اعوذ بالله من الشيطان الرجيم

بسم الله الرحمن الرحيم

مسئله ششم از مقصد اول که درباره حرمت آميزش دختر قبل از بلوغ بود؛[1] يعني قبل از اينکه نُه سال او تمام بشود ـ بعضي از مناطق ممکن است يک رشد زودرسي داشته باشند ـ اگر آميزش صورت پذيرفت اين کار حرام است و اگر إفضا شد احکام فراواني دارد. آنچه که از مجموعه اين چند طايفه نصوص به دست مي‌آيد، بخشي مربوط به حکم تکليفي است و بخشي هم مربوط به حکم وضعي. اولاً اين کار حرام است؛ يعني آميزش دختري که به عقد درآمده؛ حالا يا به عقد دائم يا به عقد منقطع که نُه سال او تمام نشده اين کار حرام است و اگر اين کار صورت پذيرفت و إفضا شد مطالبي که از اين چهار ـ پنج طايفه از نصوص استفاده مي‌شود عبارت از اين است که آميزش بعدي محرَّم است ولو اينکه او بالغ شده باشد، اين معارض ندارد. طايفه ثانيه ضمان را براي اين شخص ثابت مي‌کند که اين مرد ضامن است. طايفه ثالثه اين ضمان را مشخص مي‌کند که فرمود ديه کامل يک زن هست که نصف ديه مرد است. طايفه چهارم اين ديه را همان أرش مي‌داند که بايد اين زن را أمه فرض کرد، اولاً؛ ساملةً قيمت بشود، ثانياً؛ مفضاةً قيمت بشود، ثالثاً؛ و تفاوت بين اينها گرفته بشود، اين مي‌شود أرش. پس غرامتي که مرد بايد بپردازد طبق بعضي از اين نصوص همان ديه کامله است و طبق برخي از نصوص أرش است. أرش هم به اين است که اين دختر را أمه فرض بکنند؛ وگرنه حُرّه که قيمتي ندارد، فوق قيمت است، بعد از اينکه او را أمه فرض کردند بگويند اگر سالم بود چقدر مي‌ارزيد؟ حالا که إفضا شده است چقدر مي‌ارزد؟ تفاوت بين اين دو قيمت را أرش مي‌نامند و اين أرش را اين مرد بايد بپردازد.

در بين اين مطالب آن حکم تکليفي معارض ندارد؛ آميزش قبل از بلوغ حرام است و اگر إفضا بشود بعد از بلوغ هم حرام است، اين معارض ندارد. اصل ضمان معارض دارد که ظاهر بعضي از روايات اين است که اگر چنانچه طلاق نداد و همين‌طور نگه داشت، ضامن نيست و غرامتي نمي‌پردازد و اگر خواست طلاق بدهد و طلاق داد بايد غرامت بپردازد. اين معارض است که اصل ضمان تفصيل داده بشود بين صورت طلاق و غير طلاق. طايفه ديگر که غرامت را مشخص مي‌کند مي‌گويد ديه کامل است، طايفه ديگر اين غرامت را أرش مي‌داند.

جمع بين دو طايفه‌اي که مربوط به غرامت است، اينها از سنخ عام و خاص يا مطلق و مقيد نيستند تا يکي مخصص يا مقيد ديگري باشد، اينها متباينان هستند يکي مي‌گويد ديه، يکي مي‌گويد أرش. چون معارض هستند و متباين هستند و جمع عرفي ندارند، بايد به مرجّحات مراجعه کرد. يکي از مهم‌ترين مرجّحات عرض بر فقه ديگران است. چون فقه رايج آنها اين غرامت را همان أرش مي‌دانستند، اين روايت‌هاي أرش حمل بر تقيه مي‌شود، چه اينکه معروف بين اصحاب ما(رضوان الله عليهم) همين است؛ کسي از اصحاب به اين غرامت أرشي فتوا نداد. پس اين روايت‌هايي که مي‌گويد بايد أرش داد، اين منتفي است و اين از صحنه خارج مي‌شود. مي‌ماند آن اطلاق و تقييد؛ روايتي که مي‌گويد اين مرد «بالقول المطلق» ضامن است و روايتي که مي‌گويد اگر طلاق داد غرامت بايد بپردازد و اگر طلاق نداد غرامت نيست.

پرسش: ...

