أعوذ بالله من الشيطان الرجيم

بسم الله الرحمن الرحيم

مسئله پنجم از مسائل هشتگانه مقصد سوم: «الخامسة‌ إذا تزوّج امرأة و شرط كونها بكراً فوجدها ثيّبا لم يكن له الفسخ، لإمكان تجددّه بسبب خفي و كان له أن ينقص من مَهرها ما بين مهر البِكر و الثيّب و يرجع فيه إلى العادة و قيل ينقص السُّدس و هو غلط».[1]

سه مقصد در احکام نکاح بود که سوم در تدليس بود، دوم در احکام عيب بود، اول در اقسام عيب. فرق اساسي عيب و تدليس هم اين بود که عيب يک نقصي است که سبب فسخ است يعني حق فسخ مي‌آورد، خواه عيب مشترک خواه عيب مختص. تدليس عيب نيست که حق فسخ بياورد، اگر چنانچه شرط نکنند يا عقد «مبنياً عليه» واقع نشود يا تعارف آن عصر و مصر اين نباشد، اين تدليس نيست و خيارآور هم نيست. شرط کمال کردند که يک کمالي داشته باشد که او آزاد باشد نه کنيز، آزادزاده باشد نه کنيززاده و مانند آن. پس فرق جوهري عيب و تدليس قبلاً گذشت.

 الآن مسئله پنجم از مسائل تدليس مربوط به اين است که در جريان باکره بودن يا ثيب بودن، کشف خلاف شده؛ اين بکارت را به «أحد أنحاي ثلاثه» در عقد تثبيت کردند؛ يا به شرط، يا به گزارش خود زوجه، يا عقد «مبنياً علي البکارة» براساس تعارف آن منطقه واقع شده است که انشاي عقد براساس بناي «علي البکارة» است، چون تعارف بر اين است. پس عقد «مبنياً علي البکارة» واقع شد به «أحد أنحاي ثلاثه»: «إمّا بشرط البکارة»، يا گزارش و ادعاي خود زوجه، يا تعارف عصر، بعد کشف خلاف شد بکارت نبود، آيا اينجا حق فسخ هست يا نه؟ اگر فسخ بود بين قبل از آميزش و بعد از آميزش فرق است يا نه؟ و اگر بخواهند بعد از آميزش از مَهر کسر کنند بايد به مدلِّس مراجعه کنند و از او بگيرند همه مَهر را بايد کسر کنند يا نه؟ نُه صورت براي آن ترسيم کردند؛ يعني سه صورت ياد شده سه صورت دارد، اين سه صورت در سه صورت ديگر که ضرب بشود مي‌شود نُه صورت. بيان اين صور تسعه اين است که يا شرط بکارت است، يا گزارش خود زوجه نسبت به بکارت است، يا بناي «علي البکارة» است. «و علي التقادير الثلاثة» اين کشف خلاف يا قبل از عقد است يا «بعد العقد» است يا «مشتبه الحال». يا معلوم شد که «قبل العقد» اين صفت را نداشت، يا معلوم مي‌شود که بعد از عقد اين صفت را از دست داد، يا «مشتبه الحال» است. آن سه صورت «علي کل واحدة منها» يکي از اين صور سه‌گانه دارند، سه صورت مي‌شود نُه صورت. آيا در همه صور تسعه حق فسخ هست يا حق فسخ نيست؟

در خيارات آن اقسام چهارده‌گانه يا کمتر يا بيشتر ملاحظه فرموديد، خيار فقط دو طرف دارد: فسخ يا امضا، به استثناي خيار عيب که ارش هم در آن مطرح است؛ وگرنه آن اقسام ديگر خيار يا فسخ بکند «بلا شيء» يا امضا بکند «بلا شيء»، سخن از غرامت‌گيري و مانند آن نيست. در مسئله خيار عيب است که يا فسخ مي‌کند يا امضا مي‌کند «بلا أرشٍ» يا امضا مي‌کند «مع الأرش». حتي در خيار غبن أرش نيست که اگر آن بايع بگويد من «ما به التفاوت» را به شما مي‌دهم، او مي‌تواند قبول نکند. يک وقتي صلح مي‌کنند، حرفي ديگر است؛ يک وقتي مي‌خواهد بگويد من «ما به التفاوت» را به شما مي‌دهم شما اين معامله را بهم نزن، مي‌گويد نه. در خيار غبن مغبون حق دارد فسخ کند و امضا کند، مي‌گويد من مي‌خواهم فسخ کنم و آن «ما به التفاوت» را نمي‌خواهم؛ من از فروشنده غابن چيزي نمي‌خرم، اين حق مسلّم اوست. ولي در جريان خيار عيب است که مسئله أرش مطرح است.

