دیگر اخبار
همان‌طور كه خون شهید جامعه را طیب و طاهر می‌كند، مركّب قلم عالم نیز می تواند جامعه را طیب و طاهر ‌کند

همان‌طور كه خون شهید جامعه را طیب و طاهر می‌كند، مركّب قلم عالم نیز می تواند جامعه را طیب و طاهر ‌کند

فقر اخلاقی، از عوامل مهم گسترش معضلات اجتماعی است/آبادانی مرزها، نقش به سزایی در جلوگیری از ورود مواد مخدر به کشور دارد

فقر اخلاقی، از عوامل مهم گسترش معضلات اجتماعی است/آبادانی مرزها، نقش به سزایی در جلوگیری از ورود مواد مخدر به کشور دارد

قرآن کتابی است که برای عاملِ حیّ حاضرِ متکلم است/ همواره حضور خدا را احساس کنید و سوالات خود را از او بپرسید

قرآن کتابی است که برای عاملِ حیّ حاضرِ متکلم است/ همواره حضور خدا را احساس کنید و سوالات خود را از او بپرسید

وقف عبادت ويژه‌ای كه مايۀ تصديق ايمان واقف است

وقف عبادت ويژه‌ای كه مايۀ تصديق ايمان واقف است

پیام حضرت آیت الله العظمی جوادی آملی(دام ظله) به حجاج بیت الله الحرام (1439قمری)

پیام حضرت آیت الله العظمی جوادی آملی(دام ظله) به حجاج بیت الله الحرام (1439قمری)

پیام تسلیت آیت الله العظمی جوادی آملی به مناسبت ارتحال آیت الله واعظ طبسی

پیام تسلیت آیت الله العظمی جوادی آملی به مناسبت ارتحال آیت الله واعظ طبسی

پیام آیت الله العظمی جوادی آملی به همایش «علوم انسانی قرآن بنیان»

پیام آیت الله العظمی جوادی آملی به همایش «علوم انسانی قرآن بنیان»

پیام به همايش «گفتمان اسلام سياسي امام خميني‌(ره) و جهان معاصر

پیام به همايش «گفتمان اسلام سياسي امام خميني‌(ره) و جهان معاصر

پیام آیت الله العظمی جوادی آملی در محکومیت حوادث بحرین

پیام آیت الله العظمی جوادی آملی در محکومیت حوادث بحرین

پیام آیت الله العظمی جوادی آملی به کنفرانس کنگره مسلمانان آمریکا

پیام آیت الله العظمی جوادی آملی به کنفرانس کنگره مسلمانان آمریکا



مباحث فقه نكاح جلسه 363
Loading the player...

أعوذ بالله من الشيطان الرجيم

بسم الله الرحمن الرحيم

مرحوم محقق(رضوان الله تعالی عليه) در احکام نکاح سه مقصد را مطرح کردند که متعلّق به عيوب و تدليس‌ها هست. مقصد اول در تبيين عيوب بود که عيب چيست؟ عيب مشترک کدام است؟ عيب مختص کدام است؟ مقصد دوم درباره فسخ بود که هشت مسئله داشت، بخش مهم اين مسائل هشت‌گانه گذشت يک تتمه‌اي مانده که عرض مي‌کنيم. مقصد سوم تدليس است.

در بخش پاياني مقصد دوم مسئله هفتم، مسئله عيب به عَنَن را ذکر کردند. اين کلمه عَنَن و عُنّ همان بيماري است که شخص «لا يقدر علي إتيان النساء». اما بين عِنّين و عَنين فرق است؛ عنّين کسي هست که «لا يقدر علي إتيان النساء»، عَنن که به عنين صفت مشبهه‌اش بسته مي‌شود، عنين يعني کسي که «لا يقدر علي حبس ريح بطنه»، اين يک بيماري ديگر است. پس کسي که به عُنّ مبتلاست در مسئله نکاح، آن شخص را مي‌گويند عِنّين نه عَنين و کسي که نمي‌تواند وضو را نگه دارد او عَنين است.

