نمایشگر دسته ای مطالب
بازگشت به صفحه کامل

مباحث فقه ـ نکاح ـ جلسه 74 (1394/12/08)

Loading the player...

أَعُوذُ بِاللَّهِ مِنَ الشَّيْطَانِ الرَّجِيم

بِسْمِ اللَّهِ الرَّحْمنِ الرَّحِيم

مرحوم محقق(رِضوانُ اللهِ عَلَيه) در متن شرايع ضمن مسئله عقد نکاح، ده مسئله را مطرح کردند که هشت مسئله از مسايل دهگانه بحث شد، مسئله نهم اين است که فرمود: «التاسعة إذا عقد علي امرأة فادّعی آخر زوجيتها لم يلتفت إلي دعواه إلا مع البيّنة»؛[1] اگر کسي با زني که مانعي ندارد عقد زوجيت برقرار کند، ـ ظاهر اين عقد صحيح است ـ بعد از تماميت عقد زوجيت، يک مردي ادعا کند که اين زن همسر من است، فتواي مرحوم محقق اين است که به اين ادعا گوش نميدهند، مگر اين که شاهدي داشته باشد، اگر شاهدي نداشت به اين ادعا گوش نميدهند: «لم يلتفت إلي دعواه إلا مع البيّنة». التفات به دعوا؛ يعني يک مسئلهاي است که محکمه پسند است، وقتي محکمه پسند شد يک طرف آن بايد شاهد اقامه کند، يک طرفش يمين. اينکه مرحوم محقق فرمود: «لم يلتفت إلي دعواه إلا مع البيّنة»؛ يعني يک دعواي محکمه پسند نيست، زيرا اگر دعوا محکمه پسند بود و نصاب رسميت داشت، اگر مدعي بيّنه داشت که برابر بيّنه حکم ميشود و اگر مدعي بيّنه نداشت، منکر بايد سوگند ياد کند، سه ـ چهار مرحله بايد دور بزند. اينکه فرمود: «لم يلتفت إلي دعواه إلا مع البيّنة»؛ يعني اگر مدعي بيّنه نداشت پرونده مختومه است، در حالي که وقتي دعوايي به محکمه آمد چندين بار دور ميزند؛ مدعي بايد بيّنه بياورد، نشد منکر سوگند ياد ميکند، نشد سوگند برميگرداند به مدعي، مدعي يمين مردوده را حلف ميکند، نشد با نکول که مرحله چهارم است قاضي نظر ميدهد، اين ميشود پرونده قضايي. اگر مدعي بيّنه نداشت پرونده مختومه است؛ يعني اين دعوا محکمه پسند نيست.

در قبال قول محقق، قول مرحوم علامه در تذکره و مانند آن است که فرمود: اين دعوا مسموع است. دعوايي محکمه پسند و مسموع است که همه اين مراحل سه چهارگانه را بپذيرد؛[2] يعني مدعي بايد بيّنه اقامه کند، نشد سوگند ياد ميکند؛ منکر از سوگند اِبا داشت، اين يمين را برميگرداند به مدعي و به مدعي ميگوييد شما که بيّنه نداريد سوگند ياد کنيد، مدعي هم يمين مردوده را حلف ميکند؛ اگر مدعي هم از سوگند هراس داشت و بيّنه هم نداشت، اگر آنکه بايد سوگند ياد کند، استنکاف ميکند و نکول دارد از سوگند، قاضي برابر نکول حکم ميکند.

