أعوذ بالله من الشيطان الرجيم

بسم الله الرحمن الرحيم

«الثانية:‌ خيار الفسخ علی الفور فلو علم الرجل أو المرأة بالعيب فلم يبادر بالفسخ ـ لزم العقد و كذا الخيار مع التدليس ـ».[1]

مرحوم محقق نکاح را چند قسم مطرح کردند: نکاح دائم، نکاح منقطع، نکاح إماء و احکام اينها. بعد از بيان بسياري از مسائل مربوط به نکاح، به ملحقات نکاح پرداختند که فرمودند: «و يُلحق بالنكاح النظر في أمور خمسة‌«.[2] اول اين است که چيزي که با او نکاح و عقد نکاح بهم مي‌خورد و اين را در سه مقصد بيان کردند: مقصد اول عيب است که «العيب ما هو؟»، عيبي که موجب فسخ است و بهم خوردن عقد نکاح است. مقصد دوم اين است که اين خيار عيب آيا فوري است يا تراخي؟ و مقصد سوم مربوط به تدليس است.[3]

در مقصد اول عيوب مشترک و عيوب مختص را بيان کردند. عيبي که مختص مرد است که با آن زن مي‌تواند عقد نکاح را فسخ کند، يا عيبي که مختص به زن است مرد مي‌تواند با آن عيوب عقد را فسخ کند، يا عيب مشترک؛ عيب مختص مرد، عيب مختص زن، عيب مشترک «بينهما» را بيان کردند. اين در مقصد اول.

مقصد دوم در احکام عيوب است که اين حق فسخ آيا «بالفور» است يا «بالتراخي»؟ اين را در هشت مسئله ذکر مي‌کنند که مسئله اول آن در بحث سال قبل تمام شد. مسئله دوم اولين مطلبي است که به برکت الهي و عنايت الهي! امسال شروع مي‌شود که فرمودند: «الثانية:‌ خيار الفسخ علی الفور». مستحضريد که محرميت گاهي با عقد دائم است، گاهي با عقد انقطاعي و گاهي با مِلک يمين؛ هر کدام از اينها که علل ثبوت دارند، علل سقوط هم دارند. علل ثبوت اينها مشترک است و علل سقوط اينها مشترک است، علل ثبوت خاص و علل سقوط خاص هم دارند.

عقد نکاح با دو عامل ثابت مي‌شود؛ يا به وسيله مِلک يمين حاصل مي‌شود که البته عقد نيست، يا به وسيله عقد دائمي. عقد انقطاعي هم با وسيله عقد حاصل مي‌شود و هم با تحليل حاصل مي‌شود، چون تحليل گرچه يک شيء رابعي شمرده شده است؛ يعني عقد دائم، عقد انقطاعي، مِلک يمين، تحليل؛ گرچه تحليل به عنوان سبب چهارم تلقي شده، ولي بازگشت تحليل به مِلک يمين است؛ منتها يک وقت انسان مالک عين مي‌شود، يک وقتي مالک منفعت، گاهي هم مالک انتفاع است که عاريه و مانند آن زير مجموعه مِلک انتفاع جا دارد، نه مِلک منفعت و نه ملک عين. پس بازگشت تحليل به ملک يمين است، چيز جديدي نيست.

عقد دائم با سه عامل از بين مي‌رود؛ يا با طلاق، يا با فسخ، يا با انفساخ. طلاق که مشخص است. فسخ را اين مقصد ثاني دارد بيان مي‌کند. انفساخ طبيعي است؛ مانند مرگ که هر کدام از اينها بميرند، همان لحظه احکام زوجيت منقطع مي‌شود «إلا ما خرج بالدليل» و اگر ـ معاذالله ـ «أحدهما» مرتد شدند اين ارتداد به منزله مرگ است. انفساخ عقد را به همراه دارد نه فسخ را؛ يعني اگر زوجه يا زوج ـ معاذالله ـ مرتد شدند، همان لحظه عقد منفسخ مي‌شود، نه اينکه احتياج داشته باشند به فسخ.

بنابراين زوال عقد دائم يا به طلاق است، يا به فسخ است که انشاء مي‌خواهد، يا به انفساخ که نيازي به هيچ کدام از اينها ندارد.

