أعوذ بالله من الشيطان الرجيم

بسم الله الرحمن الرحيم

مرحوم علامه در قواعد بعد از آن مسائل گذشته، شش فرع را مطرح کردند[1] که مرحوم صاحب جواهر(رضوان الله تعالي عليه) آنچه که در بين فروع شش‌گانه قبلاً مطرح نشده بود، در بخش پاياني مبحث «تدليس» ذکر کردند.[2] هشت مسئله از مسائل را خود مرحوم محقق در شرايع ذکر کرد[3] و چهار مسئله از آن مسائل شش‌گانه قواعد را مرحوم صاحب جواهر از نُه و ده و يازده و دوازده ذکر مي‌کنند که آن مسائل تا مسئله يازده مطرح شد.

 اما مسئله دوازدهم اين است که فرمود: «المسألة الثانية عشر: قال في القواعد: لو انتسب إلى قبيلة فبان من غيرها أعلي أو أدون من غير شرط، فالأقرب أنه لا فسخ و كذا المرأة؛ نعم لو شرط أحدهما علي الآخر نسباً فظهر من غيره كان له الفسخ لمخالفة الشرط و كذا لو شرط بياضاً أو سواداً أو جمالاً». مرحوم علامه برخلاف مرحوم محقق نظر شريفشان اين است که در مسئله «نکاح» تخلف وصف خيارآور نيست. مرحوم محقق در متن شرايع فرمودند: تخلف وصف مثل تخلف شرط خيارآور است. مرحوم محقق دو قول را قبلاً ذکر کردند؛ قول اول اين بود تخلف وصف مثل تخلف شرط است، قول دوم اينکه تخلف وصف مثل تخلف شرط نيست، بعد فرمودند «و الأول أشبه». مرحوم علامه در قواعد فرق گذاشتند بين تخلف شرط و تخلف وصف که اگر شرطي تخلف کرد خيارآور است و وصفي تخلف کرد خيارآور نيست. مرحوم شيخ انصاري در «نکاح» آن بخش پاياني‌اش به عنوان «نکت متفرقه»، فقط به نقل قولين مي‌پردازد، مي‌فرمايد: «لو انتسب إلي قبيلة فبان من غيرها» خيار دارد يا نه؟ «فيه قولان»،[4] ديگر هيچ کدام از اينها را نپذيرفت. بخش چهارم که نوبت صاحب جواهر است ايشان «وفاقاً للمحقق و خلافاً للقواعد و خلافاً لسکوت شيخ انصاري» که بعدها پيدا شد، صريحاً از مسئله خيار در تخلف وصف جانبداري مي‌کند مي‌فرمايد تخلف وصف هم مثل تخلف شرط، خيارآور است.

يک توضيحي قبلاً در فرق بين شرط در عقد نکاح و شرط در عقد بيع ذکر شد که اکنون مي‌بينيم مرحوم صاحب جواهر به آن نکته اشاره مي‌کنند و آن اين است که در لزوم حقي مثل بيع و اجاره، شرط خواه به «أحد العوضين» برگردد يعني به ثمن و مثمن مثلاً يا عقد فقط ظرف باشد که شرط از ابتدائيت در بيايد، اين شرط «لازم الوفاء» است. در مسئله «نکاح» که لزومش حکمي است و نه حقي، اگر شرط به «أحد الطرفين» يعني زوجين برگشت «لازم الوفاء» است؛ اما اگر شرط فعل بود نظير شرط خياطت، کتابت و مانند آن که در ضمن عقد نکاح طرح بشود براي اينکه از ابتدائيت در بيايد، اين شرط «لازم الوفاء» نيست، براي اينکه لزوم عقد نکاح لزوم حکمي است و نه حقي. منتها در شرط فعل واقع ضمن عقد، يک شبهه دوري هست که آن شبهه دور با اندک توجه حل مي‌شود و آن شبهه دور اين است که شرط را گفتند بايد در ضمن عقد لازم باشد. اين دوتا قيد را کردند چون خود شرط ابتدايي را ـ متأسفانه ـ کافي نمي‌دانستند، در حالي که شرط ابتدايي واقعاً کافي است، مشمول «الْمُؤْمِنُونَ عِنْدَ شُرُوطِهِم»[5] هست، «لازم الوفاء» است. اينها، شرط ابتدايي که در ضمن عقد نباشد، اين را مشمول ادله شرط نمي‌دانستند و اگر شرط در ضمن عقد جايز باشد چون خود آن عقد جايز «لازم الوفاء» نيست، شرط ضمن عقد جايز هم «لازم الوفاء» نخواهد بود. لذا گفتند شرط در ضمن عقد لازم، «لازم الوفاء» است.