پاسخ: آن ديگر از بحث ما بيرون است. اگر خسارتي در حدّ إفضا وارد شد اين است، چه اينکه اگر إفضا به غير نکاح بود هم الآن فروع بعدي دارد که ـ به خواست خدا ـ اشاره مي‌شود؛ اگر در حدّ إفضا نباشد ديگر اين غرامت نيست، ممکن است مشمول اطلاق اصل ضمان بشود که خسارت باشد؛ مثلاً به عقلا مراجعه مي‌کند ببيند که درمان اين چقدر است؟ آن تحديد ضمان به ديه، اين معارض ندارد، براي اينکه آن حمل بر تقيه شد؛ اما اطلاق اين ضمان چه طلاق بدهد چه طلاق ندهد ضامن است، با آن تفصيلي که از بعضي از نصوص يا بعضي از فقره‌هاي روايت استفاده مي‌شود که اگر طلاق داد بايد غرامت بپردازد و اگر طلاق نداد «لا شيء عليه»؛ اينها جمع عرفي دارند و آن اطلاق و تقييد است. در فضاي قانون‌گذاري، در دستگاه عقلاني جامعه بين عام و خاص تعارض نمي‌بينند، بين مطلق و مقيد تعارض نمي‌بينند، يک تعارض ابتدايي است و فوراً عام را بر خاص حمل مي‌کنند، مطلق را بر مقيد حمل مي‌کنند، اين تعارض ابتدايي است؛ لکن اين‌جا چون معلّل است و خسارت واقع شده و تعليل مانع از آن است که ما اطلاق را بر تقييد حمل بکنيم. بعضي از مطلقات هستند که آبي از تقييد هستند، بعضي از عمومات‌اند که آبي از تخصيص‌ هستند. اين اطلاق يا عموم آبي از تخصيص است؛ چون هم امر عقلاني است و عقلائي است و هم با تعليل سازگار نيست. بنابراين نمي‌شود گفت به اينکه اگر طلاق داد بايد خسارت بپردازد و اگر طلاق نداد خسارتي نيست؛ چون اگر زوجه اوست در هر دو حال اين کار براي او جايز است، هميشه هم اين‌طور بود يا طلاق مي‌دهد يا نمي‌دهد؛ اما حالا اين خسارت عظيم مبتني بشود بر اينکه اگر طلاق نداد خسارتي در کار نباشد و اگر طلاق داد خسارتي باشد، اين جمع عرفي نيست، اين با آن تعليل سازگار نيست، اين يک؛ و ثانياً اين روايت هم مورد عمل اصحاب واقع نشده؛ يعني معروف بين اصحاب(رضوان الله عليهم) هم برخلاف اين است، قائل‌اند به اينکه ضمان است مطلقا؛ چه طلاق بدهد چه طلاق ندهد.

يک فتوايي از جناب إبن جنيد نقل شده است که اگر ايشان بخواهد از اين روايت استفاده کند بايد بعکس فتوا بدهد. آن فتوا اين است که اگر خواست طلاق بدهد صحت طلاق متوقف بر پرداخت غرامت است؛ اگر غرامت را داد مي‌تواند طلاق بدهد و اگر غرامت را پرداخت نکرد نمي‌تواند. اين فتوايي است که از جناب إبن جنيد نقل شده است.[2] ظاهراً از همين روايت استفاده کردند.

نقد بزرگان فقهي که يکي‌ از آنها مرحوم صاحب جواهر است، اين است که اگر سند شما همين روايات باشد، اين روايت بعکس دلالت دارد؛ روايت مي‌گويد اگر طلاق داد بايد غرامت بپردازد، نه اينکه اگر غرامت پرداخت کرد مي‌تواند طلاق بدهد؛ و به عبارة اُخري غرامت متفرّع بر طلاق است، نه طلاق متوقف بر غرامت. اگر از اين روايت و مانند آن خواستيد استفاده کنيد روايت دارد که اگر «أَمْسَكَهَا» نگه داشت «فَلَا شَيْ‏ءَ عَلَيْه‏» و اگر «طَلَّقَهَا» بايد غرامت بپردازد. اين روايت‌ها گفتند غرامت متوقف بر طلاق است، نه صحّت طلاق متوقف بر پرداخت غرامت.

مطلب ديگر از اين فروع زير مجموعه آن است که اين آميزش از زوج باشد، بيگانه نه! فرق ندارد که اين زوجيت دائم باشد يا منقطع. برخي‌ها گفتند اين در عقد دائم است در عقد منقطع نيست، چرا؟ چون در همين صحيحه حلبي يا مانند آن دارد که اگر طلاق داد بايد غرامت بپردازد، اگر طلاق نداد و نگه داشت غرامتي نيست. طلاق در عقد دائم است در عقد منقطع که نيست؛ پس حکم در زوجيت دائم است.[3]

اين استدلال ناتمام است؛ چون خود حضرت منوط نکرده اصل اين کار را به عقد دائم، به عنوان تمثيل ذکر شده است نه تعيين. اگر فرمود طلاق داد بايد غرامت بپردازد و طلاق نداد غرامت نيست، معناي آن اين نيست که اين حکم مخصوص زوجيت دائم و عقد دائم است، اين را به عنوان مثال ذکر کرده است، وگرنه صدر بحث يک اصل کلي است؛ اين تمثيل توان آن را ندارد که آن صدر کلي را مقيد کند به عقد منقطع. ما يک تمثيل داريم و يک تعيين؛ آن‌جا که مثال است که تعيين نيست، آن‌جا که مثال است به عنوان «أحد المصاديق» است. بنابراين فرقي بين عقد دائم و منقطع نيست. اينکه دارد «إمرأته»، «زوجته» اينها مطلق است و اگر فرمود «طَلَّقَها» اين را در اصل مسئله ذکر نکرد که اگر زوجه دائم بود کذا، اين را به عنوان مثال ذکر کرده است.