بنابراين در مسئله نهم دو قول رسمي است و اجماعي هم در کار نيست؛ پس صورت مسئله روشن شد، اولاً؛ اقوال رسمي مسئله هم مشخص شد، ثانياً؛ اجماعي هم در کار نيست، گرچه از مسالک مرحوم شهيد برميآيد که حرف مرحوم محقق حرف اکثر فقهاست؛[3] ولي به هر حال مستحضريد وقتي که گفتند «اکثر»، در قبال آن «کثير» هست، اينکه ميبينيد صاحب جواهر ميگويد: «أشهر» اين است «بل المشهور»، چون «مشهور» بالاتر از «اشهر» است. وقتي گفتند «اشهر» است؛ يعني قول مقابل «مشهور» است؛ اما وقتي گفتند اين «مشهور» است؛ يعني قول مقابل «شاذ» است. اينکه ترقّي ميکند صاحب جواهر، ميگويد: «أشهر» اين است «بل المشهور»، چون «مشهور» بالاتر از «أشهر» است، «کثير» خيلي بالاتر از «اکثر» است، وقتي گفتند «اکثر» فقهاء اينجور ميگويند؛ يعني «کثير» جور ديگري ميگويند؛ اما وقتي گفتند «کثير فقهاء» اينجور ميگويند؛ يعني «قليل» جور ديگري ميگويند. اينکه در مسالک آمده است که اکثر نظرشان اين است؛ يعني قول مقابل قول شاذ و نادر نيست، بلکه کثيري از فقهاء(رِضوانُ اللهِ عَلَيهِم) نظرشان اين است که اين دعوا محکمه پسند است.

بنابراين قول شاخص در مسئله، قول مرحوم محقق است در متن؛ البته قدما(رِضوانُ اللهِ عَلَيهِم) همين دو نظر را داشتند. مرحوم محقق است در شرايع که فرمود اين دعوا محکمه پسند نيست، مقابل او قول مرحوم علامه است در تذکره که فرمود اين دعوا محکمه پسند است. پس دعوايي محکمه پسند است که تحمّل اين سه ـ چهار مرحله را داشته باشد، دعوا يک مرحلهاي که اگر مدعي بيّنه نداشت، پرونده مختومه بشود را ميگويند محکمه پسند نيست، آيا اين معياري دارد يا معياري ندارد؟ چطور «الْبَيِّنَةُ عَلَي الْمُدَّعِي وَ الْيَمِينُ عَلَي مَنْ أَنْكَر»؛[4] اينجا نيست؟ چطور اين زن که منکر است نبايد سوگند ياد کند؟ طبق نظر مرحوم علامه در تذکره اين زن بايد سوگند ياد کند، طبق نظر  مرحوم محقق در متن شرايع اين زن لازم نيست سوگند ياد کند؛ معيار اينکه اين دعوا محکمه پسند است و محکمه پسند نيست چيست؟ آنچه که مرحوم محقق(رِضوانُ اللهِ عَلَيه) را وادار کرده تا اين فقيه بزرگوار بفرمايد اين دعوا محکمه پسند نيست، آن است که دعوايي محکمه پسند است که اگر منکر اقرار کند، بدهکار ميشود و اگر انکار کند، آن حق ثابت نميشود، در اينجا اين زن انکار دارد، چون آن مردي که ميخواست با اين زن ازدواج کند حرفش اين بود که من همسر ندارم، با عقد صحيح ظاهري اين مرد آن زن را به عقد خود درآورد، وقتي مرد ديگري پيدا شد گفت اين زن همسر من است، آن مرد ديگر مدعي است و اين زن منکر است؛ چرا نصاب محکمه پسند در اين دعوا نيست؟ براي اينکه محکمه دعوايي را ميپسندد که اگر منکر اقرار کند يک اثري بر آن بار باشد. اگر کسي مدعي مال است و ديگري منکر است، اگر آن مدعي شاهد آورد که مال را مالک ميشود و اگر اين منکر اقرار کرد باز هم مدعي، اين مال را مالک ميشود. انکاري که اگر به صورت اقرار دربيايد هيچ اثر ندارد، اين دعوا محکمه پسند نيست. در مقام ما اين زن که منکر است، اگر اقرار کند هيچ اثري بر اين اقرار بار نيست، اقرار کند که من زن شما هستم، قبلاً تاريخ قبلي شما ادعا کرديد آن مرد عقد کرد، عقد هم به حسب ظاهر شرعاً واقع شده بود، چه چيزي را ثابت ميکند؟ آن عقدي که قبلاً واقع شده ظاهرش اين است که واجد ارکان صحت است و صحيح است، اين اقرار شما چه چيزي را ثابت ميکند؟ «إِقْرَارُ الْعُقَلَاءِ عَلَي أَنْفُسِهِمْ جَائِزٌ»[5] نه «اقرار العقلاء علي غيرهم نافذ»، اين زن دارد عليه شوهر اقرار ميکند، اين اقرار چه اثري دارد؟! اقرار زماني نافذ است که انسان عليه خودش اعتراف بکند، در حقيقت اقرار او به ادعا برميگردد؛ يعني اين شوهر حقي نسبت به من ندارد، اين يک ادعاست.