شبهه دور اين است که اين عقد بيع اگر شرط در ضمن آن نيايد «لازم الوفاء» است؛ اما همين که شرط در ضمن آن آمد، اين عقد لازم را عقد خياري مي‌کند و عقد خياري عقد لازم نيست. پس لزوم وفاي به شرط به اين است که در ضمن عقد لازم باشد «کالبيع». همين که در ضمن عقد بيع مطرح شد اين عقد لازم را عقد جايز مي‌کند؛ براي اينکه الآن متزلزل است که جايز است و اختياري است. اين شبهه دور در باب «خيارات» حل شد و آن اين است که عقد خياري عقد لازم است عقد جايز نيست؛ نظير عاريه نيست، نظير بيع به غير ذي رحم نيست، عقدي است لازم. نعم! چون اين لزومش حقي است و طرفين يک امري را شرط کردند، اگر «أحد الطرفين» به شرط عمل نکرد، از اين به بعد ديگري حق دارد ـ چون حقي است ـ اين عقد لازم را فسخ کند، وگرنه عقد لازم است. اينطور نيست که حالا اگر ما چيزي را در ضمن عقد بيع شرط کرديم اين بشود عقد جايز، تا آن شبهه دور مطرح بشود، نه! لازم است. وقوع شرط در ضمن عقد لازم متوقف است بر اينکه اين عقد در ظرف خودش عقد لازم باشد و اين هم عقد لازم است. اگر تخلف شد، از آن به بعد چون لزومش حقي است باز هم مي‌تواند نقض نکند و به لزومش باقي بگذارد، چون تخلف شرط که باعث نمي‌شود بر «مشروط له» واجب باشد نقض کند، حق او است و مي‌تواند بهم بزند؛ مثل اينکه طرفين مي‌توانند اقاله کنند و بهم بزنند. اگر کسي چيزي را از يک فروشنده خريد اين فروشنده حق دارد درِ مغازه‌اش بنويسد که کالايي که فروختم پس گرفته نمي‌شود، چون حق مسلّم و حق شرعي اوست، چون بيع عقد لازم است؛ اومي‌تواند بگويد کالايي که فروختم پس نمي‌گيرم، حقّ مسلّم اوست. اما طرفين مي‌توانند با تراضي خودشان اقاله کنند، چون لزوم، لزوم حقي است؛ اين شخص مي‌تواند بگويد که آقا من پس آوردم، او هم مي‌تواند بگويد پس مي‌گيرم. پس لزومش لزوم حقي است، نه اينکه جايز باشد لازم است، منتها زمام اين لزوم به دست طرفين است.

چنين شرطي در مسئله لزوم حقي راه دارد، ولي در لزوم حکمي مثل نکاح راه ندارد. مرحوم صاحب کشف اللثام فاضل اصفهاني(رضوان الله عليه) ايشان در بيان مرحوم علامه در قواعد که فرمود: «لو انتسب إلي قبيلة فبان من غيرها» خيار نيست و بيع لازم است، چند وجه را ذکر مي‌کنند: يکي «اصالة اللزوم» است، يکي احتياط در مسئله نکاح است، يکي «حصول الکفائه» است اينها کفو هم‌اند چيز خلافي نشده است و يکي هم به «مضمره حلبي»[6] تمسک کردند.[7]