پرسش: ...

پاسخ: در اصول ملاحظه فرموديد که کثرت افراد که باعث انصراف نيست، آن کثرت استعمال است که باعث انصراف است، وگرنه کثرت افراد و قلّت افراد به يکي منصرف باشد از ديگري منصرف باشد که باعث نمي‌شود. قلّت وجود باعث انصراف نيست، قلّت استعمال باعث انصراف است. آن روزگار که جائز بود عقد منقطع را عمل بکنند متعه بود، دائم بود، منقطع بود فرق نمي‌کرد؛ لذا فتوا اين است، فتوا آن وقتي که مي‌خواست مستقر بشود «إستقر علي مطلق الزوجية»؛ چه دائم باشد چه غير دائم. اگر چنانچه زوجه شد، إمرأه شد اين حکم بار است.

حالا بايد برسيم به آن فرع که آيا آن جمله را مي‌شود حمل کرد بر حکم تکليفي يا نه؟ اين فروع جزئي که زير مجموعه اين بحث است اينها تمام بشود. اين زن با اين إفضا از زوجيت بيرون نمي‌آيد، زوجه اوست و جميع آثار زوجيت بر او بار است، به استثناي حرمت آميزش. اگر آميزش صورت پذيرفت در حال إفضا که آميزش حرام است، اين حدّ زنا ندارد که در بحث قبل هم اشاره شد. مواردي هست که آميزش مرد نسبت به زن حرام است ولي حدّ ندارد؛ در حال حيض اين‌چنين است، در حال نفاس اين‌چنين است، در حال صوم اين‌چنين است، در حال احرام اين‌چنين است، در همه موارد آميزش حرام است، ولي حدّ ندارد. اين‌جا هم زوجه اوست، آميزش با او حرام است ولي حدّ ندارد.

فرع ديگر اين است که چون زوجه هست قبل از طلاق جميع آثار زوجيت بار مي‌شود يکي از آنها توارث است، ارث مي‌برند از يکديگر، چه اينکه نفقه هم هست؛ منتها حالا اگر طلاق داد باز سخن از آن هزينه و اجراء و مستمري هست که فرمود «عَلَيْهِ الإجْرَاء»[4] يا «لها الاجراء»؛ يعني مستمري را بايد بپردازد. غرض اين است که اگر زوجيت هست احکام بار است. إفضا باعث سلب عنوان زوجيت نيست؛ لذا مي‌گويند به اينکه اگر با اين همسر چهار همسر هست، بخواهد پنجمي را به عنوان عقد دائم به عقد در بياورد حرام است. عقد خامس حرام است، چون اين زوجه است هنوز، يکي از ازواج است. بخواهد با خواهر او ازدواج کند جمع بين أختين است و حرام است. بخواهد با خواهرزاده يا برادرزاده او بدون اذن او ازدواج کند حرام است. جميع احکام زوجيت بر او بار است از امور مالي و از احکام فقهي ديگر. حتي در جريان غصب هم گفتند که حق مقاسمه او محفوظ است، گرچه آميزش با او حرام است؛ اما اين تقسيم بين همسرها، تنها براي آميزش نيست؛ اين براي آن است که اصول خانوادگي محفوظ باشد، حقوق افراد محفوظ باشد، مؤانست محفوظ باشد، مرافقت محفوظ باشد، موافقت محفوظ باشد. اين تقسيم را براي اين گذاشتند تنها براي آميزش که نيست؛ لذا در آن هفته‌اي که اين زن در حال عادت است يا در حال نفاس است که آميزش با او حرام است «حق القسم» او محفوظ است. اين «حق القسم» تنها براي مسئله نکاح و آميزش نيست، براي حفظ حدود خانوادگي است و انس با آنهاست، ادب با آنهاست و محبت با آنهاست. بنابراين همه اين احکام را که شما رصد مي‌کنيد مي‌بينيد همه احکام زوجيت بار است، فقط مسئله آميزش است که محرَّم است.