پرسش: ...

پاسخ: چرا! آنهايي که مثل مرحوم علامه گفتند: «الْيَمِينُ عَلَي مَنْ أَنْكَر» به همين تمسک کردند؛ ولي فقهاي بعدي ميگويند شما انکار را معنا کنيد، «الانکار ما هو»؟ انکار؛ يعني اقرار نکردن به چيزي که اگر اقرار بکند حقّي ثابت ميشود. اينجا اقرار و انکار هر دو يکسان است، اين بدهکار نيست اين مسئله مالي نيست. اگر اقرار بکند عليه شوهر خود حکمي را ميخواهد ثابت کند، اقرار «علي انفسهم نافذ» است نه «علي انفس» ديگران! جايي که اقرار هيچ اثر ندارد آن انکار بياثر است، وقتي انکار بياثر شد «الْيَمِينُ عَلَي مَنْ أَنْكَر» بياثر است. اين دعوايي است که محکمه پسند نيست.

بنابراين اگر اين زن انکار نکند اقرار بکند چه چيزي را ثابت ميکند؟ ثابت ميکند که همسر آن مرد مدعي است در حالي که قبلاً با عقد صحيح نسبت به زوج فعلي خود عقد بسته است، اين اقرار دارد نسبت به شوهر خود، در حقيقت اين دعواست، ظاهر آن اقرار است باطنش ادعاست؛ يعني اين شخصي که الآن به عنوان شوهر من است حقّي نسبت به من ندارد. بنابراين انکاري در برابر ادعا قرار ميگيرد، منکري بايد سوگند ياد کند که اگر اقرار کند حقّي ثابت ميشود. اينجا اگر اقرار بکند بياثر است، حالا بر فرض اقرار کند چه اثري ثابت ميشود؟!

پرسش: ...

پاسخ: طرف دعوايي که مرحوم محقق در مسئله نهم مطرح کرده؛ چون اين مسايل و فروع را از آنچه که در خارج واقع شده يا آنچه که از ائمه(عَلَيهِمُ السَّلام) سؤال کردند، فرع بندي ميکنند. رواياتي که حالا ميخوانيم طرز مسئله را اين چنين بيان کرده که مردي در يک فضاي آرام و اَمني که اين زن هيچ مانعي نداشت، با اين زن به عقد صحيح ازدواج کرد، بعداً يک مردي ادعاي زوجيت اين زن را کرد و اين زن انکار دارد، حق با کيست؟ و چه بايد کرد؟ طبق روايت يونس[6] فقهاي بعدي فرع بندي کردهاند. پس محور دعوا زن هست با مرد بيگانه، اين زن نميتواند منکر حساب بشود در محکمه، زيرا منکر کسي است و انکار چيزي است که اگر آن شخص اقرار بکند حقّي ثابت بشود و حالا انکار کرده است، آن حق ثابت نميشود و انکار وقتي نافذ است که او سوگند ياد کند. اينجا اگر انکار کند يا اقرار کند هيچ چيزي ثابت نميشود و هيچ چيزي هم نفي نميشود؛ بنابراين اين چه دعواي محکمه پسندي است؟! اين عصاره نظر مرحوم محقق و عدهاي از فقهاي بزرگ(رِضوانُ اللهِ عَلَيهِم) بود که ميفرمايند اين دعوا محکمه پسند نيست.