مطلب ديگر آن است که مرحوم محقق در شرايع يک فرعي را ذکر کرد که در المختصر النافع اين را ذکر نکرد و اين فرع با قواعدي که خودشان پذيرفتند و ساير فقهاء قبول دارند هماهنگ نيست و آن اين است که در مسئله هفتم فرمودند که اگر عَنن به وسيله محکمه ثابت شد، «لا يثبت العنن إلا بإقرار الزوج»، يک؛ يا بيّنه بر اقرار، دو؛ يا در محکمه بعد از تأجيل و أجل و مدت قرار دادنِ يکسال مسئله حل بشود. آنجا که نفي مي‌شود، در صورت نکول يا يمينِ مردوده است که امر سوم و چهارم جداگانه بحث شد. امر اول و دوم باعث ثابت شدن صفت عَنَن است. در پايان مسئله هفتم فرمود: «و لو ادّعي» همين شخص عِنّين که عَنن او ثابت شده بود، «أنه وطئ غيرها أو وطئها دُبرا- كان القول قوله مع يمينه و يحكم عليه إن نكل- و قيل بل يرد اليمين عليها- و هو مبني علی القضاء بالنكول»؛[1] اگر کسي که عَنَن او ثابت شد بعد ادعا کند، اين ادعا به چه وسيله مورد قبول هست؟ يا انکار عنن کند به چه وسيله مورد قبول هست؟ چندتا اشکال مرحوم شهيد در مسالک[2] ذکر کردند که بخش قابل توجه آن اشکال را مرحوم صاحب جواهر[3] تا حدودي پذيرفتند و از يک نظري هم راه‌حل مطالب را قبول کردند و آن اين است که کسي که عَنَن او ثابت شد اگر ادعاي آميزش بکند، ما آن عَنَن را استصحاب مي‌کنيم. ما وقتي که دليل داريم بر دوام آن عَنَن، وجهي ندارد که اين ادعا را قبول بکنيم بعد او را سوگند بدهيم. او قبلاً عِنّين بود الآن مدعي است که آميزش کرد، حق با زن است و ما عَنَن را استصحاب مي‌کنيم. و اگر بخواهيد به اطلاق «صحيحه أبي حمزه»[4] تمسک بکنيد، آن «صحيحه» اين را شامل نمي‌شود، «صحيحه» براي جايي نيست که عنن ثابت شده باشد. اين اشکالات را مرحوم شهيد ثاني در مسالک ذکر کردند. برخي‌ها هم خواستند تأييد بياورند که اين حرف مرضي مرحوم محقق نيست، به دليل اينکه ايشان اين مطلب را در المختصر النافع که بعد از شرايع نوشتند ذکر نکردند. معلوم مي‌شود عنن سابقه‌دار اين باعث مي‌شود که حرف زوج را قبول نکنند؛ براي اينکه ما استصحاب عنن داريم و وقتي استصحاب داريم دعواي او مقبول نيست، مگر اينکه ثابت بکند. اين عصاره اشکال.