اينها فروع جزئي است که بعضي‌ها هم باز ممکن است از همين قبيل فروع بيايد. عمده جمع بين اين طايفه است که يک طايفه مي‌گويد اگر اين زن عيب کرد ضامن است و اگر عيب نکرد ضامن نيست. اگر چنانچه اين آميزش به مادون الإفضا باشد، مشمول اين نصوص است، چرا؟ براي اينکه اين ندارد که اگر إفضا شد ضامن است، دارد اگر عيب کرد ضامن است، امر «يدور مدار»؛ آن وقت اين مي‌شود اصل کلي در مسئله که اگر به نحوي از أنحا اين دختر آسيب ديد اين مرد ضامن است. آن‌گاه مسئله إفضا «أحد أمثلة العيب» است؛ وگرنه چيزي که مطلقا تقييد نمي‌کند، «فإن عابت ضمن»؛ اگر اين دختر عيب کرد اين مرد ضامن است، چيزي جلوي اين اطلاق را نمي‌گيرد. اگر يک آسيب طبّي اين دختر ديد اين مرد ضامن است و اگر چنانچه نصوصي دارد که اگر إفضا شد بايد ديه بپردازد اينها مثبتين‌اند، اينها که معارض هم نيستند؛ اينکه نمي‌گويند عيب فقط منحصر در إفضاست. پس اين مي‌شود اصل کلي و حاکم در مسئله. هر جا براي اين عيب غرامت خاص معين کرده‌اند «يؤخذ به»، هر جا قيمت خاص معين نکردند «يرجع إلي بناء العقلاء». اين «عَلَي الْيَدِ مَا أَخَذَتْ حَتَّي تُؤَدِّيَ»[5]‌ تنها غصب که نيست؛ هر کسي مال مردم را، حق مردم را از بين برد ضامن است «من اتلف مال الغير فهو له ضامن».[6] اگر مال مردم را از بين ببرد ضامن است، ولي بدن مردم را از بين ببرد ضامن نيست؟! اينها ضمان يد مي‌آورد؛ يعني مثل و قيمت. حالا چيزي مثل و قيمت نداشت خسارت داشت، خسارت را بايد جبران بکنند. پس اصل کلي ضمان است «فإن عابت ضمن الزوج». اگر آن عيب إفضا بود، غرامت را ضامن است و اگر مادون إفضا بود خسارت‌هاي درمان و مانند آن را ضامن است.

 غرض اين است که اصل اوّلي ضمان است؛ هر آسيبي که به اين دختر برسد اين مرد ضامن است، «فإن عابت ضمن» اين اصل کلي است. آن‌جا که مي‌گويد اگر إفضا شد بايد غرامت بدهد «فَعَلَی الْإِمَامِ أَنْ يُغَرِّمَهُ دِيَتَهَا»[7] اينکه معارض آن نيست، چون اينها مثبتين‌اند. يکي از مصاديق عيب إفضاست در آن حالت بايد ديه بپردازد. مصاديق‌ فراواني هم دارد، در برابر آنها اگر نص خاص داشتيم که برابر نص خاص عمل مي‌شود و اگر نص خاص نداشتيم برابر بناي عقلاء و ارجاع عقلاء عمل مي‌شود، اينها جزء قراردادها و امضائات عرفي است؛ يعني بناي عقلاء آن را امضا مي‌کند که اگر خسارت ببيند درمان او را بايد بپردازد و مانند آن. اگر چنانچه اين کار انجام گرفت و إفضا شد، آميزش بعدي مي‌شود محرَّم. اگر زوج فهميد که اين إفضا شد و حکم إفضا را هم مي‌داند، حرمت آن بالفعل است. اگر متوجه نشد که إفضا شد حرمتي ندارد، چون جاهل بالموضوع است. اگر متوجه شد که إفضاست؛ ولي حکم آن را نمي‌داند «جهلاً قصورياً لا تقصيرياً» باز هم معذور است. اگر حکم را مي‌داند موضوع را نمي‌داند باز معذور است؛ ولي اگر موضوع را مي‌داند حکم را مي‌داند يا اگر نمي‌داند جاهل مقصِّر است، با حفظ همه شرائط معذور نيست. اگر تعذير بايد بشود تعزير است و اگر عذاب قيامت بايد بشود عذاب قيامت است که مسئله ديگر است.

عمده آن است که اين روايتي که مي‌گويد: «وَ إِنْ أَمْسَكَهَا ... فَلَا شَيْ‏ءَ عَلَيْه»، اين چه مي‌خواهد بگويد؟ ببينيد! اين فقهاي بزرگ مخصوصاً مرحوم صاحب جواهر خودشان را به هر آبي که باشد مي‌زنند تا آن اصل کلي را حفظ بکنند. دارد به اينکه اگر چنانچه امساک نکرد و اين زن را نگه نداشت و طلاق داد «فَعَلَی الْإِمَامِ أَنْ يُغَرِّمَهُ دِيَتَهَا» و اگر چنانچه امساک کرد و طلاق نداد «فَلَا شَيْ‏ءَ عَلَيْه». ايشان مي‌خواهند بفرمايند به اينکه محور اصلي اين تفصيل حکم وضعي است نه حکم تکليفي، براي اينکه دارد اگر اين کار را کرد «فَعَلَی الْإِمَامِ أَنْ يُغَرِّمَهُ دِيَتَهَا» و اگر چنانچه طلاق داد «فَلَا شَيْ‏ءَ عَلَيْه»؛ يعني ديه ندارد؛ نه حکم تکليفي که معصيت نکرده است. گرچه در بعضي از تعبيرات مرحوم صاحب جواهر براي اينکه يک جمعي بکند که به جمع تبرّعي شبيه است؛ نظير جمع‌هايي که خود مرحوم شيخ طوسي در کتاب استبصار بين دو روايت جمع مي‌کند جمع ابتدايي زودگذر تبرّعي است که اگر به کتاب فقهي آمده، به نهايه آمده يا به مبسوط آمده، هرگز چنين جمعي را نمي‌پذيرد. اين جمع ابتدايي تبرّعي در استبصار فراوان است که موقتاً بين اينها جمع بشود، اين به جمع ابتدايي شبيه‌تر است؛ وگرنه محور اصلي روايت اين است که «فَعَلَى الْإِمَامِ أَنْ يُغَرِّمَهُ دِيَتَهَا وَ إِنْ أَمْسَكَهَا ... فَلَا شَيْ‏ءَ عَلَيْه‏»؛[8] يعني ديه ندارد. ايشان در اين فرض که حکم وضعي است و قابل حمل بر حکم تکليفي نيست، گرچه در بعضي از تعبيرات خود دارد که ما بتوانيم خبرين را حمل بر حکم تکليفي بکنيم؛ ولي روي اين قسمت مستقرّ هستند که محور اصلي حکم وضعي است.[9]