مهم‌ترين فرقي که در اين سه قول است؛ يعني قول مرحوم محقق در شرايع که فرمود خيار است، قول مرحوم علامه در قواعد که فرمود خيار نيست، تردّد مرحوم شيخ انصاري که فرمود: «فيه قولان» اظهار نظر نکرد، اين سه امر براي آن است که از «مضمره حلبي» يک برداشت سه گونه دارند. براي مرحوم شيخ انصاري روشن نيست که «مضمره حلبي» چه مي‌خواهد بگويد. مرحوم علامه در قواعد از «مضمره حلبي» چيزي را فهميد که برخلاف «مضمره حلبي» است. مرحوم محقق در شرايع از «مضمره حلبي» چيزي فهميد که ظاهر آن است. حالا ما بايد که اين «مضمره حلبي» را بخوانيم تا معلوم بشود که حضرت در آن فروش گربه چه فرمود؟ يک کسي رفته خواستگاري و خِطبه زني، آن زن سؤال کرده که مثلاً شغل شما چيست؟ گفت من حيوان‌فروش هستم دابّه‌فروش هستم، بعد کشف شد که او گربه مي‌فروشد. آمدند به محکمه حضرت امير(سلام الله عليه) گفتند که ما از اين دامادمان سؤال کرديم شغل شما چيست؟ گفت من حيوان‌فروش هستم ما خيال مي‌کرديم او گوسفند و مانند آن را مي‌فروشد، بعد معلوم شد که گربه‌فروش است. فرمود نه، ما نمي‌توانيم عقد را فسخ کنيم، براي اينکه «السَّنَانِيرُ دَوَاب»،[8] حالا در کدام عصر و مصر بود؟ چون بعضي از جاها در اثر فراواني موش اصلاً به دنبال گربه مي‌گردند گربه را به گران‌ترين قيمت مي‌خرند. آن زمان چه وقت بود؟ و در چه زماني بود؟ در چه زميني بود؟ حالا آن را بايد معنا کرد. يک معناي لطيفي مرحوم صاحب جواهر دارد که اين هم گفته مرحوم محقق که فرمود: «و الأول أشبه» را تبيين مي‌کند، هم نقدي است بر قواعد علامه که اين را درست بررسي نکردند، هم ابهام شيخ انصاري را که بعدها پيدا شده اين ابهام را در مي‌آورد و روشن مي‌کند که «مضمره حلبي» مي‌گويد که تخلف وصف مثل تخلف شرط است.