مرحوم شهيد در مسالک مي‌فرمايد به اينکه فرق است بين ادعاي آميزش و بين عنن. آميزش يک فعل است، او مدعي است يا بايد بيّنه بياورد يا يمين مردوده را حلف کند و مانند آن. او مدعي آميزش است زن منکر است. شما استصحاب عنن نداريد، استصحاب عدم آميزش داريد؛ تاکنون آميزش نداشت الآن «کما کان». عنن که يک امري است «لا يعلم إلا من قِبَله»؛ شما سابقه علم به عنن نداريد تا استصحاب بکنيد. چرا حرف مرد مقبول است؟ براي اينکه اين عنن يک بيماري است «لا يعلم من قِبَله» يا حرف او را قبول مي‌کنند بدون سوگند يا با يمين؛ نظير طهارت از أقراء از عدّه، اين «لا يعلم إلا من قِبَلها»؛ باردار هست يا نه؟ در طُهر است يا نه؟ در حيض است يا نه؟ اينها «لا يعلم إلا من قِبَل المرأة»؛ لذا يا حرف او مقبول است يا با يمين. شما عنن را که علم پيدا نکرديد تا استصحاب بکنيد، عدم آميزش بود الآن «کما کان». اين حرف مرحوم شهيد که عنن «لا يعلم إلا من قِبَل عِنّين»؛[5] نظير قرُء که «لا يعلم إلا من قِبَل المرأة» حرف او مقبول است «مع اليمين» البته. اينجا هم حرف مرد مقبول است «مع اليمين»؛ لذا مرحوم محقق گفتند حرفش مقبول است «مع اليمين». شما که عنن را علم نداريد تا استصحاب بکنيد، اين يک؛ استصحاب عدم آميزش هم که عنن را ثابت نمي‌کند، اين از «اصول مثبته» است. اين از ديرزمان بود، منتها در بين متأخرين رواجي پيدا کرد. خدا غريق رحمت کند مرحوم صاحب جواهر را! او «اصول» را در «فقه» بکار مي‌برد؛ يعني صاحب جواهر کتابي در «اصول» ندارد. او چون فقيه ماهر و سلطان «فقه» بود هر جا لازم بود قاعده فقهي را همان جا إعمال مي‌کرد. او همين جا که دارد «من الأصول المثبتة»[6] مي‌شود، همين است. فرمود استصحاب عدم آميزش عنن را ثابت نمي‌کند، مي‌شود لوازم عقلي او. البته اول کسي که اين نکته اصولي را فهميد، او را بايد يک مبتکر علمي دقيقي به حساب آورد که فرق «اصل» و «أماره» آن است که «اصل» موضوع آن شک است، «أماره» مورد آن شک است نه موضوع آن. «أماره» همه لوازم را ثابت مي‌کند به طور عرف و «اصل» هيچ يک از لوازم را ثابت نمي‌کند؛ براي اينکه اصل براي رفع حيرت «عند العمل» است. شارع فرمود وقتي دليل نداريد فعلاً اينطور عمل بکن، بگو «کل شيء طاهر»[7] «کُلُّ شَيءٍ هُوَ لَکَ حَلالٌ»[8] که مشکل شما حل بشود، نه اينکه اگر اين حلّيت دارد لوازمش هم بار است. اصل عملي هيچ ارتباطي به واقع ندارد، اصل عملي براي رفع حيرت «عند العمل» است حالا که سرگرداني فعلاً اين کار را بکن تا دليل روشن بشود؛ لذا نه لازم را نشان مي‌دهد، نه ملزوم را نشان مي‌دهد، نه ملازم را نشان مي‌دهد، هيچ کاري نمي‌کند، چون کاري به واقع ندارد؛ مي‌گويد حالا که متحيّر هستي بگو پاک است تا بعد دليل روشن بشود. اول کسي که بين «اصل» و «أماره» فرق گذاشت يک انسان مبتکري بود و مرحوم صاحب جواهر و مانند او، اينها «اصول» را در «فقه» پياده مي‌کردند امر زائد لازم نبود. اينجا هم صاحب جواهر همين مطلب را مي‌گويد.

پس اصل اين است که اگر کسي سابقه عنن داشت و در محکمه مثلاً عنّين بودن او ثابت شد بعد ادعاي آميزش کرد، مي‌شود مدّعي و منکر آن عنن و قولش با يمين مقدم است.

پرسش: ادعاي ايشان موافق با اصل لزوم عقد است.

پاسخ: اين چون موافق با «اصالة اللزوم» هست، از اين جهت «يقدم قوله». منکر آن است که قولش موافق با اصل باشد. چون موافق با اصل است، لذا «يقدم قوله مع اليمين». اين اشکال بود.

چرا شما مي‌گوييد به اينکه قول او مقدم است با اينکه سابقه عنن داشت؟ جواب آن اين است که اين امر «لا يعلم إلا من قِبَله»، يک؛ و با استصحاب عدم آميزش، عنن ثابت نمي‌شود، دو؛ اطلاق «صحيحه أبي حمزه ثمالي» شاهد مسئله است، سه؛ لذا قول، قول اوست «مع اليمين». آنها که مي‌گويند اين حرف مبناي علمي ندارد، مي‌گويند به اينکه گرچه مرحوم محقق در شرايع اين را ذکر کرد، ولي در المختصر النافع که بعد از شرايع نوشته شده اين نيست و سابقه عنن هم که داشت استصحاب بايد کرد و «صحيحه أبي حمزه ثمالي» هم مربوط به اين مورد نيست، مورد ديگر است که آن را هم دوباره ممکن است بخوانيم.

پرسش: مجراي استصحاب در شک است، در اينجا يقين به آميزش است.

