يک صيغه خاص مي‌طلبد؛ اما فسخ به هر زباني که باشد حاصل مي‌شود، نه عِبري و عربي شرط است و نه تازي و فارسي مانع است، هيچ کدام از اينها نيست، انشاء لازم است، لفظ خاص نظير آنچه که در طلاق معتبر است لازم نيست. دوم اينکه طلاق بايد در طُهر غير مواقعه باشد؛ اما يک چنين شرطي در فسخ نيست. سوم اينکه طلاق بايد با حضور عدلين باشد؛ اما يک چنين شرطي در فسخ نيست. چهارم اين است که اگر اين طلاق، طلاق رجعي بود، نه اين زن حق دارد خانه را ترک کند و نه مرد حق دارد اين زن را از خانه بيرون کند؛ هم ﴿لا يَخْرُجْنَ﴾،[3] هم ﴿لا تُخْرِجُوهُنَّ﴾؛[4] ـ هر دو در سوره مبارکه «طلاق» مطرح است ـ فرمود زني که به طلاق رجعي مطلّقه شد، حق ندارد خانه خود را ترک کند و مرد هم حق ندارد او را در ايام عدّه از خانه بيرون کند؛ نفقه او و کِسوه او در مدت عدّه به عهده مرد است. هيچ کدام از اين حرف‌ها درباره فسخ نيست؛ نه خروج زني که با فسخ جدا شد از خانه عيب دارد، نه بيرون کردن او محذور دارد، نه او نفقه‌اي دارد و نه کِسوه‌اي دارد و مانند آن. اينها احکامي است که در طلاق هست و در فسخ عقد با عيب نيست.

مطلب بعدي اين است که طلاق اگر دو طلاق ديگر در کنار او بيايد، اين مي‌شود سه طلاقه و حرام هست، نياز به تحليل دارند و اگر نُه بار شد که حرام ابدي مي‌شوند. هيچ کدام از اين حرمت محدود در سه طلاق و حرمت نامحدود در نُه طلاقه، درباره فسخ نيست.

مطلب بعدي درباره تنصيف مَهر است. مستحضريد که عقد نکاح از آن جهت که عقد است مملّک تمام مَهر است؛ حالا بعضي به مِلک لازم، بعضي به ملک متزلزل و مانند آن، حرفي ديگر است؛ وگرنه همين که عقد خوانده شد، تمام مَهر ملک زن مي‌شود، حالا بعضي متزلزل و بعضي غير متزلزل، آن بعضي که متزلزل است متوقف بر آميزش است، حرفي ديگر است؛ وگرنه خود اين عقد مملّک است و تمام مَهر مِلک زن مي‌شود.

اگر طلاقي قبل از آميزش رخ داد و مرد تمام مَهر را پرداخت نکرده بود، پرداخت نيمي از مَهر بر مرد واجب نيست، مرد مي‌تواند آن نيمي از مَهر را ندهد. و اگر تمام مَهر را تمليک زن کرده بود و طلاق قبل از آميزش رخ داد، اين حق مسلّم مرد است که مي‌تواند نيمي از مَهر را استرداد کند، اين حکم مَهر در مسئله طلاق است؛ ولي در فسخ اينچنين نيست، چه قبل از آميزش و چه بعد از آميزش، حق تنصيف مَهر ندارد، چون قاعده اوّلي اين است که با اين عقد نکاح، تمام اين مَهر ملک زن مي‌شود. در طلاق «خرج بالدليل و بالنص» که اگر قبل از آميزش طلاقي رخ داد، مرد آن نيمي را که نداده بود الآن مي‌تواند ندهد و اگر تمام مَهر را داد مي‌تواند نيمي را استرداد کند، ولي در فسخ اينچنين نيست؛ اگر آن نيم را نداد که الآن بايد بپردازد و اگر داد حق استرداد ندارد.

پس اين شش هفت فرقي که گفته شد، بين فسخ به عيب و طلاق هست که دو فرق از اين فروق هفت هشت‌گانه را مرحوم محقق در متن ذکر کردند. منتها در جريان تنصيف مَهر عبارتي در متن است که اين عبارت متّخذ از نصوص است؛ يعني به ملاحظه آن نصوص است.