اينکه فرمودند: «لم يلتفت إلي دعواه إلا مع البيّنة»؛ يعني اين کسي است که ادعا دارد بايد بيّنه بياورد، اگر بيّنه نياورد بايد رها بشود، در قبال او آن منکر بايد سوگند بخورد نيست.

اما مرحوم علامه در تذکره و همفکران او که ميگويند اين دعوا محکمه پسند است، براي اين است که ميفرمايند اين زن اگر اقرار بکند، بايد مَهر المثل را به اين مردي که ادعا ميکند بپردازد، چرا؟ براي اينکه برابر اقرار، همسر اوست و چون آمده همسر ديگري انتخاب کرده، حق بهرهوري آن مرد را از اين زن سلب کرده است و چون مَهر در مقابل بضع است و او اين بضع را که حق انتفاع آن براي مرد مدعي است سلب کرده، بايد مَهر المثل بپردازد. درست است که ازدواج تجارت نيست؛ ولي صبغه تجارت در آن هست؛ اين مالي را که ميپردازند أکل مال به باطل نيست، اين مال در برابر چيزي است. اين مالي را که ميپردازند؛ اين مال يا در برابر کار است يا در برابر عين؛ انسان پولي که به کسي ميدهد يا هبه ميکند، اينجا که هبه نيست يا در مقابل عين است يا در مقابل منفعت؛ اگر در مقابل عين باشد ميشود بيع، اگر در مقابل منفعت باشد که ميشود اجاره. اگر تعبيرات قرآن درباره نکاح منقطع اين است که: «فَإِنَّهُنَّ مُسْتَأْجَرَات»[7] يا ﴿فَآتُوهُنَّ أُجُورَهُنَّ[8] اين نشان ميدهد که اين مَهر در مقابل منفعت است، منفعتي که زن به مرد ارائه ميکند خدمت منزل نيست، شستشوي لباس نيست، تهيه غذا نيست، چون هيچ کدام از اينها بر زن واجب نيست، تنها تمکين بر زن لازم است. از اين جهت مرحوم علامه ميفرمايد که اين بهرهاي که مرد از زن ميبرد در مقابل بُضع است و اين زن که اقرار دارد قبلاً همسر آن مرد مدعي بوده است، پس اين زن حق تمکين و حق بهرهبرداري اين مرد مدعي را تفويت کرده است، چون حق بهرهبرداري اين مرد را تفويت کرده است و دارد تفويت ميکند؛ لذا بايد مَهرالمثل بپردازد.

 عدهاي که روي فرمايش مرحوم علامه نقد کردند گفتند اين بُضع که قابل معامله و داد و ستد و امثال آن نيست، ايشان هم قبول دارند که از سنخ داد و ستد و معامله؛ يعني خريد و فروش نيست؛ اما تعبيرات «فَإِنَّهُنَّ مُسْتَأْجَرَات» و ﴿فَآتُوهُنَّ أُجُورَهُنَّو مانند آن و بررسي پيکره اصلي نکاح نشان ميدهد، مرد مالي را که ميدهد در قبال چه چيزي ميدهد؟ هيچ؛ يعني هيچ، هيچ کاري در منزل بر زن واجب نيست، زن به مرد چه چيزي ميدهد که در مقابل آن اين مَهر را ميگيرد؟ يک حق بهرهبرداري و تمکين بضع مطرح است تا مَهر در برابر آن باشد.

نظر مرحوم علامه اين است که اين دعوا محکمه پسند است. يک وقت است که اقرار صريح است در مسايل مالي، مثل اينکه درباره مالي کسي ادعا کند مدعي است بيّنه ندارد و اين شخص اقرار کرد مال را بايد به مدعي بپردازد.

پرسش: طبق فرمايش علامه اين زن طلاق نگرفته است؟

پاسخ: تفويت کرده است؛ چون براي مرد که ثابت نشد، قاضي بايد حکم بکند. با صِرف اقرار معلوم ميشود که اين حق را از اين مرد مدعي گرفته است؛ حالا وقتي قاضي و محکمه حکم کرده است به اينکه اين زن، زن اوست، آثارش اين است که عقد بعدي باطل است و زن بايد برگردد به خانه شوهر اول. قبل از اينکه قاضي حکم به اقرار بکند، زن مَهرالمثل را بدهکار ميشود.