حالا فرمايشات مرحوم صاحب جواهر را ملاحظه بفرماييد؛ بعد از اينکه مرحوم صاحب جواهر اين فرمايش را از مرحوم علامه در قواعد ذکر کرد، تلفيق کرد متن قواعد را با شرح فاضل اصفهاني در کشف اللثام، مي‌فرمايد: «قلت: قد تکرر منّا» ـ اين عبارت را مي‌خوانيم براي آن است که در بخش‌هاي قبلي مرحوم صاحب جواهر وعده داد که ما بعداً اين حرف را خواهيم گفت. چهارتا کار را بايد بکنيم: يکي اينکه بگوييم مرحوم محقق قبلاً کجا گفت؟ دوم اينکه الآن چه بايد فتوا داد؟ سوم اينکه مرحوم صاحب جواهر قبلاً در کدام صفحه گفت که بعد خواهيم گفت؟ چهارم اين است که الآن که مي‌گويد من دارم به عهدم وفا مي‌کنم ناظر به کجاست؟ اين امور چهارگانه بايد اينجا حل بشود ـ ايشان مي‌فرمايند که «قلت: قد تكرر منّا غير مرة قوة ثبوت الخيار بالتدليس بصفة من صفات الكمال» که به «أحد الزوجين» برگردد، نه به شيء خارجي؛ نظير شرط فعل، شرط خياطت که امر خارجيه باشد. به صفت کمالي از کمالات شرط بکنند يا وصف بکنند، نه کمالات علمي؛ کمالات خانوادگي که اين جمال را داشته باشد، اين نَسَب را داشته باشد، آزاده باشد، کنيز نباشد، هنرمند باشد که بتواند خانواده را اداره بکند، ولود باشد و مانند آن. «قد تکرر منّا غير مرة قوة ثبوت الخيار بالتدليس بصفة من صفات الکمال علي وجه يتزوجها علي أنها كذلك» که عقد «مبنياً عليه» واقع بشود. يک وقت است يک گزارشي است که ما اين کمال را داريم که چه باشد و چه نباشد عقد «مبنياً علي ذلک الوصف» واقع نمي‌شود، اين خارج از محل بحث است، اين اصلاً به عقد ارتباط ندارد، او دارد گزارش مي‌دهد که ما در فلان جا تحصيل کرديم فلان مدرک را پيدا کرديم، اين کاري به عقد ندارد. اما اگر به وصفي از اوصاف «أحد الزوجين» برگردد به طوري که «يقع العقد عليه» که گِره بخورد به ﴿أَوْفُوا بِالْعُقُودِ﴾[9] نکاح، بله تخلف اين خيارآور است، مي‌شود تدليس. «علي وجه» که «يتزوجها علي أنها» يعني آن زوجه «کذلک فبان الخلاف»، اين خيارآور است؛ «أي صفة كانت» چه صفت به اندام او برگردد، چه صفت به شناسنامه او برگردد که مادر او کنيز است يا مادرش آزاده است، خودش سابقه کنيزي داشت يا سابقه کنيزي نداشت و مانند آن، چرا؟ «لظهور نصوص التدليس فيه»؛ روايات تدليس أعم از شرط يا وصفي است که «يقع العقد عليه» که «مبنياً عليه» باشد. «خصوصاً»؛ اين نصوص شامل مي‌شود، مخصوصاً آن نصوصي که مشتمل بر تعليل است «علي التعليل الذي يكشف عن الوجه فيما ورد الخيار به من التدليس بالحرية و نحوها»؛ ما روايات فراواني داريم که گفته به اينکه اين آزاد است بعد معلوم شد که کنيز بود، حضرت فرمود خيار دارد، براي اينکه تدليس کرده است، اين وصف را ندارد؛ آنجا که شرط نبود، اين را به عنوان وصف ذکر کردند. يا گفتند به اينکه بنت محيره است، بعد معلوم مي‌شود مادرش کنيز است، فرمود اين تدليس است؛ اينجا که شرط نبود، اينجا وصف بود، منتها «وقع العقد علي الوصف». گذشته از آن ظهور نصوص، «مضافاً إلى فحوي خبر الحلبي و‌ خبر حماد بن عيسي» ـ که هر دو را از وسائل باب شانزده بايد بخوانيم، باب «تدليس» ـ «عَنْ جَعْفَرٍ عَنْ أَبِيهِ قَالَ: خَطَبَ رَجُلٌ إِلَي قَوْم‏»؛ مردي رفته به خانه کسي براي صبيه آنها خواستگاري و خِطبه کرده براي خودش. خانواده دختر گفتند: «فَقَالُوا لَهُ مَا تِجَارَتُك‏» شغل شما چيست؟ «قَالَ أَبِيعُ الدَّوَاب‏» من دابّه‌فروش هستم، همين. نه گفت من گوسفند و مانند آن مي‌فروشم و نه گفته بود که من گربه‌فروش هستم، گفت دابّه‌فروش هستم. «فَزَوَّجُوه‏» به او دختر دادند. «فَإِذَا هُوَ يَبِيعُ السَّنَانِير» بعد معلوم شد که گربه‌فروش است، گوسفند فروش يا مثلاً مرغ‌فروش و مانند آن نيست. «فَمَضَوْا إِلَي عَلِيٍّ ع‏»، به محکمه حضرت امير(سلام الله عليه) آمدند. «فَأَجَازَ نِكَاحَه‏» حضرت امضا کرد که اين نکاح «لازم الوفاء» است. اين جواز در قبال لزوم نيست، جواز وضعي است يعني اين نکاح نافذ است. اگر همينطور مي‌فرمود عيب ندارد، اين خيلي براي بحث ما کافي نبود. لکن يک جمله‌اي را حضرت فرمود، فرمود: «السَّنَانِيرُ دَوَاب‏»؛ اگر حضرت چيزي نمي‌فرمود، فقط مي‌فرمود اين نکاح صحيح است، اين شايد حرف علامه را تصحيح مي‌کرد و آن اين است که تخلف وصف عيب ندارد؛ لکن استدلال حضرت امير(سلام الله عليه) اين است که مگر آنها وصف نکردند؟ مگر اينجا وصف موجود نيست؟ چيزي تخلف نشده است. سخن در اين است که تخلف نشده، نه تخلف شده و عيب ندارد. فرمود سنّور حيوان است. حالا در بعضي از اعصار بله ممکن است منصرف از آن باشد، ما که از زمان و زمين خبر نداريم. يک وقتي بود که مي‌گفتند در فلان شهر موش خيلي خسارت وارد کرده، مرتّب دنبال گربه مي‌گردند که بخرند با قيمت‌هاي گران هم مي‌خريدند که مشکل موش را حل کنند. حضرت اگر مي‌فرمود که اين نکاحتان صحيح است، مشکل حل نمي‌شد؛ هم جاي توقف مرحوم شيخ باقي بود، هم جاي حرف علامه که فرمود تخلف وصف عيب ندارد، هم احتمالاً سخن مرحوم محقق در متن شرايع؛ اما حضرت استدلال کرد فرمود شما چه مشکلي داريد؟ اينکه تخلف نشده! گفت من حيوان‌فروش هستم، اين هم حيوان است. اين از سنخ تخلف وصف نيست که علامه در قواعد از آن استفاده کرده است يا مرحوم شيخ انصاري متوقف شده، جا براي توقف نيست. نه جا براي فتواي علامه است و نه جا براي توقف شيخ انصاري؛ جا براي فتواي صريح مرحوم محقق است که فرمود «و الأول أشبه»، اين تخلف وصف نشده است. و دو نکته ديگر: استدلال حضرت ظهور دارد که اگر حضرت دليل نمي‌آورد آدم مي‌فهميد که اصل حکم «في الجمله» است عيب ندارد؛ اما حضرت دليل مي‌آورد که اين تخلف وصف نشده؛ يعني اگر تخلف وصف مي‌شد شما خيار داشتيد.