پرسش: ...

پاسخ: «عيب أيّ عيب کان»؛ يک وقت است که تدليس است در بحث «تدليس» خواهد آمد که غرامت را شوهر از زن يا از وليّ زن مي‌گيرد. مسئله «تدليس» مطلب سوم است که جداي از عيب است؛ وگرنه اگر سخن از تدليس نباشد، تمام مَهر را زن با عقد مالک مي‌شود؛ نظير ثمن و مثمن در معامله است. در معامله اگر چنانچه کسي حالا يا غَبن شد يا عيب معلوم شد يا مانند آن، تمام ثمن را بايع مالک مي‌شود؛ حالا چقدري را بايد برگرداند و چقدري را بايد أرش بدهد و مانند آن، به وسيله عيب ظاهر مي‌شود. در خصوص نکاح تمام مَهر را زن مالک مي‌شود. اگر چنانچه آميزش صورت نگرفت و طلاق قبل از آميزش بود و اين مرد تمام مَهر را نداد، مي‌تواند آن نصف را ندهد، يا اگر داد مي‌تواند آن نصف را استرداد کند. اين حکم «في الجمله» با عيب فرق دارد، نه «بالجمله». فرق اين دو عنوان اين است که اگر در هيچ مورد از موارد عيبِ مختص يا عيب مشترک، مَهر تنصيف نشود، اين مي‌شود «بالجمله». يکي از فرق‌هاي «بالجمله» و رسمي طلاق و فسخ اين است که در فسخ در هيچ مورد مَهر تنصيف نمي‌شود؛ ولي در طلاق مَهر نصف مي‌شود. اين يک اصل کلي است. اما چون در اين عيوب بعضي از عيوب مشترک‌اند و بعضي از عيوب مختص‌اند، در بعضي از عيوب مختص مانند «عَنَن» که اگر مرد گرفتار «عُنّه» بود و «عَنين» بود، آنجا سخن از تنصيف مَهر هست يا نيست، گفتند فرق دارد با عيوب ديگر. چون اين فرق «في الجمله» است نه «بالجمله»؛ يعني در بعضي از موارد فسخ به عيب مانند طلاق است که تنصيف مي‌شود؛ لذا عبارت مرحوم محقق در متن شرايع اين است که فرمود: «فلا يطرد معه تنصيف المهر»؛ يعني مطّرد نيست، شايع نيست که در هر جا فسخ شد مانند طلاق تنصيف بشود، اينطور نيست؛ در بعضي از موارد تنصيف مي‌شود، در بعضي از موارد تنصيف نمي‌شود، لذا نفرمود «فلا ينتصف معه المهر»، فرمود: «فلا يطرد تنصيف المهر»؛ يعني شيوع ندارد، همه جا اينطور نيست؛ در بعضي از جاها اينطور هست، در بعضي از جاها اينطور نيست و اين هم فارغ از نص است که آن روايت بايد خوانده بشود.

پس اينکه مرحوم محقق فرمود: «الفسخ بالعيب ليس بطلاق فلا يطرد معه تنصيف المهر»، ناظر به همين است که اين فرق «في الجمله» است نه «بالجمله»، به نحو موجبه جزئيه است نه موجبه کليه، يا به نحو سالبه جزئيه است نه سالبه کليه؛ در بعضي از موارد تنصيف مي‌شود و در بعضي از موارد تنصيف نمي‌شود. آن موردي که تنصيف مي‌شود به عنوان مسئله هشتم به اين صورت است ـ الآن ما در مسئله سوم هستيم که «الثالثه» اين است ـ.

