دیگر اخبار
ارزش هر کسی به اندازه همت اوست /غیرت از پرفضیلت‌ترین فضایل نفسانی است

ارزش هر کسی به اندازه همت اوست /غیرت از پرفضیلت‌ترین فضایل نفسانی است

پیام آیت الله العظمی جوادی آملی به آئین رونمایی از آثار مرکز دائرةالمعارف علوم عقلی اسلامی

پیام آیت الله العظمی جوادی آملی به آئین رونمایی از آثار مرکز دائرةالمعارف علوم عقلی اسلامی

گاهی خود علم، ابزار جنون قرار می‌گیرد/ اخلاق برای گره زدن علم به جان است

گاهی خود علم، ابزار جنون قرار می‌گیرد/ اخلاق برای گره زدن علم به جان است

نهایت گذشت و اخلاق در پاسخ خداوند به بی ادبی اعراب جاهلی

نهایت گذشت و اخلاق در پاسخ خداوند به بی ادبی اعراب جاهلی

قلمی که حق‌نگار است و مسطورات او حق است، می‌تواند جامعه را متمدّن کند

قلمی که حق‌نگار است و مسطورات او حق است، می‌تواند جامعه را متمدّن کند

تبیین آثار و ویژگی های جامعه جاهلی از منظر قرآن کریم

تبیین آثار و ویژگی های جامعه جاهلی از منظر قرآن کریم

معاد از مهم‌ترین عوامل تربیتی ماست/ ریشه مشکلات جامعه، فراموشی معاد است

معاد از مهم‌ترین عوامل تربیتی ماست/ ریشه مشکلات جامعه، فراموشی معاد است

اهل‌بیت(ع) راه مستقیمی هستند که انسان را به مقصد می رساند/بکوشید تا فرزند بهشت باشید

اهل‌بیت(ع) راه مستقیمی هستند که انسان را به مقصد می رساند/بکوشید تا فرزند بهشت باشید

خداوند برای عقل قداست قائل شده است/عقل می‌فهمد باید تابع محض شرع و وحی باشد

خداوند برای عقل قداست قائل شده است/عقل می‌فهمد باید تابع محض شرع و وحی باشد

اعضای بدن انسان سربازان الهی‌اند/ فرض ندارد کسی بتواند در برابر خداوند مقاومت کند

اعضای بدن انسان سربازان الهی‌اند/ فرض ندارد کسی بتواند در برابر خداوند مقاومت کند



مباحث فقه نكاح جلسه 388
Loading the player...

أعوذ بالله من الشيطان الرجيم

بسم الله الرحمن الرحيم

فروع شش‌گانه‌اي که مرحوم علامه در قواعد ذکر فرمودند[1] و مرحوم صاحب کشف اللثام[2] مبسوطاً آن فروع شش‌گانه را شرح کردند، مرحوم صاحب جواهر آن فروع را آن مقداري که مربوط به بحث کنوني ما بود نقل کردند[3] و در بسياري از اينها عين عبارت کشف اللثام را ذکر کردند. مسئله دهم از مسائلي که مرحوم صاحب جواهر ذکر کردند همين بود که اگر کنيزي که مکاتبه است مرد آزادي را فريب داد به عنوان اينکه من آزادم با او ازدواج کرد و مسئله مهريه مطرح است، مسئله فرزندآوري او مطرح است و مانند آن. چندتا فرع زير مجموعه اين مسئله بود تا رسيديم به اينجا که اگر اين فرزند زنده به دنيا بيايد حکمش چيست؟ و اگر آسيب ببيند و مرده به دنيا بيايد حکمش چيست؟ و آسيب‌رسان گاهي مولاي اوست گاهي شوهر اوست گاهي هم بيگانه است، اين فروع را ذکر کردند تا رسيديم به اين بخش اخير که اگر بيگانه‌اي به اين کنيز آسيب برساند و اين فرزندش سقط بشود، بايد ديه بپردازد؛ چه اينکه اگر آسيبي برساند و نميرد بايد أرش بپردازد. اين أرش را به چه کسي بايد بپردازد؟ هم به سيّد و هم به شوهر، يا فقط به شوهر بايد بپردازد؟ اين بزرگوارها گفتند که به هر دو بايد بپردازد: «فكما يضمن للأب يضمن للسيد»؛[4] اما در مبسوط مرحوم شيخ طوسي و همچنين تحرير مرحوم علامه آمده است که «لا ضمان» ضامن نيست، براي اينکه اين ضمان در صورتي است که اين بچه زنده به دنيا بيايد که ديه دارد، اما وقتي مُرده به دنيا آمد که قيمتي ندارد «لا ضمان لوجوب قيمته يوم‌ سقط حياً»، الآن که مُرده به دنيا آمده است. اين حکمي که مرحوم شيخ و علامه(رضوان الله تعالي عليهما) در آن دو کتاب ذکر کردند. بر فرضي که ضمان در کار باشد؛ يعني آن جاني که اين زن را زد و اين بچه سقط شد، اين ضمان «فان زادت» ديه اين که يک دهم قيمت مادر است «فان زادت الدية علي عُشر القيمة»؛ يعني قيمت مادر «أو ساوته»، هيچ اشکالي ندارد. اما اگر «و إن نقصت عنه»؛ اگر ديه اين کودک از عُشر قيمت مادرش کمتر بود، «ففي وجوب العشر كاملا أو أقلّ الأمرين» از قيمت و عُشر ثانياً «وجهان». مرحوم صاحب جواهر همين دو امر را ذکر کردند، ولي در کشف اللثام اضافه کردند فرمودند: «أقواهما الثاني»؛ يعني وجوب «أقلّ الأمرين» است «و أظهرهما من العبارة الأوّل» که اين را مرحوم فاضل اصفهاني در جلد هفت، صفحه 398 کشف اللثام ذکر کردند.