«فهاهنا أمور»: يکي اينکه تخلف وصف مثل تخلف شرط است، يکي اينکه حضرت در اينجا مي‌فرمايد تخلف وصف نشده است، يکي اينکه فحواي آن اين است که اگر تخلف وصف بود خيار داشت؛ لذا اين بزرگان مي‌گويند فحواي خبر «حلبي»، نه ظاهر خبر «حلبي»! فحواي خبر «حلبي» اين است که اگر تخلف بود بله. چرا حضرت استدلال مي‌کند که «السَّنَانِيرُ دَوَاب‏»؟ اگر از دواب نبود که شما اجازه مي‌داديد، تخلف وصف که عيب نداشت، چرا استدلال مي‌کنيد؟ استدلال حضرت به اين آقايان فحوا مي‌دهد؛ لذا اينها نمي‌گويند خبر «حلبي» دلالت دارد و ظاهر در اين کار است؛ مي‌گويند فحواي خبر «حلبي» اين است که تخلف وصف مثل تخلف شرط است، براي اينکه حضرت فرمود اينجا که تخلف نشد. اگر تخلف وصف ضرر نداشته باشد، چه تخلف بشود و چه تخلف نشود يکسان است.

پس فحوا نه ظاهر! فحواي خبر «حلبي» تقويت مي‌کند فرمايش مرحوم محقق را در متن که فرمود: «و الأول أشبه» و فرمايش صاحب جواهر را در شرح و جلوي ترديد و ابهام شيخ انصاري را مي‌گيرد و جلوي فتواي علامه را که فرمود تخلف وصف خيارآور نيست را هم مي‌گيرد.

پرسش: شايد خبر را معتبر نميدانستند.

پاسخ: نه، خبر چون از «حلبي» است همه اينها قبول کردند؛ منتها خيال کردند که خبر «حلبي» ناظر به اين که اين تخلف وصف عيب ندارد.

پرسش: ...

پاسخ: بله، معتبره که مي‌گويند براي همين جهت است. در خيلي از موارد مي‌گويند «معتبره حلبي»؛ چون «حلبي» آدم عادي نبود قبل او هم که معتبر است او هم از يک فرد عادي حديث نقل نمي‌کند.

پرسش: ...