در مسئله هشتم که مرحوم محقق در متن شرايع دارد فرمود: «الثامنة‌ إذا ثبت العنن»؛[5] اگر در محکمه ثابت شد که اين مرد عِنّين است، مبتلا به عُنّه است. «فإن صبرت»؛ اگر زن ـ چون حق اوست ـ صبر کرد با همين وضع و فسخ نکرد که «فلا کلام». «و إن رفعت أمرها إلى الحاكم» تا در محکمه عنن ثابت بشود، «أجّلها سنة»؛ حاکم مي‌گويد تا يکسال بلکه اين بيماري خوب بشود، «أجّلها سنة من حين الترافع»؛ اگر در طي يک سال اين بيماري برطرف شد، «فإن واقعها أو واقع غيرها»؛ اگر توانست با اين زن يا با زن ديگر آميزش بکند و عنني در کار نبود، «فلا خيار»؛ او حق فسخ ندارد. «و إلا کان لها الفسخ»؛ اين زن مي‌تواند فسخ کند، «و نصف المهر»، نه «تمام المهر». زن اگر در اثر عننِ مرد، حق خيار را إعمال کرد و عقد را فسخ کرد، نصف مَهر را حق دارد نه تمام مَهر را؛ آنوقت لازمه‌اش اين است که اگر تمام مَهر را گرفت نصف را بايد برگرداند و اگر نصف مَهر را گرفت، حق مطالبه نصف ديگر را ندارد.

اين فرقي که بين فسخ به عنن و طلاق هست، باعث شد که تعبير مرحوم محقق در مسئله سوم اين باشد که اينکه ما گفتيم در فسخ نصف مَهر نيست و در طلاق نصف مَهر هست، اين مطرد نيست همه جا نيست، در بعضي از عيوب نصف مَهر هست؛ لذا نفرمود: «فلا ينتصف معه المهر»؛ فرمود: «فلا يطرد تنصيف المهر»؛ يعني شيوع ندارد، در بعضي از عيوب مانند طلاق است و در بعضي از عيوب مانند آن نيست. لذا اينکه در تعبير فرمود: «فلا يطرد معه تنصيف المهر»، ناظر به همين است؛ لذا همين مطلب را در مسئله هشتم که فرمود: «الثامنة: إذا ثبت العنن، فإن صبرت فلا کلام، و إن رفعت أمرها إلي الحاکم»، در پايان دارد «کان لها الفسخ و نصف المهر»؛ معلوم مي‌شود که اين فرق بين فسخ و طلاق در تنصيف مَهر فرق «في الجمله» است نه «بالجمله».

پرسش: پس انشاء در فسخ براي چيست؟

پاسخ: براي اينکه فسخ يک امر عادي نيست که با سهو و نسيان و جهل و اينها بسازد، مي‌خواهد عقد را بهم بزند.

پرسش: ...

پاسخ: نه آن انفساخ است، آنکه خودبخود بهم مي‌خورد انفساخ است؛ مانند ارتداد. اگر ـ معاذالله ـ «أحد الزوجين» مرتد بشوند اين ارتداد به منزله مرگ است، اين خودبخود بهم مي‌خورد؛ اما فسخ خودبخود بهم نمي‌خورد در خيار فسخ، بايد بهم بزنند. فروق فراواني هست.