بسياري از عبارت‌هايي که مرحوم صاحب جواهر ذکر مي‌کند يا از مسالک است يا از کتاب‌هاي ديگري است. اما اين را نمي‌گويند سرقات فقهيه؛ اما در بعضي از کتاب‌هاي عقلي که از المباحث المشرقيه فخر رازي نقل مي‌کنند مي‌گويند صدر المتألهين از عبارت‌هاي المباحث المشرقيه سرقت کرده است، اصلاً کتابي به عنوان سرقات الصدر نوشتند. اين رسم بود که اگر مطلبي را يکي از بزرگان قبلي گفتند با يک عبارت خوبي، بعدي‌ها همان را نقل مي‌کنند. خود مرحوم صدر المتألهين جايي دارد که عبارتي غزالي گفته ما هم همين مطلب را قبول داريم، حالا چرا الفاظ را تغيير بدهيم؟! اين را نقل مي‌کنيم. کتابي بعضي از آقايان نوشتند به عنوان سرقات الصدر، چون بخشي از عبارت‌هاي المباحث المشرقيه را ايشان در أسفار نقل مي‌کنند. در حالي که بيش از آن مقدار را مرحوم صاحب جواهر از کشف اللثام از مسالک از ساير فقها(رضوان الله عليهم) نقل مي‌کند. اين يک رسم بود عبارتي بود يا مطلبي بود که يکي از بزرگان گفتند ما هم اين را قبول داريم، همان را نقل مي‌کنيم، حالا چرا عبارت‌ها را عوض بکنيم؟!

غرض اين است که اين پايان مسئله دهم صاحب جواهر است که عصاره فرمايشات فاضل اصفهاني در کشف اللثام است.

پرسش: مطلبي که مرحوم شيخ طوسي و علامه گفتند درست است؟

پاسخ: نه، براي اينکه اين يک آسيبي رسانده، اين ماليتي دارد جلوي ماليت اين را گرفته است و چون جلوي ماليت اين را گرفته بنابراين اين بايد خسارتش را بپردازد. اين نماي منفصل بود؛ يعني اين برّه در رحم مادرش مي‌توانست در آينده سالم به دنيا بيايد، يک کسي زد اين برّه سقط شد، حالا برّه سقط شده مردار است و قيمتي ندارد، حالا بگوييم چون قيمتي ندارد هيچ ضمانتي براي آن ضارب نيست؟! اين تفويت مال است، «من اتلف مال الغير»[5] شامل حال او مي‌شود. منتها در مسئله اتلاف که ضمان يد است، حالا يا قيمت روز تلف است يا قيمت روز اداست و مانند آن، اختلافي هست؛ اگر مثلي است مثل و اگر قيمي است قيمت، اگر بخواهد قيمت بدهد آيا قيمت يوم تلف را بايد بدهد يا يوم ادا را؟ اين اختلاف است. ولي اگر مسئله ديه باشد ديه حکم شرعي ثابتي دارد، چون مسئله اگر مثلي بود مثل يا قيمي بود قيمت، و «علي التقدير القيمة» قيمت «يوم التلف» يا قيمت «يوم الاداء»، براي اموال است؛ اما اگر چيزي در حد ديه باشد، اگر چيزي در حد ديه باشد ديه امر ثابت است و سخن از مثلي و قيمي نيست، سخن از «يوم الاداء و يوم التلف» نيست. اينجا اگر زنده به دنيا بيايد اين است، حالا اين ديه دارد يا نه چون عبد بود و برده بود به منزله نماء منفصله بود قيمت دارد؟ اينها تعبير به قيمت کردند. حالا که تعبير به قيمت کردند آن سخن است که قيمي است اينها مثلي نيست؛ حالا قيمت يوم تلف بايد باشد يا قيمت يوم ادا بايد باشد!