در جريان عقد انقطاعي هم «بشرح ايضاً»؛ عقد انقطاعي تارةً به هبه يا «إبراء ما في الذمة» حاصل ميشود، يا با گذشت زمان حاصل مي‌شود، يا با فسخ يا انقطاع. اين خصيصه در عقد انقطاعي هست، در عقد دائم نيست؛ لذا عقد انقطاعي با چهار عامل از بين مي‌رود. در اثناي مدت با هبه يا ابراء، با انقضاي مدت طبعاً رخت برمي‌بندد، فسخي که با أحد عيوب هست مي‌تواند عقد انقطاعي را بهم بزند و ارتداد هم که مشترک بين عقد دائم و عقد متعه است.

پس عقد انقطاعي با چهار عامل رخت برمي‌بندد، عقد دائم با سه عامل رخت برمي‌بندد که فرق اساسي فسخ و انفساخ اين است که اين نيازي به انشا در مسئله ارتداد يا مرگ و مانند آن ندارد.

بعد از بيان اينکه يک سلسله عيوب، مشترک يا مختص است به سبب فسخ است و حق فسخ مي‌‌آورد، حق فسخ فرق مي‌کند؛ يک وقتي است فسخ حکمي است، يک وقت است فسخ حقي است؛ زيرا فسخ تابع آن حق است. اگر حق، حکمي بود، فسخ آن هم حکمي است و اگر آن فسخ حکمي نبود حقي بود، آثارش هم همين است، لزوم آن هم همين است. اين حرف‌ها در «خيارات» مطرح مي‌شود. اما «خيارات» براي عقد بيع است که اين عقد لزومش لزوم حقي است نه حکمي. بيع يک عقد لازم است، نکاح هم يک عقد لازم است؛ منتها لزوم اين را طرفين به هم بسته‌‌اند که مي‌شود لزوم حقي. مي‌تواند هم، لازم نباشد در همان طليعه عقد بگويند به اين شرط که ما خيار داشته باشيم. اين عقد «يتحقق غير لازم»، جائزاً متحقق مي‌شود؛ چون از همان اول شرط کردند که ما خيار داشته باشيم. لزوم عقد بيع، لزوم حقي است؛ يعني طرفين اين لزوم را تعهد مي‌کنند و چون حقي است، هر وقت هم خواستند بهم مي‌زنند؛ لذا اقاله دست طرفين است. اينکه مي‌گويند نکاح لزومش حکمي است و بيع لزومش حقي است، نه براي آن است که در عقد بيع خيار راه دارد، ولي در عقد نکاح خيار راه ندارد تا برخي از فقها بگويند اينکه دور مي‌شود! چون اشکال اين بزرگواران اين است که شما گاهي استدلال مي‌کنيد مي‌گوييد به اينکه لزوم نکاح حکمي است، چون در آن خيار نيست؛ گاهي مي‌گوييد در آن خيار نيست، چون لزومش حکمي است «حکم الله» است، اين مي‌شود دور! اين بزرگواران بايد بدانند که هيچ فقيهي اينطور استدلال نکرد. استدلال فقها بر اينکه لزوم نکاح «حکم الله» است و لزوم بيع «حق الناس»، جواز اقاله و عدم جواز اقاله است.[4] در بيع اقاله جايز است، هر وقت خواستند بهم مي‌زنند، از اين معلوم مي‌شود لزوم حق آنهاست؛ ولي در نکاح اينچنين نيست، دست کسي نيست که هر وقت خواستند بهم بزنند. چون اقاله در نکاح نيست، معلوم مي‌شود لزومش «حکم الله» است. چون اقاله در بيع هست، مي‌شود لزوم آن «حق الناس» است. اين ارتباطي به آن ندارد. اين نه براي اينکه خيار مي‌پذيرد؛ بلکه براي اينکه اقاله مي‌پذيرد. اين خيار اگر در جايي باشد که لزوم آن لزوم حکمي است، يک محدوده مدار بسته‌اي دارد و اگر در جايي باشد که لزوم آن لزوم حقي است، يک مدار بازي دارد؛ سعه و ضيق به دست طرفين است. در بيع بساطش بازتر است، چون لزوم آن لزوم حقي است. در نکاح مدارش بسته‌تر است، چون لزوم آن لزوم حکمي است.