حالا چگونه مي‌شود فرض کرد که اين شخص ضامن نباشد؟ مطلقات که مي‌گويد که «فإن عابت ضمن»، تفسير هم دارد که «فَعَلَی الْإِمَامِ أَنْ يُغَرِّمَهُ دِيَتَهَا»؛ براي اينکه معلوم بشود او مسئول است؛ حالا اين حکم حکومتي است يا حکم قضايي است؟ امام «بما أنّه حَکَم» اين کار را مي‌کند؟ امام «بما أنّه حاکم» اين کار را مي‌کند؟ «حاکم» يعني حاکم! که هيچ ارتباطي با «حَکَم» ندارد، کاري به دستگاه قضا ندارد، «حَکَم» يعني «قضا». امام «بما أنه حاکمٌ» هيچ يعني هيچ! اينکه مي‌گوييم هيچ، با اينکه صدها ارتباط بين اينها هست در آن دقائق بايد گفت هيچ؛ الآن شما ببينيد اين رگ‌هاي ظريف قلب صدها پيوند باهم دارند، با هم دارند کار مي‌کنند؛ اما وقتي يکي از اين رگ‌هاي ظريف بسته شد آن پزشک دقيق مي‌گويد هيچ ارتباطي با آن رگ بعدي ندارد من بايد اين را عمل بکنم، با اينکه اينها صدها کار را با هم انجام مي‌دهند. در جريان رگ‌هاي چشم، پرده‌هاي چشم با اينکه صدها کار را با هم انجام مي‌دهند؛ اما وقتي پزشک دقيق مي‌بيند که آن رگ در چشم بسته است، مي‌گويد هيچ ارتباطي با رگ ديگر ندارد؛ يعني من اين را بايد معالجه کنم. «حَکَم» يعني حَکَم، مربوط به دستگاه قضاست، بيّنه مي‌خواهد، شاهد مي‌خواهد؛ «حاکم» يعني سياست‌مدار و زعيم مملکت، اگر بر او ثابت شد چنين حکمي مي‌کند. آيا اينکه فرمود: «فَعَلَى الْإِمَامِ أَنْ يُغَرِّمَهُ دِيَتَهَا»، اين به عنوان حکم حکومتي است حاکم بايد اين کار را بکند، يا نه حاکم به عنوان مجري است؛ اين کار ديه دارد، مجازات دارد، غرامت دارد، غرامت او هم ديه است، حاکم هم مجري است؟ ظاهراً اين دومي را مي‌خواهد بگويد، حاکم مجري است ديه‌ او را بايد بگيرد و بپردازد «فَعَلَی الْإِمَامِ أَنْ يُغَرِّمَهُ دِيَتَهَا»؛ حالا اگرطلاق نداد و نگه داشت به چه دليل اين ساقط بشود؟ مرحوم صاحب جواهر به اين تب و تاب افتادند که اين از باب صلح است يا از جهات ديگر است، به هر حال حق مسلّم اين زن هست و تا او اسقاط نکند ساقط نمي‌شود؛ به چه دليل اين ديه ساقط بشود؟ اصرار دارند. آن‌گاه مي‌فرمايد بعضي از فقها گفتند به اينکه اگر چنانچه شما بخواهيد اسقاط کنيد، صلح کنيد، اين صلح مشروع نيست؛ شما حمل کرديد بر صلح، بگوييد اسقاط کن يا رايگان عفو بکند، يا مصالحه بکن، حق مسلّم اين زن است مي‌خواهد مصالحه بکند؛ حالا که مي‌خواهد مصالحه بکند اين عقد است، عقد هم که کلامي است که باعث نقل و انتقال است، اگر مخالف شرع باشد اين صلح ممضا نيست. اين صلح مخالف با شرع است، چرا؟ براي اينکه اگر در متن عقد نکاح چنين شرطي بشود که اگر إفضا شد مرد چيزي بدهکار نباشد، اين شرط برخلاف مقتضاي عقد است، يک؛ چون برخلاف مقتضاي عقد است شارع امضا نمي‌کند، دو؛ پس اسقاط حق إفضا يک امري است که شارع امضا نمي‌کند، سه؛ چيزي را که شارع امضا نمي‌کند شما چگونه مي‌توانيد صلح کنيد؟! چهار؛ اين توهّم برخي‌هاست. نقد مرحوم صاحب جواهر اين است که صغراي اين ممنوع است، کبراي اين ممنوع است. چه کسي گفته که اگر شرط بکند که اگر إفضايي صورت گرفت اين بدهکار نيست؟! يک وقت است شما مي‌خواهيد بگوييد که اگر چنين چيزي اتفاق افتاد چنين حکمي نباشد، بله اين شرط خلاف شرع است.