پاسخ: خير، اينها به فحوا استدلال مي‌کنند، آنها مي‌گويند دليل نيست. هيچ کدام از آنها در سند اشکال نکردند؛ منتها حالا سند لازم نيست صحيحه باشد، همين که معتبر باشد کافي است. اينها به فحوا استدلال مي‌کنند، آنها هم خيال مي‌کنند که در اين روايت حضرت فرمود که تخلف وصف عيب ندارد. مرحوم محقق مي‌گويد که حضرت فرمود اينجا که تخلف نشده است، صاحب جواهر مي‌گويد اينجا که تخلف نشده است؛ علامه در قواعد خيال مي‌کند تخلف وصف شده و عيب ندارد. آنها به همين خبر استدلال کردند. آنها که مي‌گويند تخلف وصف عيب ندارد، به آن استدلال کردند، اين فاضل اصفهاني در کشف اللثام به همين خبر استدلال کرده که تخلف وصف عيب ندارد. اين معلوم مي‌شود که کاري به سند ندارند، کار به استدلالي که به روايت شده دارند.

«أَبِيعُ الدَّوَابَّ فَزَوَّجُوهُ فَإِذَا هُوَ يَبِيعُ السَّنَانِيرَ فَمَضَوْا إِلَي عَلِيٍّ ع فَأَجَاز» يعني امضا کرد ـ اين به معني جواز نيست ـ «وَ قَالَ»؛ اگر اين «قال» نبود آن اقوال احتمالش مطرح بود. «وَ قَالَ السَّنَانِيرُ دَوَاب‏»؛ اين که تخلف وصف نشده است!

«و خصوص‌ نص الحلبي فِي رَجُلٍ يَتَزَوَّجُ الْمَرْأَةَ فَيَقُولُ لَهَا أَنَا مِنْ بَنِي فُلَان‏» وصف است که ما از قبيله مثلاً بني‌هاشم هستيم؛ «فَلَا يَكُونُ كَذَلِك‏». حضرت فرمود: «تَفْسَخُ النِّكَاحَ أَوْ قَالَ تَرُد»؛[10] چون اينها غالباً قلم به دست نبودند که عين عبارت حضرت را بنويسند و اگر اشکال بشود که عين عبارت را که اين راوي‌ها نمي‌نوشتند به چه مناسبت شما دقت در لفظ داريد؟ براي آن است که اين را در «اصول» ملاحظه فرموديد، اخباري که مبادي حسّيه «أو ما هو قريبٌ إلي الحس» دارد «لدي العقلاء» حجت است. الآن خبري که براي شما مي‌آورند غالب اينها عين لفظ را حفظ مي‌کنند نوار ضبط مي‌آورند براي شما يا همين که شخص مورد وثوق شماست به آن عمل مي‌کنيد؟ بناي عقلا «من الشرق إلي الغرب و من الغرب إلي الشرق» اين است که به خبر «موثوق الصدور» عمل مي‌کنند. به شما مي‌گويند ضبط صوت داري؟ نوشتي؟ نه! يقيناً ـ به طور علم اجمالي ـ در بعضي از موارد بعضي از حرف‌ها ممکن است جابجا بشود، ولي چون مبدأ حسي دارد و قريب به حس است، عقلا به اين غفلت و احتمال خلاف اعتنا نمي‌کنند.