پاسخ: بله، استصحاب هر جايي که شک دارند هست. اين مرد مدعي آميزش است، زن منکر است، محکمه استصحاب مي‌کند، خود زن هم مي‌تواند استصحاب بکند. زن که علم دارد که احتياج ندارد. محکمه که بخواهد نظر بدهد بايد براساس مبناي فقهي نظر بدهد. زن علم دارد برابر ادعايي که مي‌کند به عدم آميزش، مرد علم دارد برابر ادّعايي که مي‌کند به آميزش؛ پس هيچ کدام از طرفين استصحاب نمي‌کنند. محکمه که مي‌خواهد حکم صادر بکند با ميزان فقهي حکم صادر مي‌کند. محکمه مي‌تواند استصحاب بکند بگويد قبلاً آميزش نبود الآن «کما کان»، برابر عدم آميزش حکم صادر کند. حرف صاحب جواهر و مانند صاحب جواهر اين است که بر فرض عدم آميزش را استصحاب بکند، اين عنن را ثابت نمي‌کند، آن لازمه عقلي آن است، بر فرض حالا استصحاب کردي. براساس همين جهاتي که بر اين فرع اشکال شده؛ لذا مي‌گويند مرحوم محقق در المختصر النافع که بعد از شرايع نوشته شده، اين فرع را ذکر نکرده است.

اما «و الذي ينبغي أن يقال» اين است که المختصر النافع درست است که بعد از شرايع نوشته شده، اما بنا نشد آنطوري که در شرايع همه احکام مفصلاً آمده در المختصر النافع بيايد؛ لذا  المختصر النافع نمي‌شد. خيلي از مطالب است که در شرايع هست در المختصر النافع نيست، در متن جواهر هست در متن رياض نيست. مختصر معنايش همين است. أقدمين که مختصر نويس بودند، آنها هم اين فرع را ذکر نکردند. مرحوم مفيد در المقنعة اين صور چهارگانه را که يک صورت نياز به ذکر ندارد، سه صورت نياز به ذکر دارد، دو صورتش را ذکر کرده است.[9] صور أربع اين است که اين شخص يا سالم است حدوثاً و بقائاً که اين نيازي به ذکر ندارد؛ يا عنّين است حدوثاً و بقائاً اين نياز به ذکر دارد که ذکر کردند و حکم آن را هم گفتند؛ يا عنّين است حدوثاً و صحيح است بقائاً، همين فرعي است که الآن محل ابتلاست و دارند ذکر مي‌کنند، در متن شرايع آمده در شروح شرايع هم آمده است؛ يا صحيح بود و عَنن عارض شده است که قبلاً صحيح بود بعد يک عَنن و بيماري حاصل شده است که اين را هم فقهاء ذکر کردند.

مرحوم مفيد در المقنعه در بين اين صور سه‌گانه دو صورت را ذکر کرد، آن صورتي که مرحوم محقق ذکر کرده آن را ذکر نکرده؛ مثل المختصر النافع؛ چون أقدمين هم مثل برخي از متون بعدي مختصرنويس بودند. اما شيخ در النهاية آنطوري که مسالک نقل مي‌کند اين صورت را ذکر کرده است.[10] مرحوم مفيد در المقنعه صفحه 520 اين دو فرع از سه فرع را ذکر کرده، چون مستحضريد در بين فروع چهارگانه آن فرع اول که نيازي به گفتن ندارد آنکه صحيح است دائماً حدوثاً و بقائاً، سهتا فرع است که بايد مطرح بشود: يکي اينکه عِنّين است حدوثاً و بقائاً که آن را گفتند؛ يکي اينکه عِنّين است حدوثاً و دعواي صحت دارد بقائاً، همين فرعي است که محل ابتلاست و در شرايع آمده و در المختصر النافع نيامده است؛ يک وقت است که صحيح است حدوثاً و عِنّين است بقائاً که اين هم در غالب کتاب‌ها آمده است.

مرحوم مفيد در المقنعة فرمود به اينکه «و إن تزوجت» اين زن به اين مرد «علي أنه سليم فظهر لها أنه عِنّين انتظرت به سنة فإن وصل إليها فيها ولو مرةً واحدةً فهو املک بها و إن لم يصل إليها في مدة السنة کان لها الخيار فإن اختارة المقام معه علي أنه عنّين لم يکن لها بعد ذلک خيار»، اين يک فرع؛ فرع ديگر: «و إن حدث بالرجل عُنّة بعد صحته» که حدوثاً سالم و بقائاً عنّين شد، «کان الحکم في ذلک کما وصفناه تنتظر به سنة فإن تعالج فيها و صلح و إلا کانت المرأة بالخيار». اين دوتا فرع در المقنعة هست، آن فرع که اول عنّين بود بعد ادعاي سلامت کرد در المقنعة نيست، مثل اينکه در المختصر النافع نيست؛ ولي شهيد از نهاية شيخ طوسي(رضوان الله تعالي عليه) اين فرع را نقل کرده است.