در اينجا اگر قبل از آميزش فسخ کردند، چيزي از مهر طلب ندارد. اگر بعد از آميزش فسخ کردند؛ اگر نامي از مَهر بُرده شد يعني عقد با «مهر المسمّي» شد، «مهر المسمّي» را مي‌دهد؛ اگر بدون مهر عقد بسته شد، چون مهر رکن عقد نکاح نيست، او «مهر المثل» را بايد بپردازد. حالا اين شخص به تدليس کننده مراجعه مي‌کند يا نه، اين حکمي ديگر است.

يک فرمايشي در بعضي از روايات هست که مقداري از مَهر برمي‌گردد: «ينقص منه».[2] مرحوم راوندي[3] يک مطلبي دارند که از سخنان مرحوم شيخ استفاده کردند و آن اين است که ايشان مي‌فرمايند يک ششم مَهر بايد برگردد. از ايشان سؤال مي‌کنيم که اين يک ششم را چه کسي گفته؟ مي‌گويد وقتي که در وصيت گفتند شيئي از مال مرا بدهيد، در بعضي از روايات دارد که اين شيء به يک ششم تطبيق شده است.[4] چون شيء به سُدس تطبيق شده است، اينجا هم که دارد شيئي کم مي‌شود يعني يک ششم. از ايشان سؤال مي‌کنيم اين شيء کجا پيدا شده؟ ما روايتي نداريم که در آن باشد: «ينقص منه شيء»! اين شيء در کلمات فقهاست نظير شيخ طوسي(رضوان الله تعالي عليه)[5] و ساير فقهاء که يک شيئي کم مي‌شود. حالا اگر در بيان بعضي ائمه(عليهم السلام) که درباره متوکّل و مانند متوکّل از اين فقهاي عباسي سؤال کردند که اگر کسي وصيت بکند که شيئي از مال او را در راه خير صرف بکنند حضرت فرمود: اين شيء سُدس است طبق شواهد و قرائن، آن در باب خصوص وصيت است، يک؛ در کلام امام است، دو؛ ما اينجا شيء نداريم، باب نکاح است کلمه شيء در روايت نيست؛ در فرمايشات شيخ طوسي است. شما حرف فقيه را با حرف امام اشتباه کردي. در روايت دارد: «يَنْتَقِص»، کلمه «شيء» ندارد تا شما بگوييد شيء هر جا گفتند سُدس است. آنجا در خصوص وصيت است، يک؛ آن هم در کلمه امام بود که امام فرمود اگر وصيت کردند «بشيء من المال» آن شيء سُدس است.

حالا فرمايش مرحوم محقق که تعبير کرده «و هو غلط»، براي همين است که شما حرف يک فقيه را با حرف امام اشتباه مي‌کنيد. يک وقت است که در استنباط يک مطلب کسي بيراهه مي‌رود، اين را نمي‌گويند غلط است، از روايت اينطور فهميده است؛ يک وقت است که حرف شيخ طوسي را روايت خيال مي‌کند، مي‌گويد اين چه نحوه اجتهادي است؟! شما در ساير تعبيرات مرحوم محقق چنين عبارتي نمي‌بينيد که «و هو غلط»، اين براي اين است که حساب دست فقيه باشد که کلمات معصوم چيزي ديگر است، حرف فقهاء چيزي ديگر است. اگر چنين عبارتي در روايت وارد شده باشد، بله حالا شما مي‌توانيد اظهار نظر بکنيد و ديگري مي‌تواند به شما اشکال بکند که اين «خرج بالدليل» اين در خصوص باب وصيت است که اين يک بحث فقهي است. اما حالا يک کلمه‌اي مرحوم شيخ طوسي دارد که شيئي خارج مي‌شود و شما اين شيء را به سُدس معنا کنيد؛ براي اينکه امام(سلام الله عليه) در باب وصيت گفت اگر وصيت به شيء بکنند يعني سُدس!