پرسش: ...

پاسخ: بسيار خوب! آنهايي که بر مرحوم علامه نقدي دارند، ميگويند اين که مسئله مال نيست تا انسان ضامن باشد و مانند آن، بنابراين حق با مرحوم محقق است. آنهايي که راه مرحوم علامه را تقويت ميکنند ميگويند شما پاسخ بدهيد اين مَهري که مرد به زن ميدهد، اين مال را در برابر چه چيزي ميدهد؟ به نحو سالبه کليه همه شما متّفق هستيد که هيچ حقی مرد بر زن ـ که خدماتي ارائه کند ـ ندارد، پس اين مال در برابر چيست؟ اگر مال هبه باشد، در برابر نميخواهد، چون تمليک يک جانبه است؛ اما ازدواج جزء عقود لازمهاي است که از سِنخ هبه نيست، اين مَهر در برابر چيست؟ اين مَهر در برابر بضع است؛ لذا گفتند اگر طلاق قبل از دخول باشد «نصف المَهر»، بعد دخول باشد «تمام المَهر» است؛ معلوم ميشود که بهرهبرداري و تمکين، در مقابل اين مَهر است؛ لذا تفاوت دارد بين قبل از آميزش و بعد از آميزش. اينها نظر مرحوم علامه را تقويت کردند. آن بزرگوارها نظر مرحوم محقق را تقويت کردند.

بنابراين اگر در يک متن فقهي گفتند اين دعوا مسموع نيست؛ يعني نصاب محکمه پسندي را ندارد. دعوايي محکمه پسند است که بر ادعاي او اثر فقهي باشد، بر انکار او اثر فقهي باشد تا محکمه پسند باشد، انکاري اثر دارد که اگر به اقرار تبديل بشود اثر خاص خودش را خواهد داشت. اما آن انکاري که اگر به اقرار تبديل بشود هيچ اثر ندارد، اين دعوا محکمه پسند نيست. پس اينکه مرحوم محقق در متن شرايع فرمود: «لم يلتفت إلي دعواه إلا مع البينة»؛ يعني دعواي محکمه پسند نيست تا همه بخشهاي سه ـ چهارگانه آن اجراء بشود. يمين بر منکر باشد، يمين مردوده بر مدعي باشد، اگر نه او سوگند ياد کرد و نه اين سوگند ياد کرد، قاضي بتواند بر نکول منکر حکم بکند، اين محکمه پسند نيست.

پس صورت مسئله مشخص شد، اقوال مسئله مشخص شد، ترسيم ادله طرفين مشخص شد. ببينيم اصولي در کار است، قواعدي در کار هست، نصوص خاصهاي در کار هست؟ يک اصولي در کار باشد که ما به آن اصل مراجعه کنيم يا قواعد عامهاي باشد که به آن مراجعه کنيم، اينها ادعا نکردند و در دسترس نيست. ميماند نصوص خاصهاي که در مسئله است؛ اگر ما يک نص خاصي داشتيم که سنداً تام بود، صدورش تام بود، جهت صدورش تام بود و دلالت آن هم تام بود، برابر آن فتوا ميدهيم و اگر نبود بايد ببينيم به اينکه حق با محقق است يا حق با علامه؟

رواياتي که در اين باب وارد شده، مرحوم صاحب وسايل آنها را در جلد بيستم، صفحه 299 و 300 نقل کرده است. وسايل جلد بيستم، صفحه 299 باب 23 که سهتا روايت دارد و روايت صريح آن، روايت سوم است که حالا آن را بعد ميخوانيم از همين روايت اول که شروع کنيم، زمينه بحث را در دست ميدهد.