حالا اين خيار «علي الفور» است يا «علي التراخي»؟ در مسئله «بيع»، آنجا محدوده‌ها مشخص شد؛ بعضي‌ها زمان‌مندند و بعضي بي‌زمان؛ آنها که بي‌زمان‌اند سخن از فور و تراخي است، اما آنها که زمان‌مند هستند مرزشان مشخص است. در خيار مجلس که «الْبَيِّعَانِ بِالْخِيَارِ مَا لَمْ يَفْتَرِقَا»،[5] اين مرزش مشخص است، «علي الفور» نيست، تا هستند خيار دارند. يا خيار حيوان که منصوص است سه روز است مرز مشخصي دارد، در سه روز است. يا «شرط الخيار» نه خيار تخلف شرط! «شرط الخيار» که طرفين تعهد مي‌کنند در سه روز يا يک هفته خيار داشته باشند. يا خيار تأخير که به سه روز محدود شده است. اين خيارهاي زمان‌مند سخن از فور و تراخي در آن نيست، در اين مدت خيار دارد؛ اما خيارهايي که زمان‌مند نيست «علي الفور» است يا «علي التراخي»؟ اين بحث است.

در خيار عيب چون زمان‌مند نيست، چه در مسئله «بيع» و چه در مسئله «نکاح»، اين «علي الفور و التراخي» در آن نزاع هست که آيا فور است يا تراخي؟ البته فور بودن به اين است که صورت مسئله خوب مشخص باشد؛ يعني اين شخص عالم به عيب باشد، يک؛ عالم باشد به اينکه عيب خيارآور است، دو؛ جهل موضوع، جهل حکم نباشد، سهو به حکم و سهو به موضوع، نسيان به حکم و نسيان موضوع، اضطرار به اينها، اينها نباشد؛ آنوقت فوريت مشخص است. اگر در بعضي از موارد ثابت شدن عيب نياز به محکمه حاکم دارد، نمي‌شود گفت خيار عيب «علي الفور» است إلا در آنجا! اين استثنا نيست، اين براي تحقق موضوع است، تا به محکمه نرود عيب ثابت نمي‌شود، نه اينکه خيار عيب «علي الفور» است مگر آنجايي که محکمه بايد نظر بدهد.

پس اگر گفته شد خيار عيب «علي الفور» است؛ يعني «إذا تحقق البيع موضوعاً و حکماً بلا جهل و لا سهو و لا نسيان و لا إکراه و لا إضطرار»، اين حق، فوري است، فوراً بايد اعمال بشود. اين تحرير صورت مسئله است.

اما حالا دليل مسئله؛ مستحضريد که اول تحرير صورت مسئله است، بعد اقوال مسئله، بعد ادله مسئله. اقوال متعددي در مسئله نيست؛ تعبير فقها اين است که يا مي‌گويند «عندنا»،[6] يا مي‌گويند «بالإتفاق»،[7] يا مي‌گويند «بالإجماع».[8] اين تعبيرات نشان مي‌دهد که کسي اختلافي در مسئله ندارد.

اين صرف عدم اختلاف به صورت اجماع است؟ يا نه، استدلال کردند به اينکه «أصالة اللزوم» مستفاد از اطلاقات اوليه است، يک؛ قدر متيقني که از اين عام يا مطلق خارج شده است، زمان فور است، دو؛ در زمان بعد از فور، ما اگر شک کرديم که آيا خيار دارد يا نه، به «أصالة العموم» يا «أصالة الاطلاق» تمسک مي‌کنيم مي‌گوييم خياري نيست. اين يک راه.