غرض اين است که نقل و عدم نقل دليل بر اينکه با اين فتوا مخالف هستند نيست. آنها که مختصرنويس هستند مثل أقدمين يا بعضي از متون متأخرين مثل المختصر النافع، همه فروع را ذکر نمي‌کنند. آنها که مفصّل‌نويس هستند؛ نظير خود شرايع و مانند آن، اين فرع را ذکر مي‌کنند.

«فتحصّل» که مهم‌ترين دليل براي اينکه ما بگوييم اگر کسي عنّين بود بعد ادعاي آميزش کرد، همين است که استصحاب عدم آميزش عنن را ثابت نمي‌کند، يک؛ عنّ و عنن هم بيماري است که «لا يعلم إلا من قِبَل الرجل»، دو؛ پس قول، قول اوست «مع اليمين»، سه؛ نظير نه قياس! براي تشابه أنظار که يک قدري ذهن آماده‌تر بشود، نظير اينکه زن ادعا يا انکار در حمل دارد، در عدّه دارد، در طهارت دارد، در خروج از عدّه دارد؛ اينگونه از امور چون «لا يعلم إلا من قِبَلها فالقول قولها مع اليمين». براساس اين تمحّلات، «صحيحه أبي حمزه ثمالي» هم مي‌تواند شامل مسئله بشود.

اما حالا فرعي که مرحوم محقق(رضوان الله تعالي عليه) بعد از عنوان احکام عيوب وارد شدند مسئله «تدليس» است که فرمودند: «المقصد الثالث في التدليس».[11] تدليس از دَلَس و ظلمت و تاريکي است. «دَلَّسَهُ»؛ يعني اين را در تاريکي انداخت. اگر کسي عيبي را مستور بکند و نقصي را بپوشاند، طرف را در تاريکي انداخته، مي‌گويند تدليس کرده است. در «بيع» احکام خاص خودش را دارد. در مسئله «نکاح» خيار تدليس هست؛ منتها چون لزوم نکاح «کما تقدم» لزوم حکمي است نه لزوم حقي، لزوم بيع لزوم حقي است و نه لزوم حکمي، و نشانه اينکه لزوم در بيع حق طرفين است نه حکم شرعي؛ اين است که طرفين هر وقت خواستند معامله را بهم مي‌زنند. اما لزوم نکاح حکمي است، اينطور نيست که طرفين هر وقت خواستند عقد را بهم بزنند. نکاح هم عقد لازم است، بيع هم عقد لازم است و لزوم نکاح که حکمي است و لزوم بيع که حقي است، نه براي اينکه در يکي خيار است و در يکي خيار نيست تا بعضي از فقهاء(رضوان الله عليهم) بگويند اينکه دور است! شما مي‌گوييد اين خياربردار است چون لزومش حقي است، مي‌گوييد لزومش حقي است چون خياربردار است. قبلاً هم به عرضتان رسيد اين فرمايش مرحوم آقا سيد عبدالأعلي اين تام نيست. ايشان اشکال مي‌کند به اينکه فقهاء يک حرف دوري مي‌زنند. مي‌گويند به اينکه لزوم نکاح حکمي است چون خياربردار نيست، لزوم بيع حقي است چون خياربردار است مي‌توانند شرط خيار بکنند، اين از يک طرف؛ از آن طرف مي‌گويند بيع شرط خيار است چون لزومش حقي است، نکاح شرط خيار ندارد چون لزومش حکمي است؛ پس اين مي‌شود دور؛ خير! فقهاء چنين حرفي نزدند! فقهاء مي‌گويند لزوم نکاح «حکم الله» است، لذا هيچ نمي‌توانند بهم بزنند؛ لزوم بيع «حق الناس» است لذا طرفين هر وقت خواستند اقاله مي‌کنند و بهم مي‌زنند. با اقاله طرفين تقايلي که کردند کاملاً معامله بهم مي‌خورد؛ پس معلوم مي‌شود لزوم به دست آنهاست. يک «أوفوا»ايي است که کليدش به دست طرفين است؛ پس معلوم مي‌شود لزومش حقي است، کاري به خيار ندارد و چون لزومش حقي است توابع فراواني دارد. پس اين دور در کار نيست.