فرمود: «الخامسة‌ إذا تزوّج امرأة و شرط كونها بكرا»، اين يک؛ يا خود آن زن تصريح بکند که باکره هستم که اين در حکم تصريح به شرط است، دو؛ يا عقد «مبنياً علي البکارة» واقع بشود که به منزله شرط است، سه؛ چون إنشاء روي همين شد. «فوجدها ثيّباً» ـ «ثيّب» چون وصف مختص به زن است ديگر نمي‌گويند ثيّبه؛ مثل اينکه نمي‌گويند حائضه، نمي‌گويند طالقة. اين «تاء» به تعبير سيوطي «تاء الفرق» يعني«تاء» براي فرق مذکر و مؤنث است، مثل کاتبة و عالمة؛ اما اينجا صفتي که مخصوص زن باشد «تاء» نمي‌آورند، طالقة نمي‌گويند، حائضة نمي‌گويند، ثيبه هم نمي‌گويند؛ چون ما مرد ثيب نداريم تا بگوييم زن بشود ثيبة؛ لذا در همه موارد بدون «تاء» ذکر مي‌شود. ثيوبت وصف خاص زن است، نمي‌گويند ثيبة. ثيب مثل طالق، مثل حائض، وصف مختص زن است. «فوجدها ثيباً» نه «ثيبةً» ـ اگر اين شد، «لم يكن له الفسخ»؛ حق فسخ ندارد، چرا؟ براي اينکه ممکن است اين ثيوبت بعد از عقد واقع بشود. به «أحد أنحاي ثلاثه» تعهد کردند شرط حاصل بود؛ يا «شرط البکارة» کردند که حاصل بود، يا گزارش بکارت داد که حاصل بود، يا عقد واقع شد و اين «مبنياً عليه» عقد بود که وارد بود، پس عقد «وقع علي البکر»، بعد اين حادثه پيش آمد در اثر افتادن، ورزش کردن، سوار شدن، حرکت زياد کردن، يا بعضي از حوادث بيماري‌ها؛ او در حالي که همسر اين شخص بود اين عارضه پيش آمد. اگر چنانچه روشن بشود که اين ثيوبه قبل از عقد واقع شد، بله خيار تخلف شرط دارد يا خيار تدليس دارد و مانند آن. «لم يکن له الفسخ»، چرا؟ «لإمكان تجددّه» بعد از عقد «بسبب خفي» به «أحد أنحاي ثلاثه». پس معلوم مي‌شود اگر احراز کردند که قبل از عقد بود، او خيار تدليس دارد. اگر مسلّم شد که بعد از عقد بود، يک؛ يا معلوم نبود «قبل العقد» يا «بعد العقد» است، دو؛ در اين دو حالت حق فسخ ندارد. در اين قسمت اصالت عدم تحقق ثيوبه تا زمان علم، اين اصل هست؛ چون يک طرف آن «معلوم التاريخ» است که عقد باشد، يک طرف آن «مجهول التاريخ» که عروض اين ثيوبت است. آنکه «معلوم التاريخ» است که اصل نمي‌خواهد، چون معلوم است که چه وقت واقع شد. اينکه «مجهول التاريخ» است اصالت عدم حدوث آن است تا زماني که يقين داريم، اين معارض ندارد. آن براي «مجهولي التاريخ» است که اصل عدم آن با اصل عدم اين معارض‌اند؛ اما اگر کسي يک طرف آن «معلوم التاريخ» باشد و يک کسي «مجهول التاريخ»، آنکه «مجهول التاريخ» است استصحاب عدم مي‌شود. اصالة اللزوم از آن طرف، اصل عدم حدوث ثيوبت تا زمان اطلاع از طرف ديگر؛ پس حق فسخ ندارد.

پرسش: ...