سند اين فرقي که اين فقهاء(رضوان الله عليهم) ذکر مي‌کنند در وسائل، جلد 21، صفحه 233، باب پانزده از ابواب «عيوب و تدليس»، آنجا چندتا مطلب هست: يکي درباره اينکه در عيب تنصيف نيست در بعضي از موارد؛ يکي اينکه در باب عيب تنصيف هست درباره موارد ديگر. در باب پانزده آنجا دارد که  ـ روايت از أبي حمزه است اين أبي حمزه ثمالي بايد باشد که از اين روايت به صحيحه ياد کردند ـ «سَمِعْتُ أَبَا جَعْفَرٍ ع يَقُولُ إِذَا تَزَوَّجَ الرَّجُلُ الْمَرْأَةَ الثَّيِّبَ الَّتِي تَزَوَّجَتْ زَوْجاً غَيْرَهُ فَزَعَمَتْ»؛ آن زن گمانش اين است که اين تاکنون مثلاً با او آميزش نکرد، «فَإِنَّ الْقَوْلَ فِي ذَلِكَ قَوْلُ الرَّجُل»؛ اگر ادعا کرد حرف مرد مسموع است، ـ اينکه مي‌گويند در محکمه قول اين شخص مقدم است نه يعني «بلا يمين»، بلکه «مع اليمين» قول او مقدم است ـ «وَ عَلَيْهِ أَنْ يَحْلِفَ بِاللَّهِ لَقَدْ جَامَعَهَا»؛ براي اينکه اين زن مدعي است، اين مرد منکر است و قول منکر با حلف مقدم است «لِأَنَّهَا الْمُدَّعِيَة». «قَالَ فَإِنْ تَزَوَّجَتْ وَ هِيَ بِكْرٌ فَزَعَمَتْ أَنَّهُ لَمْ يَصِلْ إِلَيْهَا فَإِنَّ مِثْلَ هَذَا تَعْرِفُ النِّسَاء»؛ آنوقت «فَلْيَنْظُرْ إِلَيْهَا مَنْ يُوثَقُ بِهِ مِنْهُنَّ فَإِذَا ذَكَرَتْ أَنَّهَا عَذْرَاءُ فَعَلَي الْإِمَامِ أَنْ يُؤَجِّلَهُ سَنَةً فَإِنْ وَصَلَ إِلَيْهَا وَ إِلَّا فَرَّقَ بَيْنَهُمَا»، عمده اين است: «وَ أُعْطِيَتْ نِصْفَ الصَّدَاقِ وَ لَا عِدَّةَ عَلَيْهَا». آن قبلش از بحث فعلي ما بيرون است؛ عمده اين است که در جريان عنن فرمود اگر اين عيب ثابت شد و زن فسخ کرد، نيمي از مَهر را حق دارد. پس معلوم مي‌شود که فسخ به عنن شبيه طلاق قبل از آميزش است که مَهر تنصيف مي‌شود. عيوب ديگر اينطور نيست.

پرسش: ...

پاسخ: چون اصلش اين است، آنجا فسخ نکرده اصلاً تا حکمش روشن بشود. اگر آن جا حکم مي‌کرد روشن مي‌شد، ولي آنجا حکم نکرده اصلاً؛ آنجا فرمود مرد قسم مي‌خورد قول، قول مرد مي‌شود، فسخي صورت نگرفته است. اگر آنجا هم فسخ صورت مي‌گرفت آن معارض نمي‌تواند باشد، آن سکوت است. در جريان «غير عَذراء»، در «ثيّب»، او که داراي ثيوبت است و همسر کرده است، آنجا فسخي صورت نگرفته تا بگوييم نصف مَهر است يا تمام مَهر. اما اينجا که فسخ صورت گرفته، فرمود نصف مَهر است و عدّه هم ندارد؛ براي اينکه به منزله مطلّقه غير مدخول بها است.

در باب دو از ابواب عيوب هم همين مطلب هست،[6] منتها به همين روايت «صحيحه علي بن أبي حمزه» مي‌شود اکتفا کرد.

فرق‌هاي ديگري ممکن است بين فسخ و بين طلاق باشد که در طي بحث‌هاي آينده شايد ـ به خواست خدا ـ بيايد؛ اما اين شش هفت فرقي که هست روشن مي‌کند به اينکه اين از سنخ طلاق نيست، اين يک حق مسلّم طرفين است. عيب اگر مشترک باشد که حق مشترک است و اگر عيب مخصوص زن باشد که مخصوص زن است و اگر عيب مخصوص مرد باشد که مخصوص مرد است. چه حق فسخ با مرد باشد در عيوب مختصه به زن، چه حق فسخ مخصوص زن باشد در عيوب مختص به مرد، در هيچ جا تنصيف نيست. کل مَهر را زن مالک است، فقط در خصوص عنن طبق اين «صحيحه» امر استثنا شده است.

اين مي‌شود عصاره مسئله سوم، و مسئله هشتم هم با همين بيان روشن مي‌شود. شايد در مسئله هشتم که رسيديم ديگر نيازي به توضيح زياد نباشد.

«و الحمد لله رب العالمين»