حالا مي‌ماند فرق ديگري که بين «نکاح» و «بيع» است. تدليس در بيع هست در نکاح هم هست. تدليس گاهي به عوضين برمي‌گردد، گاهي به شيء ثالث برمي‌گردد؛ اما در نکاح «إلا و لابد» تدليس به رکنين يعني زوج و زوجه بايد برگردد. اگر زوج شرط کند که زوجه داراي اين خصيصه باشد مثلاً از اين قبيله باشد آزاد باشد و او ادعا کرد که من دارم، بعد معلوم شد که ندارد، اين را مي‌گويند تدليس که بايد به وصف «أحد الطرفين» برگردد نه شيء ديگر، وگرنه خيار نيست. اما در مسئله «بيع»، خيار گاهي مستقيماً «جعل الخيار» است که چنين چيزي در نکاح نيست؛ گاهي شرط شيء است که خيار تخلف شرط پديد مي‌آيد که چنين چيزي در نکاح نيست. در بيع گاهي براي اينکه آنها که احتياط مي‌کنند مي‌گويند شرط ابتدايي نافذ نيست و مشمول «الْمُؤْمِنُونَ عِنْدَ شُرُوطِهِم»[12] نيست و شرط آن است که «تعهدٌ في تعهدٍ» باشد و اگر تعهدي در ضمن عقدي نباشند اين را شرط نمي‌گويند بنا بر تماميت اين حرف که ناتمام است؛ لذا چيزي را ضمن عقد قرار مي‌دهند تا بشود شرط، وقتي شرط شد «الْمُؤْمِنُونَ عِنْدَ شُرُوطِهِم» شامل مي‌شود. اين عقد فقط ظرف اين کار و عمل است، نه به ثمن برمي‌گردد و نه به مثمن برمي‌گردد. شرط خياطت در ضمن بيع خانه و مانند آن از همين قبيل است. پس شرط گاهي به «أحد العوضين» برمي‌گردد، گاهي بيگانه است و صِرف اينکه از شرطيت بيرون نيافتد، در بيع اينچنين است؛ ولي در نکاح که اينچنين نيست.

تدليس در بيع خيلي دامنه‌اش وسيع است، اما در جريان عقد نکاح محدوده‌اش خيلي بسته است؛ لذا مي‌فرمايند: «المقصد الثالث في التدليس و فيه مسائل‌: الأولى‌ إذا تزوج امرأة علي أنها حُرّة». آزاد بودن يک کمالي است، أمه بودن يک نقصي است؛ گرچه جزء عيوب محسوب نمي‌شود که جزء عيوب قرار بگيرد خيار فسخ داشته باشند و مانند آن، آن ديگر شرط لازم نيست. «إذا تزوج امرأة علي أنها حُرّة فبانت أمة كان له‌ الفسخ»؛ اين تدليس گاهي از طرف مرد است، گاهي از طرف زن است، گاهي خصوصيت‌ها فرق مي‌کند، گاهي امر مشترک است نظير عيب. «و لو دخل بها»؛ چون اين نظير عيب نيست که بعد از تصرف نتواند ردّ کند. تصرف مسقط ردّ است، اما در تدليس تصرف مسقط ردّ نيست. فرمود: «إذا تزوج المرأة علي أنها حُرّة فبانت أمة کان له الفسخ ولو دخل بها»؛ ولو تصرف هم کرده باشد حق ردّ دارد. «و قيل العقد باطل و الأول أظهر»؛ آيا تدليس باعث بطلان عقد است؟ يا باعث تزلزل عقد؟ اگر چنانچه اين زن أمه بود و بدون اذن مولا شروع به کار کرد و ما گفتيم عقد أمه بدون اذن مولا عقد صحيحي نيست مشروع نيست، «فهو زناً» اين صورتاً عقد است سيرتاً زنا؛ پس «لم ينعقد العقد صحيحاً». ولي اگر اين حرف را نگفتيم، گفتيم أمه بدون اذن مولا مي‌تواند ازدواج کند منتها عقد فضولي است؛ اذن مولا شرط است. يک وقت در اين است که اين عقد که صحيح است زوج حق خيار دارد يا نه؟ حالا اين زن خودش را به عنوان اينکه من آزاد هستم به عنوان همسر، در اختيار اين مرد قرار داد، او تدليس کرد که دعواي حُرّيت داشت در حالي که أمه بود؛ اما أمه اگر بدون اذن مولا ازدواج کند آيا اين نکاح باطل است «فهو زناً»؟ پس معلوم مي‌شود عقد باطل بود، يا نه بدون اذن مولا هم ازدواج بکند عقد صحيح است؟ الآن به هيچ وجه در آن حريم بحث نمي‌کنند که عقد صحيح است يا عقد باطل است، از اين جهت بحث مي‌کنند که أمه ادعاي حُرّيت کرد آيا اين عقد صحيح است يا نه؟ عقد چرا صحيح نباشد؟! اين زن است شرايط همسري را دارد و عقدش صحيح است.