حالا گاهي مثل «سماعه» و امثال «سماعه» قلم دستشان بود خدمت حضرت مي‌رفتند سؤال مي‌کردند حضرت جواب مي‌فرمود، ايشان مي‌نوشتند. اين مضمرات که معتبر است براي اينکه اولش اين است که «سألته»؛ در آن روايت اول نام مبارک حضرت را مي‌برد، بعد مي‌فرمايد «سألته، سألته، سألته». اينجا هم در اين خصوص فرمود که يا حالا تعبير فسخ است يا فرمود رد است. «و لعله لذا كان المحكي عن ظاهر أبي علي و النهاية و الخلاف و الوسيلة الخيار و إن لم يشترط ذلك في العقد»؛ خيار تخلف وصف است مثل خيار تخلف شرط. «و منه يعلم الحكم في صورة الشرط المعلوم أولويتها من ذلك»؛ اگر شرط بکنند که يقيناً هست، چون خيار تخلف شرط هست. «و لذا اقتصر عليها» بر صورت شرط «ابن إدريس فيما حكي عنه نحو الذي سمعته من الفاضل بل يمكن دعوي تحصيل الإجماع منهم هنا»؛ در مسئله تخلف شرط اجماعي است، در مسئله تخلف وصف، اين سه چهار راه است: بعضي‌ها ترديد دارند، بعضي‌ها قول به فسخ را مقدم مي‌دانند، بعضي‌ها قول به عدم فسخ را مقدم مي‌دارند که از مرحوم محقق تا صاحب جواهر، اين سه چهار نفر اين حرف‌ها را زدند. فرمود: «علي أن شرطية الصفات توجب الخيار إذا بان الخلاف بل قد عرفت فيما تقدم قوة ذلك حتى مع اشتراط الناقص من الصفات». در مسئله تخلف وصف شايد اين دقت نباشد، ولي در مسئله تخلف شرط مي‌گويند اگر شرط تخلف کرد بالاتر بود خيار دارد پايين‌تر بود خيار دارد، حالا بالاتر بود چرا خيار دارد؟! او شرط کرد که کتابي باشد بعد مسلمان در آمد، اين چرا خيار دارد اينکه بالاتر از اوست؟! مي‌گويند بالاتر بودن معنوي سرجايش محفوظ است، ولي اگر کتابيه باشد حقوق کمتري دارد و تکاليف مرد نسبت به او کمتر است، تکاليف او نسبت به مرد بيشتر است، او مي‌خواهد يک همسر کتابي داشته باشد در آنجا که جايز است به عقد انقطاعي. شرط کردند که او کتابي باشد مسلمان در آمد، مي‌گويد در صورت شرط مي‌تواند فسخ بکند. «حتى مع اشتراط الناقص من الصفات فبان الكامل»، چرا؟ «لاختلاف الأغراض»، براي اينکه اگر کتابيه باشد حقوقش کمتر است و مسئوليت مرد کمتر، و اگر مسلمان باشد حقوقش بيشتر ـ نه حقوق ماهانه؛ حقوق اسلامي ـ و مسئوليت مرد بيشتر است. «و لانحصار فائدة الشرط بذلك»، در اينجا فقط کتابيه مي‌خواهد. «نعم لو كان الشرط من الأفعال أمكن القول بعدم الخيار بتعذره أو امتناعه»؛ اگر متعذر باشد يا آن شخص انجام ندهد، در نکاح اينچنين نيست؛ مثل شرط خياطت، شرط حياکت، شرط فلان کار کردن، براي اينکه اين لزومش لزوم حقي نيست که با هر چيزي اينها بتوانند بهم بزنند؛ لزومش حکمي است، يک؛ بايد به وصف «أحد الطرفين» برگردد، دو؛ و بيرون از حوزه نصوص تدليس هم نباشد، سه. اگر اينچنين شد، بله اينگونه از شرايط تخلفش خيارآور است به دليل حرمتي که براي نکاح است. آن مقداري که نصوص تدليس مفهوماً يا منطوقاً آنها را امضا کردند خيار هست. چرا اين کار را مي‌کنيد؟ «نعم لو کان الشرط من الأفعال أمکن القول بعدم الخيار بتعذره أو امتناعه»؛ يا اصلاً حاصل نشد، يا نه او امتناع مي‌کند؛ اگر او امتناع کرد، معصيت کرد تکليفاً و خيار هست وضعاً و اگر طبق علل و عوامل ميسور نبود تکليفاً معصيت نکرد، ولي خيار هست. «للفرق بين النكاح» که لزومش حکمي است، «و البيع» که لزومش حقي است. «بل يلزم المشترط عليه بأدائه كما أنه تقدم لك منا أنه و إن قلنا بإلحاق صورة التدليس بصورة الشرط في إثبات الخيار»؛ گفتيم وقتي تدليس کرد عرفاً، به منزله اينکه شرط کرده است و به خلاف شرط عمل کرد، «لكن ذلك إنما هو فيما إذا دلّس صفة كمال فبان صفة نقص لا العكس»، آنجاها اين را ما گفتيم. «و إن قلنا بالخيار في صورة شرطه و من ذلك كله يظهر لك ما في كلام المصنف ره في مسألة الانتساب في بحث الكفاءة و قد أو كلنا الأمر هناك إلى هذا المقام». در جواهر جلد سي صفحه 114 آنجا اين فرمايش از صاحب جواهر هست، مي‌فرمايد: «و لكن ستعرف في باب التدليس ما يدل علي ثبوت الخيار به مع اشتراط ذلك في متنه بل ظاهرهم هناك الإجماع علي ذلك بل يقوي في النظر ثبوت الخيار إذا تزوجها علي الوصف الذي دلّست به فبان الخلاف و إن لم يشترط ذلك في متن العقد فلاحظ و تأمل». در اينجا فرمود ما خيار تخلف وصف هم قائل‌ايم و بعداً هم خواهيم گفت. اين که در صفحه 114 فرمود: «ستعرف في باب التدليس»، در صفحه 386 مي‌فرمايد اين همان است که ما آنجا گفتيم که بعداً خواهيم گفت؛ فرمود: «و قد أو كلنا الأمر هناك إلى هذا المقام»؛ آنکه در صفحه 114 گفتيم «بعدها خواهيم گفت»، الآن اين همان حرف است که خيار تخلف وصف هم مثل خيار تخلف شرط است.