روايت اول نقلي است که مرحوم کليني دارد:[9] «مُحَمَّدُ بْنُ يَعْقُوبَ عَنْ عَلِيِّ بْنِ إِبْرَاهِيمَ عَنْ أَبِيهِ عَنْ عَبْدِ الْعَزِيزِ بْنِ الْمُهْتَدِي قَالَ سَأَلْتُ الرِّضَا (عَلَيهِ السَّلام) قُلْتُ جُعِلْتُ فِدَاكَ إِنَّ أَخِي مَاتَ وَ تَزَوَّجْتُ امْرَأَتَهُ» برادرم مُرد و همسر او ازدواج کرد، «فَجَاءَ عَمِّي فَادَّعَي أَنَّهُ كَانَ تَزَوَّجَهَا سِرّاً»، عموي من آمد و گفت بعد از مرگ برادرزاده، من سرّاً و مخفيانه با اين خانم ازدواج کردم، الآن اين خانم علناً شوهر ديگر گرفته است، «فَجَاءَ عَمِّي فَادَّعَي أَنَّهُ كَانَ تَزَوَّجَهَا سِرّاً فَسَأَلْتُهَا عَنْ ذَلِكَ فَأَنْكَرَتْ أَشَدَّ الْإِنْكَارِ»، من از خانم برادرم که متوفّا است، سؤال کردم که آيا عموي من با تو ازدواج کرد يا نه؟ او شديداً انکار کرد، «وَ قَالَتْ مَا كَانَ بَيْنِي وَ بيّنه شَيْ‌ءٌ قَطُّ»، ما هيچ رابطهاي با هم نداشتيم. «فَقَالَ يَلْزَمُكَ إِقْرَارُهَا وَ يَلْزَمُهُ إِنْكَارُهَا»، فرمود تو اگر اقرار کردي، بايد برابر اقرارت عمل کني و او اگر انکار کرد، برابر انکارش بايد عمل کند. حالا اين روايت خيلي با متن مرحوم محقق تناسب شديد متني و صريح ندارد، اين روايت را براي اينکه ذهن روشن بشود خوانديم تا برسيم به روايتي که مرتبط به مسئله ما هست و آن روايت سوم است که مرحوم شيخ طوسي «بِإِسْنَادِهِ عَنِ الصَّفَّارِ عَنْ أَحْمَدَ بْنِ مُحَمَّدٍ عَنْ عَلِيِّ بْنِ أَحْمَدَ عَنْ يُونُسَ قَالَ سَأَلْتُهُ» اين مضمره است، گذشته از اضمار، بعضي از افراد در سند هستند که توثيق نشدند؛ لذا هم گرفتار «ضعف» است و هم گرفتار «اضمار». اگر قاعده را اول ما خوب درست ترسيم کرده باشيم و به نفع محقق ترسيم شده باشد، اين روايت ميشود مخالف قاعده و اگر قاعده را طرزي ترسيم کرده باشيم که به نفع علامه در بيايد، اين روايت ميشود موافق قاعده. «عَنْ عَلِيِّ بْنِ أَحْمَدَ عَنْ يُونُسَ قَالَ سَأَلْتُهُ عَنْ رَجُلٍ تَزَوَّجَ امْرَأَةً فِي بَلَدٍ مِنَ الْبُلْدَانِ». اين روايت «مضمره» است. من سؤال کردم مردي است که در يکي از شهرها زني را به عقد خود درآورد، «عَنْ رَجُلٍ تَزَوَّجَ امْرَأَةً فِي بَلَدٍ مِنَ الْبُلْدَانِ فَسَأَلَهَا لَكِ زَوْجٌ فَقَالَتْ لَا» اينکه فرمود: «رَجُلٍ تَزَوَّجَ امْرَأَةً»؛ يعني «أراد ان يتزوّج» کسي خواست با يک زني ازدواج کند، از او سؤال کرد شما همسري داري يا نه؟ اين زن گفت نه، من همسر ندارم، «فَسَأَلَهَا لَكِ زَوْجٌ فَقَالَتْ لَا»، چون اين ادعا مسموع است. اگر زني از او بپرسند همسر داري يا نه؟ بگويد نه! حجت تمام است، اين مرد ميتواند با او ازدواج بکند، چون اين زن گفت من همسر ندارم، «فَتَزَوَّجَهَا» اين مرد در آن شهر با اين زن ازدواج کرد؛ «ثُمَّ إِنَّ رَجُلًا أَتَاهُ فَقَالَ هِيَ امْرَأَتِي»، بعداً يک مردي پيدا شد و گفت اين زن همسر من است، «فَأَنْكَرَتِ الْمَرْأَةُ ذَلِكَ» و اين زن انکار کرد و گفت من همسر او نيستم، «مَا يَلْزَمُ الزَّوْجَ» از حضرت(سَلامُ اللهِ عَلَيه) ـ بنا بر اينکه ضميرش به حضرت برگردد ـ سؤال کردند وظيفه اين مرد چيست؟ آيا نکاح او صحيح است يا صحيح نيست؟ به ادعاي آن مرد گوش بدهد يا به انکار اين زن گوش بدهد؟ «فَقَالَ هِيَ امْرَأَتُهُ إِلَّا أَنْ يُقِيمَ الْبَيِّنَةَ»؛[10] فرمود: اين زن اوست مگر اينکه آن مرد مدعي بيّنه اقامه کند؛ يعني اين دعوا محکمه پسند نيست. نفرمود اين زن سوگند ياد بکند؛ يعني اين دعوا واجد نصاب محکمهاي نيست، وگرنه نميشود يک طرفه گفت اگر مدعي بيّنه دارد که به بيّنه او عمل ميشود وگرنه هيچ! وگرنه هيچ با اينکه «الْيَمِينُ عَلَي مَنْ أَنْكَر» چرا بقيه هيچ؟ منکر بايد سوگند ياد کند، معلوم ميشود که دعوايي نيست که واجد شرايط محکمه پسندي باشد اگر مدعي بيّنه آورد که بيّنه او متبّع است نياورد که محکمه تعطيل است.