اما مسئله يازده که اين هم يکي از آن فروع شش‌گانه قواعد علامه است که صاحب کشف اللثام شرح کرده است اين است: در مسئله «تدليس» در خيلي از موارد داشتند آن کسي که فريب خورد مهر را بايد بپردازد اگر آميزش کرد، اگر آميزش نکرد و قبل از آميزش فسخ کرد که مهري در کار نيست، قهراً فريبي در کار نيست، قاعده «المغرور يرجع إلي من غرّه» هم در کار نيست. ولي اگر آميزش کرد «مهر المسمّي» را بايد بپردازد و چون فريب خورده است مغرور است و مغرور بايد به غارّ مراجعه کند. قبلاً هم ملاحظه فرموديد ما چنين قاعده فقهي نداريم که «المغرور يرجع إلي من غرّه». آنها هم که اين قواعد فقهي را نوشتند تصريح کردند که چنين چيزي ما در اسلام نداريم. «نعم» در خصوص باب «تدليس» در موارد خاصه که منصوص است، آنجا آمده است کسي که تدليس شده فريب خورده، به مقدار خسارت به مغرورکننده مراجعه مي‌کند؛ لذا اين قاعده را به عنوان يکي از قواعد فقهي به رسميت نشناختند که در همه موارد «المغرور يرجع إلي من غرّه». در خصوص «تدليس» و مانند «تدليس» که منصوص است اينچنين است.

حالا در خصوص «تدليس» که محل بحث است، اگر اين شخص فريب خورد «مهر المسمّي» را بايد بپردازد، حالا مي‌خواهد مراجعه کند آيا قبل از پرداخت «مهر المسمّي» مي‌تواند به آن غارّ و فريب دهنده مراجعه کند و همان را بپردازد؟ يا اوّل بايد مهر را بپردازد بعد از پرداخت مهر برود به غارّ مراجعه کند و از او بگيرد؟ مرحوم علامه در قواعد اين حرف را دارند که «لا يرجع». اين آقايان هم قبول دارند که مغرور قبل از پرداخت غرامت نمي‌تواند به غارّ مراجعه کند و خسارت بگيرد. اگر غرامت را پرداخت، ذمّه غارّ مستقر مي‌شود به اداي غرامت، اين مغرور و فريب خورده به اين فريبکار مراجعه مي‌کند و غرامت مي‌گيرد.

حالا مي‌گويند چطور بعضي‌ها گفتند با اينکه «لا يرجع قبل اداء الغرامة» چرا علامه و اين بزرگواران گفتند که مراجعه مي‌کند؟ حالا اين را دارند توجيه مي‌کنند. مرحوم صاحب جواهر اينجا عين عبارت مرحوم علامه را نقل مي‌کند؛ منتها شايد يک کلمه‌اي تفاوت باشد. «لا يرجع المغرور بالغرامة علي الغار إلا بعد أن يغرم»؛ يعني اين کسي که مغرور هست و فريب خورد بايد «مهر المسمّي» را بپردازد، بعد از اينکه پرداخت اين غرامت را بعداً مي‌تواند از آن فريبکار بگيرد؛ وگرنه قبل از پرداخت غرامت نمي‌تواند به غارّ مراجعه کند و غرامت بگيرد. «لا يرجع المغرور بالغرامة علي الغار إلا بعد أن يغرم» آن غرامت را ادا کند، چرا؟ «لأنه إنما يرجع بما غرمه»؛ او چون خسارت ديد و چون غرامت کشيد، مراجعه مي‌کند؛ اما قبل از غرامت و قبل از خسارت چيزي نداد تا برود مراجعه کند! قبل از اينکه غرامت را بپردازد که مالي نپرداخت، به چه چيزي برود مراجعه کند؟! «و كذا الضامن»؛ اگر شخصي به نام عمرو مالي بدهکار است، حالا يا ضمان يد دارد يا ضمان معاوضه دارد به هر حال مالي از ديگران به عهده عمرو است. زيد ضامن شد. قبل از اينکه زيد دَين او را بپردازد، نمي‌تواند از «مضمون عنه» چيزي طلب بکند؛ اوّل بايد دَين آن «مضمون عنه» را بپردازد، بعد از اينکه پرداخت، حق مراجعه دارد. مسئله ضمان هم ـ به خواست خدا ـ بايد توضيح داده بشود. «و کذا الضامن». اين اصل حرف ما.