شما در بحث خيارات ملاحظه فرموديد آن‌جايي که شرط سقوط خيار مجلس مي‌کنند دوتا بيان است؛ اگر کسي شرط بکند که ما بيع مي‌کنيم به اين شرط که اين بيع خيار مجلس نياورد، اين برخلاف شرع است، چون شارع مي‌فرمايد «الْبَيِّعَانِ بِالْخِيَارِ مَا لَمْ يَفْتَرِقَا»[10] بيع خيار مجلس مي‌آورد، نياورد يعني چه؟! اگر کسي شرط بکند که اگر من اين کالا را خريدم اين عيب پيدا شد و معيب بود، اين عيب خيار نياورد، اين خلاف شرع است؛ مغبون شدم خيار نياورد، اين خلاف شرع است، چون شارع مي‌گويد «عند الغبن»، «عند العيب» اين خيار مي‌آورد و خود عقد تمام الموضوع است براي استقرار خيار «الْبَيِّعَانِ بِالْخِيَارِ مَا لَمْ يَفْتَرِقَا»؛ اما اگر شرط بکنند که وقتي ما بيع کرديم و براي طرفين ما خيار مجلس محقق شد، اين خيار مجلس آمده ساقط بشود، چون حق ماست؛ اين سقوط بعد از ثبوت است، اين عيب ندارد. اگر کسي شرط بکند در متن عقد نکاح که اگر إفضا شد اين حکم اصلاً نيايد، بله اين شرط خلاف شرع است و ذيل «الْمُؤْمِنُونَ عِنْدَ شُرُوطِهِمْ»[11] مي‌گويد إلا شرطي که «حلل حرام الله و حرّم حلال الله» بله اين خلاف شرع است؛ اما اگر حوزه شرط اين باشد شرط بکنند که اگر افضا شد آن حق مسلّم به نام ديه بيايد و از طرف ما ساقط بشود که سقوط بعد از ثبوت است، نه عدم ثبوت، نه اينکه اين حق نيايد؛ حق به دست ما نيست، حق به دست شارع است که مي‌گويد مي‌آيد؛ اما چون حق ماست ما مي‌توانيم ساقط کنيم. اين اسقاط بعد از ثبوت است، نه جلوي ثبوت را گرفتن. گرچه اين تحليل در فرمايش صاحب جواهر نيست؛ ولي مي‌فرمايد که ما قبول نداريم که اين برخلاف شرع است. و ثانياً اگر شرطي برخلاف يک عقد بود و با آن عقد ناهماهنگ بود و از اين جهت برخلاف شرع است، در ضمن عقد ديگر اين کار را مي‌کنند، مخالف مقتضاي آن عقد که نيست. اگر يک شرطي مخالف مقتضاي اين عقد بود در ضمن اين عقد نفوذي ندارد؛ اما در ضمن عقد ديگر چطور؟ صلحِ حق که مخالف شرع نيست. اين حق مسلّم زوجه است مي‌تواند اسقاط کند؛ هم «بلا عوض» اسقاط کند هم «مع العوض» اسقاط کند. پس اين توهم که ما نمي‌توانيم اين را مورد صلح قرار بدهيم اين درست نيست، بلکه مي‌شود اين را صلح کرد، مي‌شود ثمن يک چيزي ديگر قرار داد، مشخص که باشد راه دارد.

عمده بررسي اين متن است ملاحظه بفرماييد! ايشان روي اين متن خيلي تکيه مي‌کنند؛ وسائل، جلد بيستم، صفحه 493 باب 34 از ابواب «مَا يَحْرُمُ بِالْمُصَاهِرَة» ـ که اين روايت چند بار خوانده شد ـ روايت اوّل که مرحوم صدوق(رضوان الله عليه) نقل مي‌کند اين است: «مُحَمَّدُ بْنُ عَلِيِّ بْنِ الْحُسَيْنِ بِإِسْنَادِهِ عَنِ الْحَسَنِ بْنِ مَحْبُوبٍ عَنْ أَبِي أَيُّوبَ عَنْ حُمْرَان‏» که روايت معتبر و صحيح است.

پرسش: ...