 فتواي مرحوم محقق در مسئله نهم مطابق با همين روايت يونس است. آنها مشکلي که دارند گفتند که اين مضمره است سند ضعيف است و مانند آن. اگر چنانچه ما توانستيم آن قاعده فقهي را سامان ببخشيم، يک؛ و اصحاب هم طبق اين بيان اکثري که مرحوم شهيد در مسالک دارند و عمل کرده باشند، دو؛ اين روايت احياء ميشود، سه؛ چون اگر عده زيادي از اصحاب به روايتي عمل کردند و برخي از شواهد و قواعد عامه هم اين را تأييد ميکند، دليل ندارد که ما اين را رد کنيم و مرحوم علامه که ميفرمايد: اگر مدعي بيّنه اقامه نکرد، منکر بايد سوگند ياد کند، بايد دليل اقامه کند. روايت که دارد «إِلَّا أَنْ يُقِيمَ الْبَيِّنَةَ» مطابق با فتواي محقق است؛ يعني اين دعوا فقط يک جانبه است مدعي اگر بيّنه آورد که حرفش مسموع است، وگرنه پرونده مختومه است. اين حصري که در روايت است که فرمود: «هِيَ امْرَأَتُهُ إِلَّا أَنْ يُقِيمَ الْبَيِّنَةَ»، ديگر نگفت اين زن سوگند ياد کند! اين همان متن محقق در ميآيد که فرمود: «لم يلتفت إلي دعواه إلا مع البينة»، اين فتواي محقق در مسئله نهم متن شرايع برابر با روايت يونس هست، بعضي از قواعد هم اين را تأييد ميکند. مرحوم علامه که ميفرمايد، حالا اگر او بيّنه نداشت بايد سوگند ياد کند؛ يعني به اين روايت توجه نکرد، هيچ، و آن مطلب را سامان بخشيده که اين دعوا محکمه پسند است، دو؛ برابر قواعد عامه عمل کرده، سه؛ ديگر نص خاصي در اين مسئله نداريم که زن بايد سوگند ياد کند، برابر با آن قواعد عامه است. محقق ميفرمايد که اين نص خاص جلوي آن قواعد عامه را ميگيرد و قواعد عامه در جايي است که اگر منکر انکار نکند و اقرار بکند چه چيزي را ثابت بکند؟ مثل اينکه مالي را فروخته به زيد، بعد عمرو آمده گفت اين مال برای من است، اين اگر اقرار بکند بدهکار است، اگر عين موجود بود، عين، نشد بدل آن هست بايد بپردازد. اينکه گفتند «عَلَي الْيَدِ مَا أَخَذَتْ حَتَّي تُؤَدِّيَ»[11] را اصلاً براي همين جاها گذاشتند، اگر عين دارد ميدهد، نشد بدل آن؛ مثلي است مثل، قيمي است قيمت آن. اين «عَلَي الْيَدِ مَا أَخَذَتْ حَتَّي تُؤَدِّيَ» براي مثلي و قيمي است، بدل معاوضه که نيست، بدل معاوضه به نحو ثمن و مثمن است. ضمان يا ضمان يد است، ميشود مثلي و قيمي، يا ضمان معاوضه است ميشود ثمن و مثمن؛ آنجا يک اثري دارد که اگر اقرار کرد ضامن است، اگر انکار کرد با سوگند، ضامن نيست. اين انکار و اقرار محکمه پسند است؛ اما اينجا اگر زن اقرار کرد چه چيزي بدهکار است؟ آن وقت آن راهي که مرحوم علامه(رِضوانُ اللهِ عَلَيه) پيمودند که اين مَهرالمثل بدهکار است. اگر ما توانستيم اين را مطابق با قواعد اصلي قرار بدهيم، يک؛ نشد با بعضي از نصوص هماهنگ باشد، دو؛ اين دعوا ميشود محکمه پسند؛ آن وقت اين يک قيدي روي همين دعوا ميزند؛ البته قابل تقييد هست، قابل تخصيص هست. اينکه فرمود: «هِيَ امْرَأَتُهُ إِلَّا أَنْ يُقِيمَ الْبَيِّنَةَ»، اين ميتواند يک قيدي داشته باشد، «هِيَ امْرَأَتُهُ إِلَّا أَنْ يُقِيمَ الْبَيِّنَةَ»، «أو مع يمين المنکر».