حالا مشکل ديگري دارد که بايد اذن بگيرد يا نه، اگر با اذن شد صحيح است و اگر بي‌اذن شد صحيح نيست، راه ديگري است. أمه‌اي است که حالا فرض کنيد مولايش اذن داد و او با اذن مولا هم اين حيله را مرتکب شد، دليلي بر بطلان اين عقد نيست.

«فتحصّل» که صحت و بطلان عقد به اين نکته است که اين عقد، عقد صحيح فضولي است يا عقد باطل است؟ اگر نکاح أمه بدون اذن مولا باطل باشد «فهو زناً» و اگر تدليس باعث بطلان نکاح باشد «فهو زناً»؛ اما نه تدليس باعث بطلان است و نه نکاح بدون اذن مولا باعث بطلان است، فقط مي‌شود عقد فضولي، عقد فضولي که زنا نيست، عقد فضولي صحيح است منتها متمم مي‌خواهد بايد به اذن مولا باشد. لذا اين فرع البته رواياتش بايد ثابت بشود که اگر تدليس کرد «کان له الفسخ ولو دخل بها» يعني آميزش مانع ردّ نيست، «و قيل العقد باطل و الأول أظهر»؛ اين عقد صحيح است منتها نياز به اذن دارد يا مثلاً اگر مولا هم اذن داده بود و اين تدليس را به اذن مولا کرد، مي‌شود عقد جائز. «و لا مهر لها مع الفسخ قبل الدخول»؛ آن براي طلاق است که اگر قبل از آميزش طلاقي رُخ داد نصف مهر را بايد به زن بپردازد، وگرنه در فسخ عيبي، يک؛ در فسخ تدليسي، دو؛ در هيچ کدام از اينها اگر قبل از آميزش بود مَهري در کار نيست. «و لها المهر بعده»[13] يعني اگر بعد از آميزش فسخ کرد تمام مَهر بايد بپردازد. اين فرعي است که ايشان ذکر کردند. روايت‌هايي که مربوط به اين بحث است ـ إن‌شاءالله ـ در جلسه آينده.

«و الحمد لله رب العالمين»



[1]. شرائع الإسلام في مسائل الحلال و الحرام، ج‌2، ص265.

[2]. مسالك الأفهام إلى تنقيح شرائع الإسلام، ج‌8، ص131 ـ 136.

[3]. جواهر الكلام في شرح شرائع الإسلام، ج‌30، ص352 ـ356.

[4]. وسائل الشيعة، ج21، ص233.

[5]. مسالك الأفهام إلى تنقيح شرائع الإسلام، ج‌8، ص133.

[6]. جواهر الكلام في شرح شرائع الإسلام، ج‌30، ص354.

[7]. المقنع(للصدوق)، النص، ص15.

[8]. الکافي(ط ـ الإسلامية)،ج5،ص313.

[9]. المقنعة(للشيخ المفيد)، ص520.

[10]. النهاية في مجرد الفقه و الفتاوی، ص487.

[11]. شرائع الإسلام في مسائل الحلال و الحرام، ج‌2، ص265.

[12]. تهذيب الأحکام(تحقيق خرسان)، ج7، ص371.

[13]. شرائع الإسلام في مسائل الحلال و الحرام، ج‌2، ص266.