«نعم في القواعد للمغرور مطالبة الغار ليخلص من مطالبة المرأة أو السيد»؛ قاعده حرف همين بود که ما گفتيم؛ اما مرحوم علامه در قواعد در همين بخش دارد که مغرور و فريبخورده قبل از اينکه حق سيد را بپردازد يا حق شوهر را بپردازد، مي‌تواند به اين غارّ و فريبکار مراجعه کند و غرامت را بگيرد، بعد به اين سيد يا شوهر ادا کند «في القواعد للمغرور مطالبة الغار ليخلص من مطالبة المرأة»، چون زن از او مهر مي‌خواهد و او بايد «مهر المسمّي» زن را بدهد؛ مي‌رود از فريبکار مي‌گيرد بعد به زن به عنوان مهريه مي‌دهد. يا اگر بنا شد که به سيد بدهد براي اينکه اين مثلاً مکاتبه نيست و تمام درآمدها براي سيد است، اگر بنا شد که «مهر المسمّي» را به سيد بدهد، اوّل بايد از آن فريبکار اين غرامت را بگيرد بعد بدهد. اينچنين فرمود مرحوم علامه در قواعد «أن للضامن أن يطالب المضمون عنه بالتخليص». در مسئله ضمان هم همينطور است؛ اگر زيد ضامن عمرو شد، عمرو بدهکار است، زيد ضامن عمرو شد که دَين او را ادا بکند، ما گفتيم قبل از اينکه اين ضامن مورد ضمان را ادا کند حق ندارد به «مضمون عنه» مراجعه کند و چيزي از او طلب کند؛ ولي مرحوم علامه در قواعد فرمودند که ضامن قبل از اينکه اين مال را ادا کند مي‌تواند از «مضمون عنه» مال را بگيرد به «مضمون له» که طلبکار است برساند. حالا فرمايش علامه براي چه هست؟ اين را صاحب جواهر دارند توجيه مي‌کنند. «و کما أن للضامن أن يطالب المضمون عنه بالتخليص». اين حرف بر خلاف حرفي است که ما گفتيم؛ ما گفتيم که مغرور نمي‌تواند به غارّ مراجعه کند، مگر بعد از تحمّل خسارت و غرامت، ولي علامه برخلافش مي‌فرمايند. حالا دارند توجيه مي‌کنند؛ مي‌فرمايند: «و لعله لكونه ليس رجوعاً»؛ آنکه ما «وفاقاً لساير» فقها گفتيم، گفتيم «المغرور لا يرجع إلي الغار إلا بعد اداء الغرامة»، ايشان مي‌گويند از سنخ رجوع مغرور به غارّ نيست تخصّصاً خارج است. ايشان مي‌فرمايد: «لكن لا يخلو من نظر»، چرا رجوع نيست؟! مگر ما کلمه «رجوع» را مي‌خواهيم؟! ما مي‌خواهيم بگوييم که به چه دليل اين ضامن حق دارد مراجعه کند چيزي که نداد؟! و چرا آن شوهر که بايد «مهر المسمّي» را به همسرش بدهد، قبل از پرداخت «مهر المسمي» بايد به غارّ مراجعه کند؟! چون چيزي که نداد.

پرسش: ذمّهاش که مشغول است!

 پاسخ: ذمّه‌اش مشغول است؛ اما در حقيقت ذمّه غارّ هم مشغول است، او که چيزي نداد؛ اگر چيزي داده باشد بله در برابر اين حقّي پيدا مي‌کند.

مي‌فرمايند: «لعدم دليل علي استحقاق هذه المطالبة قبل الدفع»؛ قبل از دفع، قبل از اينکه اين غرامت را بپردازد، چرا ذمّه آن غارّ مشغول باشد؟! آن نه ضمان يد دارد و نه ضمان معاوضه. اين نقدي است که مرحوم صاحب جواهر نسبت به فرمايش مرحوم علامه در ذيل اين فرع از فروع شش‌گانه دارند.

اما بيان آن؛ ضمان در اسلام يا ضمان يد است يا ضمان معاوضه، يا از سنخ ضمان يد و معاوضه نيست تصويبي در کار است که شارع مقدس مشخص کرده است، يا عقد ضمان است. اين امور چهارگانه بايد از هم مشخص بشود. ضمان معاوضه در بيع و اجاره و اينهاست. در ضمان معاوضه سخن از مثليِ مثل و قيميِ قيمت نيست. در ضمان معاوضه که انسان چيزي را مي‌خرد مثمن در قبال ثمن است؛ حالا اين يا مثلي است يا قيمي است هر چه مي‌خواهد باشد. تنها مدار ضمان در معاوضات ثمن و مثمن هستند يا مال الإجاره و مورد اجاره است، اين مي‌شود ضمان معاوضه. ضمان يد اين است که کسي مال مردم را تلف بکند. اينجاست که اگر آن مثلي بود بايد مثل آن را بپردازد؛ مثلاً يک تُنگ بلوري را شکست بايد مثل آن را بپردازد، يا نه، قيمي بود بايد قيمت آن را بپردازد. اين مي‌شود ضمان يد، آن هم مي‌شود ضمان معاوضه.