«وَ الْحَمْدُ لِلّٰهِ رَبِّ الْعٰالَمِين»



[1]. شرائع الإسلام في مسائل الحلال و الحرام، ج‌2، ص219.

[2]. تذکرة الفقهاء(ط ـ القديمة)، ص598.

[3]. مسالک الأفهام إلی تنقيح شرائع الإسلام، ج7، ص110 و 111.

[4]. عوالي اللئالي العزيزية في الأحاديث الدينية، ج‏1، ص244.

[5]. وسائل الشيعة، ج‌23، ص184.

[6]. وسائل الشيعة، ج20، ص300.

[7]. الكافي(ط ـ الإسلامية)، ج‏5، ص452. «الْحُسَيْنُ بْنُ مُحَمَّدٍ عَنْ أَحْمَدَ بْنِ إِسْحَاقَ عَنْ سَعْدَانَ بْنِ مُسْلِمٍ عَنْ عُبَيْدِ بْنِ زُرَارَةَ عَنْ أَبِيهِ عَنْ أَبِي عَبْدِ اللَّهِ عَلَيه السَّلام قَالَ ذَكَرْتُ لَهُ الْمُتْعَةَ أَ هِيَ مِنَ الْأَرْبَعِ فَقَالَ تَزَوَّجْ مِنْهُنَّ أَلْفاً فَإِنَّهُنَّ مُسْتَأْجَرَات‏».

[8]. سوره طلاق، آيه6.

[9]. الکافی(ط ـ الاسلامية)، ج5، ص563.

[10]. وسائل الشيعة، ج20، ص300.

[11]. مستدرک الوسائل، ج14، ص8.