افرادي مثل مرحوم صاحب رياض[9] و امثال صاحب رياض(رضوان الله عليهم) فرمايششان اين است که شما نمي‌توانيد بدون اجماع مسئله را حل کنيد، چرا؟ براي اينکه آن دليلي که مي‌گويد عقد نکاح لازم است، مطلق است يا عام است، همگاني و هميشگي؛ هم جميع افراد را شامل مي‌شود، چون همگاني است و هم جميع أزمنه را شامل مي‌شود، چون هميشگي است. اگر عموم يا اطلاقي براي دليل ثابت شد، پيام آن همين‌هاست. دليل عام يعني چه؟ يعني «کل فردٍ في کل زمان». اطلاق لفظي يعني چه؟ يعني «في کل فردٍ في کل زمان». همگاني بودن و هميشگي بودن از عموم يا اطلاق استفاده مي‌شود. وقتي هميشگي بودن از اطلاق ثابت شد يا از عموم ثابت شد، در بخش اول که فور بود «خرج بالدليل»، چون قدر متيقن است، در زمان بعد ما شک داريم به همين اطلاق يا عموم تمسک مي‌کنيم.

نقد مرحوم صاحب رياض اين است که بدون اجماع نمي‌شود چنين فتوايي را داد، چرا؟ براي اينکه ما در زمان ثاني شک مي‌کنيم که آيا خيار از بين رفت يا نرفت؟ همين حکم خاص را استصحاب مي‌کنيم. آيا جا براي تمسک به عموم عام يا اطلاق مطلق است، يا استصحاب حکم خاص؟ اين نزاع در بحث «خيارات بيع» هم هست که آيا بايد به اطلاق يا عموم تمسک کرد، يا حکم خاص را استصحاب کرد؟ استصحاب حکم خاص مقدم است يا عموم يا اطلاق آن حکم عام؟ اين بيان صاحب رياض ايشان را قانع کرده که بفرمايد به اينکه حکم جز تمسک به اجماع نيست، ما اجماع هم داريم. البته مستحضريد که تمسک به اجماع در خيلي از موارد بي‌شبهه نيست. ما نمي‌دانيم که آيا مجمعين به همين قواعد عامه تمسک کردند يا نه واقعاً اجماعي در کار است؟! ولي اگر راهي را که مرحوم صاحب رياض به عنوان نقد جلو گذاشت اين باشد، اين قابل علاج است، چرا؟ براي اينکه يک طرف ما اماره است، يک طرف ما اصل. شما مي‌گوييد در زمان اول «خرج بالدليل» ما يقين داشتيم که فور است و خيار است، در زمان ثاني شک داريم، حکم خاص را مي‌خواهيم استصحاب بکنيم. آن عموم زماني يا اطلاق زماني به شما اجازه شک نمي‌دهد. اگر شما دليلي داشتيد گفت همگاني و هميشگي، اين همگاني و هميشگي تمام اين مقاطع را شامل مي‌شود، شما در مقطع ثاني شک نداريد تا استصحاب بکنيد. اين عموم مي‌گويد که روز اول بايد لازم باشد، روز دوم لازم است، روز سوم لازم است، روز چهار لازم است. شما در روز اول به عنوان فور گفتيد «خرج بالدليل»، در روز دوم شک نداريد تا استصحاب بکنيد؛ شما با داشتن دليلي که مي‌گويد اين حکم هميشگي است، چه شکي داريد تا استصحاب بکنيد؟!

بنابراين اين بيان مرحوم صاحب رياض(رضوان الله عليه) نمي‌تواند يک بيان علمي باشد. الآن اجماعي در مسئله هست حرفي نيست. تعبير بعضي از بزرگان اين است که «عندنا»، نقل خلاف هم نشد البته، تا ما بگوييم فلان کس يا فلان شخص خلاف گفته، همه‌شان مي‌گويند اتفاق است. اما حالا جزم داشته باشيم که يک سند خاصي به نام اجماع، اين نه! و نقدي که مرحوم صاحب رياض بيان کرده که امر داير است بين تمسک به عام يا استصحاب حکم خاص، نه. اگر شما در عموميت عموم يا اطلاق مطلق ترديد داشته باشيد، آنوقت جا براي استصحاب حکم خاص هست؛ اما اگر فرض در اين است که اين عام، زمان را و آن مطلق، زمان را هم در بر مي‌گيرد، بنابراين ما در زمان ثاني شک نداريم.