پاسخ: با وليّ خود، با هر کسي که ﴿بِيَدِهِ عُقْدَةُ النِّكاح‏﴾[12] است. اگر وليّ اوست همان‌طوري که اصل تزويج را به عهده گرفته، شئون او را بايد به عهده بگيرد؛ البته شرائط را رعايت بکند، غبطه مولّي عليه بايد ملحوظ بشود. وقتي اصل ازدواج را وليّ به عهده دارد، شئون مربوطه به آن عقد را هم وليّ به عهده دارد؛ منتها در همه موارد وليّ يا بايد غبطه مولّي عليه را در نظر بگيرد يا حداقل زيان او را در بر نداشته باشد.

روايت اوّل باب 34 که معتبر هم هست حمران مي‌گويد از وجود مبارک امام صادق(سلام الله عليه) رسيده است «سُئِلَ عَنْ رَجُلٍ تَزَوَّجَ جَارِيَةً بِكْراً لَمْ تُدْرِكْ»؛ از وجود مبارک حضرت سؤال کردند که يک جاريه‌اي است، دختري است باکره است و هنوز نُه سال او تمام نشده ـ آن سرزمين، سرزميني بود که رشد زودرسي داشتند ـ «فَلَمَّا دَخَلَ بِهَا اقْتَضَّهَا فَأَفْضَاهَا»؛ او افضا شده است، حضرت فرمود: «إِنْ كَانَ دَخَلَ بِهَا حِينَ دَخَلَ بِهَا وَ لَهَا تِسْعُ سِنِينَ»، اين «فَلَا شَيْ‏ءَ عَلَيْهِ»؛ يعني اين غرامت و ديه و اينها نيست؛ اما آن مطلقا که اگر عيبي شد ضامن هست گرچه مال قبل از بلوغ است، ولي بعيد نيست که اين‌گونه از موارد را شامل بشود، چون به هر حال خسارت است. «وَ إِنْ كَانَتْ لَمْ تَبْلُغْ تِسْعَ سِنِينَ»؛ به نُه سال نرسيد يا به نُه سال رسيد؛ اما نُه سال او تمام نشد، «أَوْ كَانَ لَهَا أَقَلُّ مِنْ ذَلِكَ بِقَلِيلٍ حِينَ دَخَلَ بِهَا فَاقْتَضَّهَا فَإِنَّهُ قَدْ أَفْسَدَهَا وَ عَطَّلَهَا عَلَى الْأَزْوَاجِ». ببينيد اين تعليل بين قبل از بلوغ و بعد از بلوغ فرق نمي‌گذارد، پس معلوم مي‌شود که در نحوه ديه فرق است، در نحوه خسارت فرق است؛ اگر قبل از بلوغ بود ديه کامل دارد و اگر بعد از بلوغ بود شايد به ارجاع عقلاء خسارت‌هاي درماني و مانند آن داشته باشد. «وَ إِنْ كَانَتْ لَمْ تَبْلُغْ تِسْعَ سِنِينَ أَوْ كَانَ لَهَا أَقَلُّ مِنْ ذَلِكَ بِقَلِيلٍ حِينَ دَخَلَ بِهَا فَاقْتَضَّهَا فَإِنَّهُ قَدْ أَفْسَدَهَا وَ عَطَّلَهَا عَلَى الْأَزْوَاجِ» او را از حيثيت زن بودن انداخت. «فَعَلَی الْإِمَامِ أَنْ يُغَرِّمَهُ دِيَتَهَا»، نه «للإمام بل علي الإمام»؛ امام موظف است که ديه او را تأمين کند؛ يعني مرد را وادار کند که ديه اين زن را بپردازد. «وَ إِنْ أَمْسَكَهَا وَ لَمْ يُطَلِّقْهَا»؛ اگر اين شوهر اين دختر را که إفضا شده است نگه داشت و طلاق نداد «حَتَّی تَمُوتَ»، «فَلَا شَيْ‏ءَ عَلَيْه‏».[13] اصرار مرحوم صاحب جواهر اين است که محور اصلي اين صحيحه، حکم وضعي است. ما بخواهيم اين «فَلَا شَيْ‏ءَ عَلَيْه» را به حکم تکليفي بزنيم، با وحدت سياق سازگار نيست. ما اگر روايتي را بخواهيم معنا کنيم بايد با سباق، يک؛ سياق، دو؛ روايت را بفهميم. «سباق» همين تبادلي که در اصول مي‌گويند؛ يعني «ما ينسبق إلي الذهن»؛ «سياق» قبل و بعد آن است. اين دو عامل باعث صحت استظهار از روايت است. ايشان اصرار دارد که محور اين بحث حکم وضعي است و حق هم با ايشان است. در بخشي از کلماتشان به عنوان گذرا مي‌فرمايند که ممکن است ما اين خبرين را حمل بر حکم تکليفي بکنيم؛ اما روي آن مستقر نيستند. در اين‌جا فرمود به اينکه «فَلَا شَيْ‏ءَ عَلَيْهِ» اين‌جاست که مرحوم صاحب جواهر مي‌فرمايد که حتماً يا صلح کردند عوضي گرفتند، چيزي گرفتند. معناي «أَمْسَكَهَا» اين نيست که جائز است اگر نگه داشت «فَلَا شَيْ‏ءَ عَلَيْه»، اگر نگه داشت آيا مي‌تواند نگه بدارد يا نه؟ اگر کسي خواست بگويد نگهداري او جائز است او بايد با نظير روايت سوم سخن بگويد.