پاسخ: اين زن را عقد کردند که باکره باشد و اين زن در زمان عقد باکره بود؛ نگفتند اگر مريض شدي من حق فسخ دارم.

پرسش: ...

پاسخ: بسيار خوب! اين زن در زمان عقد بايد اينطور باشد. اگر يک کسي در زمان عقد شرط کرد که اين ميوه اينطور باشد، بعد از اينکه خريد در دستش يک حادثه‌اي پيش آمد اين ميوه آسيب ديد، او حق فسخ ندارد.

پرسش: ...

پاسخ: اگر قبل باشد که همه مي‌گويند فسخ است. اگر مشکوک باشد «الکلام، الکلام»؛ يکي «مجهول التاريخ» است و يکي «معلوم التاريخ» ما نمي‌دانيم! اصالة اللزوم که محکّم است، اصالة اللزوم عقد نکاح يا عقد بيع که محکّم است، اين که مشکوک است اصل عدم حدوث اوست تا زمان يقين؛ هم اين اصل عدم حدوث دارد، هم اصالة اللزوم محکّم است، دليلي بر فسخ نيست؛ چون با شک در موضوع که نمي‌شود به دليل تمسک کرد، اين تمسک به عام در شبهه مصداقيه خود عام است، تمسک به دليل در شبهه مصداقيه خود دليل است. اگر عقد بر فاسد واقع شده بود يا بر فاقد شرط واقع شده بود، او خيار تخلف شرط دارد؛ اما عقد بر واجد شرط واقع شد و اين تخلف و فقدان بعد از عقد واقع شد، اين چه دليلي است بر خيار؟! لذا ايشان مي‌فرمايند که «لإمكان تجددّه بسبب خفي» و اگر نه، در بين اين صور نُه‌گانه، سه صورت آن اين است که قبل از عقد واقع شده باشد، اگر قبل از عقد واقع شده باشد همه مي‌گويند خيار دارد. اگر قبل از آميزش بود که حق فسخ ندارد و هيچ، اگر بعد از آميزش بود حق فسخ ندارد، ولي الآن چکار بکند؟ «و كان له أن يُنقَص من مَهرها» يا «کان له أن يَنقُص من مهرها»؛ اما چقدر؟ اصلاً عقد صلح را براي همين گذاشتند. يکي از عقودي که در اسلام مطرح است «صلح» است. صلح را براي چه گذاشتند؟ آنجا که جاي خريد و فروش و اجاره و ساير عقود مسلّمه است که صلح در کار نيست. اصلاً صلح را براي آن گذاشتند که وضع روشن نيست و اول دعواست، گفتند بياييد صلح کنيد؛ براي اينکه نه شما شاهد داريد نه او دليل دارد، تا چه وقت مي‌خواهيد باهم دعوا کنيد؟! اصلاً عقد صلح را گذاشتند براي حل اختلاف. کسي حق ندارد قدر تعيين کند بگويد يک ششم يا يک هفتم. آنچه که در روايت دارد اين است که «له أن ينقص من مهرها»[6] همين! نه کلمه «شيئاً». اگر خودشان تصالح کردند که «نعم الوفاء»، اگر نشد به محکمه مراجعه مي‌کنند و حاکم با استمداد از نظر کارشناس‌ها و مانند آن يک حکمي مي‌کند. اصلاً فصل خصومت براي همين است، يک راه‌حل است.

«له أن ينقص من مهرها» چقدر؟ «ما بين مهر البِكر و الثيّب»، اين شبيه أرش‌گيري است. مي‌گويند براساس قاعده عدل و انصاف در مسئله أرش‌گيري اينطور است. ما يک قيمت داريم که در باب ضمان يد مطرح است، يک ثمن داريم که در ضمان معامله مطرح است. اينکه مي‌گويند ضمان دو قسم است: ضمان يد و ضمان معامله. ضمان معامله روي ثمن است. اگر بيع است روي ثمن ضامن است و اگر اجاره است روي مال الاجاره يا اجرت ضامن است؛ اما اگر تلف کرد مال کسي را بدهکار بود، روي قاعده يد: «عَلَي الْيَدِ مَا أَخَذَتْ حَتَّي تُؤَدِّيَ»[7] آنجا ثمن يا اجرت و مانند آن نيست، آنجا اگر مثلي بود مثل، قيمي بود قيمت. اين مثلي و قيمي در باب ضمان يد است، کاري به ضمان معامله و مانند آن ندارد؛ در ضمان معامله مشخص است که مشتري ثمن را ضامن است يا مستأجر اجرت را ضامن است، قيمت سوقيه هر چه که مي‌خواهد باشد. در ضمان يد است که «عَلَي الْيَدِ مَا أَخَذَتْ» اگر آن مثلي بود مثل، قيمي بود قيمت.