پرسش: با توجه به آيه ﴿أَوْفُوا بِالْعُقُود﴾، نمیتوانيم عموم ازمانی بيع را ثابت بکنيم؟

پاسخ: براي اينکه اينها که حقيقت شرعيه ندارند، اينها امضاي بناي عقلاست؛ اگر جوهره عقد بيع مانند جوهره عقد اجاره نيست، اجاره زمان‌مند است، بيع زمان‌مند نيست «لدي العقلا»، چه مسلمان و چه غير مسلمان؛ وقتي گفتند به عقد بيع وفا کن و از آنطرف گفتند به عقد اجاره وفا کن؛ يعني آن زمان‌مند است، اين زمان‌مند نيست. ﴿أَوْفُوا بِالْعُقُود﴾^[10] درباره اجاره و مانند اجاره زمان‌مند است. ﴿أَوْفُوا بِالْعُقُود﴾ درباره بيع و مانند بيع که عقود دائمي هستند زمان‌مند نيست. به بيع وفا کن! بيع يک حقيقت منزه از محدوده زمان است؛ يعني دائمي است، نه بي‌زمان است، در همه زمان‌هاست.

بنابراين بين عقد اجاره که زمان‌مند است با عقد بيع که زمان‌مند نيست، عقلا فرق مي‌گذارند و شارع مقدس هم همين را امضا کرده است. مستحضريد اينها قبل از اسلام بود، بعد از اسلام هست، بعد از اسلام بين مسلمين و غير مسلمين هست، اينها جزء امضائيات شارع مقدس است و اينها زمان‌مند نيست، نه زمان‌مند نيست يعني مجرد است؛ بلکه در طول زمان هست.

بنابراين «في کل فردٍ في کل زمانٍ» همگاني و هميشگي است؛ البته اجاره اينطور نيست. عقد نکاح هم همينطور است.

بنابراين اگر ما شک داشته باشيم، جا براي استصحاب حکم خاص هست؛ اما اگر شک نداشته باشيم جا براي استصحاب حکم خاص نيست. اگر يک جايي ـ در «اصول» ملاحظه فرموديد ـ ما در هميشگي بودن آن شک داشتيم، آنوقت بله جا براي تمسک حکم آن از يکطرف، حکم به اين هم از يکطرف از راه استصحاب هست، حکم آن را استصحاب بکنيم يا حکم اين را استصحاب بکنيم؟ اگر با انقطاع موضوع عوض نشده باشد، آيا مي‌شود حکم عام را استصحاب کرد چون شک داريم؟ يا نه، فقط حکم خاص را بايد استصحاب کرد؟ اما در اينگونه از موارد، ما هيچ شکي نداريم و جا براي اشکال صاحب رياض(رضوان الله عليه) نيست. تمسک به اجماع البته درست است و اگر چنانچه عموم زماني داشته باشد يا اطلاق زماني داشته باشد، آنوقت اجماع مي‌شود مؤيد، نه دليل، براي اينکه خود همان اطلاق کافي است و شايد سند اجماع مجمعين هم همان اطلاق زماني يا اطلاق مکاني باشد.

بنابراين اينکه مرحوم صاحب جواهر دارد فوريت قيد اوست؛[11] يعني ما فوريت را از بناي عقلا و مانند آن استفاده نکرديم که يک کسي که بگويد امر مفيد فور است يا امر مفيد تراخي است، از آن راه استفاده نکرديم. اصلاً در جوهر اين خيار عيب، فوريت است، براي اينکه اگر تراخي باشد زندگي براي طرفين ضرر دارد. عيب به همان دليل که ضرر دارد خيارآور است، اگر فوري نباشد بلا تکليف باشد، ضرر به طرف مقابل هم هست. لذا مي‌گويند فوريت براي او جزء قيد اوست، قيّوم اوست و در درون او تأبيه شده است. اگر چنانچه ما اطلاق داريم چه اينکه داريم در مسئله «نکاح»، همگاني و هميشگي؛ آنوقت اجماع مي‌شود مؤيد، نيازي به اجماع نيست.

حالا ـ إن‌شاءالله ـ تفصيل آن براي روز بعد.

«و الحمد لله رب العالمين»