در مسئله ديه هم که شارع مقدس حکم خاص بيان کرده که ديه انسان چقدر است يا ديه حيوان چقدر است يا ديه اعضا چقدر است، اينها را مشخص کرده است. اما عقد ضمان، عقد است؛ يعني اگر اين امر به «أحد الأمرين» ضامن شد، حالا يا براساس ضمان يد يا براساس ضمان معاوضه؛ مثلاً عمرو پولي را به زيد بدهکار بود يا به ضمان يد که مال او را تلف کرده، يا به ضمان معاوضه چيزي از او خريده است، به هر حال بدهکار است. شخص ديگري آمده ضامن شده؛ يعني ذمّه مشغول عمرو را تبرئه کرده است. عمرو به زيد بدهکار بود به ضمان يد يا به ضمان معاوضه پولي در ذمه او بود. شخص ثالث آمده گفته من ضامن هستم و اين ضمان هم يک عقد است که يک ايجاب دارد يک قبول دارد. محور اصلي اين ايجاب و قبول هم ضامن و «مضمون له» هستند، «مضمون عنه» هيچ نقشي ندارد چه راضي باشد چه راضي نباشد. وقتي که ضامن شد، ايجاب و قبول بين ضامن و «مضمول له»؛ يعني اين ضامن به آن طلبکار گفت که من عهده‌دار هستم و ضامن هستم. اين عقد است حالا يا به فارسي خوانده مي‌شود يا به عربي خوانده مي‌شود يا اگر نظير بيع است معاطاتي گفته مي‌شود ولي چون فعلي در کار نيست و محل بحث در اين است که چيزي نداد، اين همان قول است. حالا به هر حال يک ايجاب مي‌خواهد يک قبول مي‌خواهد نظير بيع و اجاره و شراء و مانند آن. او که گفت من ضامن هستم کاملاً ذمّه آن «مضمون عنه» مال منتقل مي‌شود به ذمّه ضامن، «مضمون عنه» ديگر بدهکار نيست، ذمّه او تبرئه شده است، تمام مال مي‌آيد در ذمّه ضامن و ذمّه ضامن مشغول مي‌شود، او مي‌شود بدهکار. «مضمون له» با اين ضامن کار دارد نه با «مضمون عنه»؛ يعني اگر کسي مال کسي را تلف کرده يا از کسي چيزي خريده، اما حالا ندارد يا نمي‌دهد، يک شخص ثالثي آمده ضامن شده، شرعاً تمام مالي که در ذمّه اين «مضمون عنه» است از آن ذمّه منتقل مي‌شود به ذمّه ضامن، و اين «مضمون عنه» کاملاً «في امان الله» و مالباخته ديگر شرعاً حق ندارد به اين شخص که از او مال خريده مراجعه کند، چون شرعاً عهده او تبرئه شد و مال از عهده او به عهده ضامن آمد شرعاً.

حالا اين ضامن قبل از اينکه ما اداي ضمانت را بپردازد به طلبکار، چگونه مي‌تواند به «مضمون عنه» مراجعه کند از او بگيرد چون چيزي که نداد. وقتي که پرداخت کرد، آنوقت مي‌تواند به «مضمون عنه» مراجعه کند بگويد بده. مالباخته هيچ حقي با «مضمون عنه» ندارد، براي اينکه ذمّه «مضمون عنه» از حق طلبکار کاملاً تبرئه شد. از اين تاريخ به بعد طلبکار است و با ضامن، اين دو باهم کار دارند. اين ضامن شرعاً عهده‌دار است بايد مال را بپردازد و وقتي پرداخت مي‌تواند به اين «مضمون عنه» مراجعه کند از او بگيرد. حالا قبل از اينکه اداي ضمانت کند به چه دليل به اين «مضمون عنه» مراجعه کند؟!

پرسش: بايد تعيين وقت بکند، سنگ روی سنگ بند نمیشود که هر کسی بتواند ضامن شود ... .

پاسخ: وقتي عقد شرعي ضمان تثبيت شد و بين ضامن و «مضمون له» اين ايجاب و قبول برقرار شد، مال از ذمّه «مضمون عنه» به ذمّه ضامن منتقل مي‌شود «بلا کلام». ذمّه «مضمون عنه» کاملاً تفريق شده است. طرف مطالبه مالباخته فقط همين ضامن است که بايد بپردازد. ما يک ضمان عرفي داريم مي‌گوييم اين شخص ضامن شد، او ديگر نمي‌داند که ضمان شرعي يعني اين، نه اينکه لفظاً بگويد اگر او نداد من مي‌دهم که بعد اين شخص «مضمون عنه» مراجعه مي‌کند ده بار، حالا اگر او نداد به ضامن مراجعه بکند، اينکه شرع نيست! شرع کتاب ضمان آورده است؛ ضمان عقد است ايجاب دارد قبول دارد. تمام اموالي که در ذمّه شخص بدهکار بود از ذمّه او مي‌آيد به ذمّه ضامن. کفالت هم همينطور است. اگر به ذمّه ضامن آمد، از اين تاريخ به بعد ديگر مالباخته حق ندارد به تلف کننده مراجعه کند شرعاً، اصلاً حق ندارد به او مراجعه کند، فقط با ضامن کار دارد، معناي ضمان همين است؛ نه اينکه سفارش کند اگر او نداد من مي‌دهم، من ضامن هستم يعني اوّل به او مراجعه کنيد ده بار اگر او نداد من مي‌دهم، اينکه ضمان شرعي نيست! ضمان شرعي اين است که وقتي ايجاب و قبول تمام شد، مال از ذمّه اين تلف کننده کاملاً مي‌آيد در ذمّه ضامن.