در جريان أرش‌گيري اينطور هست که اگر چنانچه کالايي معيب درآمد و بنا شد که أرش بگيرند، اين را قيمت بکنند که صحيحاً چقدر است، يک؛ معيباً چقدر است؟ دو؛ تفاوت معيب و صحيح از نظر قيمت چقدر است؟ سه؛ آن تفاوت را آن کسر را، نه آن مبلغ را! آن کسر را از ثمن کسر مي‌کنند، چهار. اگر چنانچه يک کسي يک کالايي را حالا به يک ثمن خاصي خريد، مثلاً به صد تومان خريد و بعد معيب درآمد، حالا مي‌خواهند خيار أرش بگيرند. ميروند که قيمت ‌کنند، مي‌گويند اين شيء اگر صحيح بود مثلاً 150 تومن بود، اگر معيب بود صد تومن هست، تفاوت صد تومن با 150 تومن يک سوم است، اين يک سوم را از ثمن کسر مي‌کنند. أرش‌گيري به اين سه چهار کار است؛ يعني صحيح را قيمت مي‌کنند، معيب را قيمت مي‌کنند، نسبت قيمتين را مي‌سنجند، اين درصد را از ثمن کسر مي‌کنند، نه به مقدار تفاوت صحيح و معيب از ثمن کسر بکنند. اينجا هم همين کار را مي‌کنند؛ مي‌فرمايند به اينکه «و کان له أن ينقص من مهرها» چقدر؟ آن کسري که ما بين «مهر البکر و الثيب» است. حالا از کجا شما يک مهر المسّايي تهيه کرديد؟ ما از کجا تأمين بکنيم؟ فرمود: «و يرجع فيه إلى العادة». «و قيل ينقص» آن زوج «السُّدس»؛ يک ششم را کسر مي‌کنند، مي‌فرمايد: «و هو غلط». شما از چند جهت از راه دور هستيد، يک ششم براي چيست؟ براي اينکه از حضرت سؤال کردند کسي که وصيت مي‌کند شيئي از مال را در راه خير صرف بکنند چقدر بدهند؟ فرمود يک ششم بدهيد کافي است. آن درباره وصيت است، يک؛ آن هم کلام امام است، دو؛ امام فرمود اگر گفتند شيئ يعني يک ششم. اينجا ما شئ نداريم، اين شيء در کلمات شيخ طوسي و امثال شيخ طوسي است. آنوقت شما مي‌گوييد يک ششم بايد بدهند؟!