 روايت سوم اين است که از وجود مبارک امام باقر(سلام الله عليه) است که «فِي رَجُلٍ اقْتَضَّ جَارِيَةً يَعْنِي امْرَأَتَهُ فَأَفْضَاهَا قَالَ عَلَيْهِ الدِّيَةُ إِنْ كَانَ دَخَلَ بِهَا قَبْلَ أَنْ تَبْلُغَ تِسْعَ سِنِينَ قَالَ وَ إِنْ أَمْسَكَهَا وَ لَمْ يُطَلِّقْهَا فَلَا شَيْ‏ءَ عَلَيْه‏»[14] اين تقريباً کالصريح است در حکم وضعي، بعد حکم تکليفي را با يک جمله تخييري فرمود: «إِنْ شَاءَ أَمْسَكَ وَ إِنْ شَاءَ طَلَّق‏» اين حکم تکليفي است. اما اگر نگه داشت، نگهداري او جائز است يا نه؟ معلوم مي‌شود که مفروغ گرفته که نگهداري او جائز است. پس نمي‌شود گفت اين در صدد بيان حکم تکليفي است؛ اگر نگه داشت جائز است، اين را که نمي‌شود گفت! اگر نگه داشت ديه ندارد، نه اينکه اگر نگه داشت جائز است! اگر بخواهد بفرمايد نگهداري جائز است، بايد نظير روايت سه بفرمايد مختار است مي‌خواهد نگه بدارد مي‌خواهد نگه ندارد.

مطلب بعدي که راجع به مستمرّي بودن داشت، روايت چهارم اين باب بود «عَنِ ابْنِ أَبِي عُمَيْرٍ عَنْ حَمَّادٍ عَنِ الْحَلَبِيِّ عَنْ أَبِي عَبْدِ اللَّهِ عَلَيه السَّلام» دارد «سَأَلْتُهُ عَنْ رَجُلٍ تَزَوَّجَ جَارِيَةً فَوَقَعَ بِهَا فَأَفْضَاهَا قَالَ عَلَيْهِ الْإِجْرَاءُ عَلَيْهَا مَا دَامَتْ حَيَّةً»[15] اين کاري به نفقه ندارد، تا اين زن زنده است بايد نفقه او را بپردازد. خيلي فرق است بين نفقه زوجه و نفقه فرزندان؛ نفقه فرزندان يک حکم تکليفي است که بر پدر واجب است که نفقه عمودين را بپردازد؛ پدر و مادر خود و فرزندان خود را تأمين کند، بر آنها واجب تکليفي است و اگر نداد اين‌طور نيست که ضامن باشد؛ ولي بر مرد واجب است که نفقه زن را بپردازد حکم وضعي است؛ يعني اگر نداد ضامن است او مي‌تواند محکمه شکايت کند و بگيرد. اما اين‌جا آيا از سنخ نفقه است يا نه، نفقه نيست انفاق آن واجب است؟ آن‌جا که فرمود: «و عليه الإنفاق» استفاده حکم وضعي آسان نيست. آن‌جا که فرمود: «وَ عَلَيْهِ النَّفَقَة»[16] ظهور در حکم وضعي دارد؛ يعني اين مال به عهده اوست، تا زنده است هست و اگر مُرد از ذمه به عين تعلق مي‌گيرد در صورتي که آن شخص باشد، آن طلبکار باشد؛ اما اگر فرمود «انفقوا» انفاق واجب است نه نفقه يا فرمود «اطعموا» اطعام واجب است نه طعام. ببينيد اين تعبيرات که اطعام ستين واجب است يا «عليه فدية کذا»، «عليه نفقة کذا»؛ در بعضي از کفارات اطعام واجب است نه طعام، اگر نداد معصيت کرد، نه اينکه حالا بعد از مرگ اين دَين است و از مال او بايد گرفت! اطعام واجب است. در بعضي از تعبيرات و نصوص نسبت به بعضي کفارات دارد که «فعليه مُدٌّ»؛[17] آن‌جا که دارد «مُدٌّ» يعني اين حکم وضعي است؛ يعني اين مقدار بدهکار است. آن‌جا که مي‌گويد اطعام کنيد، بيش از حکم تکليفي در نمي‌آيد. آن‌جا که مي‌گويد «عليه مُدّ کذا»؛ مثلاً در زکات فطر دارد «مُدّ کذا»، اين حکم وضعي از آن در مي‌آيد.

«و الحمد لله رب العالمين»