اينکه مرحوم صاحب جواهر دارد و ديگران هم گفته بودند ايشان هم اصرار دارد و دارد به علامه نقد مي‌کند، مي‌گويد ضامن چه حق دارد به «مضمون عنه» مراجعه کند قبل از پرداخت «مال الضمانة» هنوز که نداد؟! غرض اين است که در ضمان شرعي عقد ضمان که وقتي ايجاب و قبول خوانده شد، مال از ذمّه «مضمون عنه» به ذمّه ضامن مي‌آيد، يک؛ ذمّه «مضمون عنه» کاملاً بري شده، دو؛ طلبکار از اين تاريخ به بعد شرعاً حق ندارد به اين شخص اوّلي مراجعه کند، سه؛ اين ضامن طرف مقابل و داد و ستد آن مالباخته است و آن مالباخته مرتّب به ضامن بايد مراجعه کند و از او بگيرد. آيا قبل از اينکه ضامن طلب آن طلبکار را بدهد مي‌تواند به «مضمون عنه» مراجعه کندو از او مال بگيرد يا نه؟ طبق آن نظر مرحوم علامه مي‌تواند، اين آقايان اشکال مي‌کنند مي‌گويند چرا مي‌تواند چيزي که نداد؟!

اين عبارتِ فقه هم هست، روايت هم همين است؛ البته اين را غالباً براساس روايت تنظيم مي‌کنند. اين را مي‌خوانيم تا معلوم بشود که ضمان شرعي غير از ضمان عرفي است. ما در عرف مي‌گوييم اين ضامن است؛ يعني اگر او نداد من مي‌‌دهم، اين که ضمان نيست! يعني من مي‌دهم، تو با من طرف هستي، معني ضمان همين است؛ نه اينکه به او مراجعه کن ده بار اگر او نداد من مي‌دهم! ديگر او حق مراجعه به «مضمون عنه» را ندارد.

مرحوم محقّق در متن شرايع در بحث «ضمان» دارد: «و مع تحقق الضمان»؛ يعني عقد ضمان، ايجاب و قبول که خوانده شد، «ينتقل المال إلى ذمة الضامن و يبرأ المضمون عنه و تسقط المطالبة عنه»؛[6] ذمّه «مضمون عنه» کاملاً برئ است و طلبکار هيچ حق ندارد به او مراجعه کند، چون شما عقد بستي. حواله هم همينطور است؛ در حواله وقتي که اين آقا حالا ضمان يد يا ضمان معاوضه چيزي بدهکار بود به زيد، بعد ايشان حواله داد. حواله را اين مُحيل با آن شخص که طرف حواله است ايجاب و قبول دارند و قبول کردند و تمام شد، ديگر مالباخته حق ندارد به اين آقا مراجعه کند چند بار! او وقتي حواله داد و تمام شد، ديگر تمام شد. عقد حواله را براي همين گذاشتند، نه اينکه اگر او نداد من مي‌دهم! يا به او مراجعه بکن! اينطور نيست. عقد حواله همينطور است، عقد ضمان همينطور است. خاصيت اين عقد نقل مال است از ذمّه‌اي به ذمّه ديگر.

ما يک ضمان عرفي داريم که اين علمي نيست مي‌گويد من ضامن هستم، ضامن هستم يعني برو مراجعه کن اگر نداد من مي‌دهم، او ده بار به «مضمون عنه» مراجعه مي‌کند! اينکه ضمان شرعي نيست. ضمان شرعي عقد است، ايجاب دارد قبول دارد، ديگر از اين به بعد آن مالباخته حق ندارد به «مضمون عنه» مراجعه کند شرعاً، هيچ حق ندارد! براي اينکه مال از ذمّه او به ذمّه ضامن منتقل شد و اين عقد است، ايجاب را او خوانده، قبول را خود «مضمون له» قبول کرده، تمام شد. اين تنها فرمايش مرحوم محقّق نيست، چون برابر نصّ است همه فقها به آن فتوا دادند که در مسئله ضمان اين مال به ذمّه ضامن منتقل مي‌شود.