مرحوم صاحب شرايع آنجا فرمود به اينکه أشبه اين است که خيار هست، خيار تخلف وصف مي‌آيد. در همين جلد دوم آنجا دارند که «و لو انتسب الزوج إلي قبيلة فبان من غيرها» ـ که اين در حقيقت وصف است ـ «کان للزوجة الفسخ و قيل ليس لها و هو أشبه»؛ اينجا حرف قواعد در مي‌آيد که «ليس لها»، در جاي ديگر فرمود: «و الأول أشبه» که اين سنخ نيست. صاحب جواهر همان جا گفت که ما به اين متن مرحوم محقق اشکال داريم که خيار تخلف وصف مثل خيار تخلف شرط است. مي‌فرمايد به اينکه اين که ما در مسئله «انتساب» گفتيم حرف ماتن درست نيست و خيار تخلف وصف مثل خيار تخلف شرط است «عند انتساب إلي قبيلة للتّبين خلاف» حق فسخ هست و مرحوم محقق قبول نکرد و ما گفتيم اشکال داريم و حرف را باطل مي‌کنيم، اين همان حرف است که اينجا داريم باطل مي‌کنيم. مرحوم محقق در آنجا فرمود: «و ليس لها» يعني للزوجه «فسخ و هو أشبه»، اينجا صاحب جواهر فرمود به اينکه «ما ستعرف» و الآن هم مشخص کرد که اين به دليل اينکه به تدليس بر مي‌گردد خيار داريم. در حقيقت فرمايش مرحوم صاحب شرايع با مرحوم علامه در قواعد يکي مي‌شود.

 اما آن روايت را مرحوم صاحب وسائل در جلد 21 صفحه 235 باب شانزده از ابواب «عيوب و تدليس» اين را دارد «عَنْ حَمَّادٍ عَنِ الْحَلَبِيِّ قَالَ: فِي رَجُلٍ يَتَزَوَّجُ الْمَرْأَةَ فَيَقُولُ لَهَا أَنَا مِنْ بَنِي فُلَانٍ فَلَا يَكُونُ كَذَلِكَ فَقَالَ تَفْسَخُ النِّكَاحَ أَوْ قَالَ تَرُدُّ».

روايت دوم همين باب «عَنْ حَمَّادِ بْنِ عِيسَي عَنْ جَعْفَرٍ عَنْ أَبِيهِ(عليهما السلام) قَالَ: خَطَبَ رَجُلٌ إِلَی قَوْمٍ فَقَالُوا لَهُ مَا تِجَارَتُكَ قَالَ أَبِيعُ الدَّوَابَّ فَزَوَّجُوهُ فَإِذَا هُوَ يَبِيعُ السَّنَانِيرَ، فَمَضَوْا إِلَی عَلِيٍّ ع فَأَجَازَ نِكَاحَهُ وَ قَالَ السَّنَانِيرُ دَوَابُّ»؛ يعني او تخلف وصف نشده است. لذا به فحواي اين استدلال مي‌کنند؛ يعني اگر تخلف وصف مي‌شد خيار فسخ داشتند. اين پايان اين فروعي است که ايشان در اينجا ذکر کردند.

«و الحمد لله رب العالمين»