اما حالا روايات مسئله؛ مرحوم صاحب وسائل(رضوان الله عليه) در جلد 21 صفحه 223 باب ده دوتا روايت است که مربوط به همين تخلف شرط بکارت است. «بَابُ حُكْمِ مَنْ تَزَوَّجَ امْرَأَةً عَلَي أَنَّهَا بِكْرٌ فَظَهَرَتْ ثَيِّباً». اين روايت را مرحوم کليني[8] «عَنْ مُحَمَّدِ بْنِ يَحْيَي عَنْ أَحْمَدَ بْنِ مُحَمَّدٍ عَنْ مُحَمَّدِ بْنِ خَالِدٍ عَنْ سَعْدِ بْنِ سَعْدٍ عَنْ مُحَمَّدِ بْنِ الْقَاسِمِ بْنِ الْفُضَيْلِ عَنْ أَبِي الْحَسَن» وجود مبارک امام کاظم(سلام الله عليه) نقل کردند. اين روايت مورد استدلال فقهاست؛ اما همچون صحيح اعلايي نظير روايت‌هاي زراره و محمد بن مسلم و مانند آن نيست. «فِي الرَّجُلِ يَتَزَوَّجُ الْمَرْأَةَ عَلَي أَنَّهَا بِكْرٌ»، حالا به «أحد أنحاي ثلاثه»؛ يا شرط بکارت کردند يا خود زن خودش را معرفي کرد «بأنها باکرة»، يا بناي عقد بر اين است. «عَلَي أَنَّهَا بِكْرٌ فَيَجِدُهَا ثَيِّباً»، «أَ يَجُوزُ لَهُ أَنْ يُقِيمَ عَلَيْهَا»؛ مي‌تواند با او زندگي کند؟ و اين حکمش چيست؟ حضرت فرمود بله مي‌تواند زندگي کند. شايد اين تخلف نکرده، شايد اين پرده در اثر بعضي از عوارض بعد از عقد آسيب ديده باشد. «فَقَالَ قَدْ تُفْتَقُ الْبِكْرُ مِنَ الْمَرْكَبِ وَ مِنَ النَّزْوَةِ»؛^[9] گاهي هنگام سوار شدن اسب و پياده شدن گاهي دويدن، در اثر اينها ممکن است که آسيب ببيند، شما که علم نداريد به اينکه اين وصف قبل از عقد از بين رفته است. اين است که مرحوم محقق هم براساس اين فتوا داد. اگر علم داشته باشد به اينکه «قبل العقد» فاقد اين وصف بود، او خيار دارد؛ اما اگر نمي‌داند، عقد که تاريخش معلوم است، اين تاريخش مجهول است، استصحاب عدم حدوث اين هست تا زمان علم، اصالة اللزوم هم که مرجع است و محکَّم است، به چه دليل ما بگوييم خيار دارد؟! بايد احراز بکنيم که اين نقص قبل از عقد واقع شده است، راهي براي احراز اين نداريم.

روايت دوم که از آن به صحيحه ياد مي‌کنند؛ منتها رجال‌هايي که ضبط اسماء را دارند نام اين محمد بن جَزَّک يا جَزَک را ذکر نکردند، آنها که ذکر کردند ضبط آن را ذکر نکردند. مرحوم کليني[10] «عَنْ عَبْدِ اللَّهِ بْنِ جَعْفَرٍ عَنْ مُحَمَّدِ بْنِ جَزَّك‏» ـ بعضي‌ها با تشديد ذکر کردند جَزّک است ـ «قَالَ» خود اين شخص مي‌گويد: «کَتَبتُ إِلَي أَبِي الْحَسَنِ» وجود مبارک امام کاظم(سلام الله عليه) «أَسْأَلُهُ عَنْ رَجُلٍ تَزَوَّجَ جَارِيَةً بِكْراً»؛ يعني يا شرط بکارت بود يا گزارش بکارت بود يا «بناءً علي البکارة» بود به «أحد أنحاي ثلاثه»؛ «فَوَجَدَهَا ثَيِّباً»؛ «وَجَدَها» يعني با آميزش. «هَلْ يَجِبُ لَهَا الصَّدَاقُ وَافِياً أَمْ يَنْتَقِصُ»؛ تمام مهر را بايد بدهد يا مي‌تواند چيزي کم بکند از مهر؟ «قَالَ يَنْتَقِصُ».^[11]چقدر «ينتَقِص»؟ اين يا به صلح است يا مراجعه به محکمه است؟ چه اينکه ما بگوييم يک ششم کم بکند به چه راهي است؟ اين روايت مرحوم کليني را شيخ به اسنادش نقل کرد، هم از طريق ديگر نقل کرد و هم به وسيله مرحوم کليني. ^[12]

«فتحصّل» که اگر قبل از عقد بود، خيار دارد و اگر بعد از عقد بود خيار ندارد؛ يعني حق رد ندارد، منتها اين نقص را مي‌تواند از مهر خود جبران بکند. اگر معلوم شد که تدليس شد که «الکلام، الکلام» مراجعه مي‌کند به مدلِّس و اگر چنانچه تدليسي نبود ولي به هر حال نقص هست و حق خيار دارد.

«و الحمد لله رب العالمين»