مرحوم صاحب وسائل در وسائل جلد هجده صفحه 346 اين روايت معتبر را از «عبدالله بن سنان» نقل مي‌کند. «عَنْ أَبِي عَبْدِ اللَّهِ ع فِي الرَّجُلِ يَمُوتُ وَ عَلَيْهِ دَيْنٌ فَيَضْمَنُهُ ضَامِنٌ لِلْغُرَمَاءِ فَقَالَ إِذَا رَضِيَ بِهِ الْغُرَمَاءُ فَقَدْ بَرِئَتْ ذِمَّةُ الْمَيِّت» ديگر او حق ندارد به ورثه مراجعه بکند. يک کسي بدهکار بود و مُرد، دَين اگر مؤجّل بود حال مي‌شود «بالموت» و اگر در ذمّه بود به عين منتقل مي‌شود «بالموت»، چون به عين منتقل مي‌شود اموال آزاد نيست، تا دَين را ندادند کسي حق ارث ندارد و اگر دين مستوعب باشد کلّ مال را در بر مي‌گيرد که يکي از موانع ارث است. ذمّه ميت برئ شد، مال ميت برئ شد، آن ضامن بايد بپردازد. به مجرّد عقد؛ يعني ايجاب و قبول که تمام شد، ذمّه ميت تمام شد. البته اصراري هم که شريعت دارد که مال مردم ادا بشود، اين است که يک وقت کسي مُرده بود وجود مبارک پيغمبر(صلّي الله عليه و آله و سلّم) دعوت شد براي خواندن نماز ميت، به او عرض کردند که اين شخص دو دينار بدهکار بود، حضرت حاضر نشد بر او نماز ميت بخواند، گفت اوّل دَين او را ادا بکنيد، بعد من بر او نماز بخوانم. اين را مرحوم صاحب وسائل در وسائل جلد هيجده صفحه 422 اين روايت را يحيي حلبي «عَنْ مُعَاوِيَةَ بْنِ وَهْبٍ قَالَ قُلْتُ لِأَبِي عَبْدِ اللَّهِ ع»؛ «معاوية بن وهب» به حضرت عرض کرد که ما شنيديم يکي از انصار مُرد و دو دينار بدهکار بود و پيغمبر(صلّي الله عليه و آله و  سلّم) بر او نماز ميت نخواند! اين درست است يا درست نيست؟ «ذُكِرَ لَنَا أَنَّ رَجُلًا مِنَ الْأَنْصَارِ مَاتَ وَ عَلَيْهِ دِينَارَان‏ فَلَمْ يُصَلِّ عَلَيْهِ النَّبِيُّ ص» خود پيغمبر حاضر نشد نماز بخواند و حضرت فرمود: «صَلُّوا عَلَی صَاحِبِكُمْ»؛ شما بر اين ميت نماز بخوانيد. «حَتَّي ضَمِنَهُمَا بَعْضُ قَرَابَتِه»؛ تا اينکه بعضي از ارحام او ضامن شدند، آنوقت حضرت حاضر شد براي خواندن نماز. اين را «معاوية بن وهب» از وجود مبارک امام صادق(سلام الله عليه) سؤال مي‌کند که يک چنين چيزي ما شنيديم درست است؟ «فَقَالَ أَبُو عَبْدِ اللَّهِ ع ذَلِكَ الْحَقُّ»؛ بله درست است مال مردم مقدم است. اين معلوم مي‌شود که صِرف اينکه کسي عقد کند ذمّه او تبرئه مي‌شود؛ چه زنده باشد چه مُرده، ذمّه «مضمون عنه» با استقرار عقد ضمان بين ضامن و «مضمون له» تبرئه مي‌شود.

مطلب بعدي آن است که در جلسه قبل ما داشتيم که اگر مالي را بدهکار نداشته باشد، حاکم اسلامي بايد بپردازد. اين روايت را در جلسه قبل که خود علامه در قواعد فرمود صاحب جواهر فرمودند اين ارث اگر پدر قاتل بود به پدر نمي‌رسد به طبقه دوم و سوم مي‌رسد و اگر هيچ طبقه‌اي از اين طبقات نبود به امام مي‌رسد، براي اينکه امام وارث «مَنْ لا وَارِثَ لَه»[7] است، از يک سو؛ و بايد بدهي بدهکاراني که توان پرداخت را ندارند را بپردازد، از سوي ديگر؛ اين را از وجود مبارک پيغمبر نقل کردند، از وجود مبارک امام صادق هم نقل کردند که آيا اين درست است يا درست نيست که حکومت اسلامي بايد بپردازد؟ در همين جلد هجدهم، صفحه 335 اين مسئله مطرح است که «يَجِبُ عَلَي الْإِمَامِ قَضَاءُ الدَّيْنِ عَنِ الْمُؤْمِنِ الْمُعْسِرِ مِنْ سَهْمِ الْغَارِمِينَ أَوْ غَيْرِه»؛ چون يکي از مصارف هشت‌گانه زکات، پرداخت زکات است به بدهکارها که ﴿إِنَّمَا الصَّدَقاتُ لِلْفُقَراءِ وَ الْمَساكين﴾ تا مي‌رسد به ﴿وَ الْغارِمين﴾.[8] در اين روايت وجود مبارک حضرت مي‌فرمايد غارم و بدهکار اگر مالش را در راه حرام مصرف نکرده باشد و از پرداخت مال عاجز باشد، امام مسلمين موظّف است که دَين او را ادا کند. «وليد بن صبيح»، صبيح مستحضريد که نام عده‌اي است که يکي از کساني که پدرش صبيح است همين وليد است. «الْوَلِيدِ بْنِ صَبِيحٍ قَالَ جَاءَ رَجُلٌ إِلَي أَبِي عَبْدِ اللَّهِ ع يَدَّعِي عَلَي الْمُعَلَّي بْنِ خُنَيْسٍ دَيْناً عَلَيْهِ وَ قَالَ ذَهَبَ بِحَقِّي فَقَالَ أَبُو عَبْدِ اللَّهِ ع ذَهَبَ بِحَقِّكَ الَّذِي قَتَلَهُ ثُمَّ قَالَ لِلْوَلِيدِ قُمْ إِلَي الرَّجُلِ فَاقْضِهِ»؛ برو دَين او را بده يعني از طرف خود امام صادق. «فَإِنِّي أُرِيدُ أَنْ أُبَرِّدَ عَلَيْهِ جِلْدَهُ الَّذِي كَانَ بَارِداً»؛ او الآن آنجا در زحمت است حق او را ندادند، من بايد دَين او را بدهم تا در آنجا راحت باشد يعني اين بدهکار راحت باشد.

در روايت دوم اين باب «بالصراحه» مي‌فرمايد: «مَنْ طَلَبَ هَذَا الرِّزْقَ مِنْ حِلِّهِ لِيَعُودَ بِهِ عَلَي نَفْسِهِ وَ عِيَالِهِ كَانَ كَالْمُجَاهِدِ فِي سَبِيلِ اللَّهِ فَإِنْ غُلِبَ عَلَيْه» آن دَين غالب شد و تأمين هزينه زن و بچه مشکل شد، «فَلْيَسْتَدِنْ عَلَي اللَّهِ وَ عَلَي رَسُولِهِ ص»؛ وام بگيرد زن و بچه‌اش را اداره کند «مَا يَقُوتُ بِهِ عِيَالَهُ» عيال خود را، «فَإِنْ مَاتَ وَ لَمْ يَقْضِهِ كَانَ عَلَي الْإِمَامِ قَضَاؤُهُ»؛ اگر کسي براي تأمين زندگي زن و بچه‌اش تلاش و کوشش کرد و هيچ چاره‌اي نداشت مگر اينکه وام بگيرد. بدهکار بود نسيه بخرد که زن و بچه‌اش را تأمين بکند، نسيه خريد و بدهکار بود و نتوانست بدهد و مُرد، فرمود: «فَإِنْ مَاتَ وَ لَمْ يَقْضِهِ كَانَ عَلَي الْإِمَامِ قَضَاؤُهُ فَإِنْ لَمْ يَقْضِهِ كَانَ عَلَيْهِ وِزْرُهُ»؛ اگر امام مسلمين دَين اين بدهکاران فقير را نداد وزر پرداخت نکردن مال مردم به عهده امام است. چرا؟ براي اينکه «إِنَّ اللَّهَ عَزَّ وَ جَلَّ يَقُولُ ﴿إِنَّمَا الصَّدَقاتُ لِلْفُقَراءِ وَ الْمَساكِينِ وَ الْعامِلِينَ عَلَيْها﴾ إِلَي قَوْلِهِ ﴿وَ الْغارِمِينَ﴾» غارم آن بدهکار فقير است «فَهُوَ فَقِيرٌ مِسْكِينٌ مُغْرَمٌ». اين روايت‌ها را هم همچنان نقل مي‌کند؛ منتها حالا امام لازم نيست «بالمباشرة» خودش همه کارها را بکند، اصلاً شدني نيست! نهادهايي را وادار مي‌کند دستور مي‌دهد که شما دَين بدهکارها را بپردازيد؛ اما اينچنين نيست که اگر کسي بدهکار بود فوراً زندان ببرند، اين نيست؛ بايد بدهکاري او را پرداخت کرد، البته حکومت اسلامي مي‌تواند راه‌هاي تنبيهي هم براي او قرار بدهد. در مسئله ارث هم همينطور است، اين روايات در مسئله ارث هم هست که امام وارث «مَنْ لا وَارِثَ لَه» است.

پرسش: ...

پاسخ: الآن ما در کتاب ضمان که نمي‌خوانيم، ولي اين مقداري که مرحوم صاحب جواهر به علامه نقد کرده است وارد است. اين مقداري که صاحب جواهر به علامه نقد کرد که ضامن هنوز چيزي را نپرداخت تا اينکه از «مضمون عنه» بگيرد، اين درست است. فقط عمده و اساسي اين است که «الضمان ما هو»؟ اين معناي ضمان مسئله فقهي بايد حلّ بشود، غير از مسئله عرفي است؛ در عرف مي‌گويند او ضامن است هنوز ذمّه «مضمون عنه» را مشغول مي‌دانند، اينکه ضمان فقهي نيست!

«و الحمد لله رب العالمين»



[1]. قواعد الأحكام في معرفة الحلال و الحرام، ج‌3، ص71 ـ 73.

[2]. كشف اللثام و الإبهام عن قواعد الأحكام، ج‌7، ص397.

[3]. جواهر الكلام في شرح شرائع الإسلام، ج‌30، ص383 ـ386.

[4]. جواهر الكلام في شرح شرائع الإسلام، ج‌30، ص384.

[5]. مکاسب(محشي)، ج2، ص22؛ فقه القرآن، ج‏2، ص74.

[6]. شرائع الإسلام في مسائل الحلال و الحرام، ج‌2، ص89.

[7]. الکافی(ط ـ الإسلامية)، ج7، ص169.

[8]. سوره توبه، آيه60.